《刑事審判參考》（2001年第9輯，總第20輯）
【第127號(hào)】王某友過失致人死亡案-假想防衛(wèi)如何認(rèn)定及處理
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二、主要問題
假想防衛(wèi)致人死亡的行為應(yīng)如何認(rèn)定及處理?
三、裁判理由
(一)本案被告人王某友的行為屬假想防衛(wèi)
根據(jù)刑法第二十條的規(guī)定，只有對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害行為才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。所謂“正在進(jìn)行的不法侵害”，實(shí)際上包括二層意思:一是客觀實(shí)際存在著真實(shí)的侵害，而不是行為人主觀想象或者推測(cè)的侵害；二是已經(jīng)著手實(shí)施或直接面臨的侵害，而不是尚未開始或已經(jīng)結(jié)束了的侵害。如果不法侵害并不真實(shí)存在，只是行為人主觀上想象或推測(cè)認(rèn)為發(fā)生了某種不法侵害，進(jìn)而對(duì)誤認(rèn)的“侵害人”實(shí)行了“防衛(wèi)”行為，這種情形，刑法理論上稱之為“假想防衛(wèi)”。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，且多發(fā)生在以下二種場(chǎng)合:一是發(fā)生在根本不存在不法侵害的場(chǎng)合，如夜間誤認(rèn)為來訪的客人為強(qiáng)盜而實(shí)行的“防衛(wèi)”；二是在對(duì)不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，對(duì)在場(chǎng)的與不法侵害無關(guān)的人實(shí)行“防衛(wèi)”，如某人正反擊他人對(duì)其的不法侵害時(shí)，對(duì)突然介入的與不法侵害無關(guān)的人，疑為幫兇而實(shí)行的“防衛(wèi)”。由此，假想防衛(wèi)有四個(gè)基本特征:
一是行為人主觀上存在著正當(dāng)防衛(wèi)意圖，以為自己是對(duì)不法侵害人實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)；
二是防衛(wèi)對(duì)象的“不法侵害”在實(shí)際上并不存在；
三是防衛(wèi)行為人的“防衛(wèi)”行為在客觀上侵害了未實(shí)施不法侵害人的人身或其他權(quán)利，具有社會(huì)危害性；
四是行為人的防衛(wèi)錯(cuò)誤，產(chǎn)生了危害社會(huì)的結(jié)果。
需要指出的是，假想防衛(wèi)對(duì)并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”，是基于行為人主觀想象或推測(cè)，但這種主觀想象或推測(cè)，決不是脫離實(shí)際情形的任意想象，而是需要一定的客觀前提，也就是說，假想防衛(wèi)人在實(shí)行假想防衛(wèi)時(shí)，主觀上誤認(rèn)為發(fā)生了某種實(shí)際并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根據(jù)的。本案中，被告人王某友家住位置較偏僻，由于夜間確有人欲非法侵入其住宅的前因發(fā)生，被告人是在極其恐懼的心態(tài)下攜刀在身，以防不測(cè)的。因此，當(dāng)被告人返家時(shí)，看見齊某3等人又在自家院內(nèi)窗前，基于前因的驚恐，對(duì)室內(nèi)孩子安危的擔(dān)心，加之案發(fā)當(dāng)晚夜色濃、風(fēng)沙大，無法認(rèn)人，即誤認(rèn)為系不法侵害者，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，被告人的“假想”當(dāng)然有其合乎情理的一面。疑懼中被告人實(shí)施的“防衛(wèi)”行為，完全符合假想防衛(wèi)的特征，應(yīng)認(rèn)定為假想防衛(wèi)行為。
(二)被告人王某友的假想防衛(wèi)是過失犯罪，不能以故意犯罪論處
假想防衛(wèi)是過失犯罪還是故意犯罪，是司法實(shí)踐中必須要搞清楚的一個(gè)問題。首先，我們應(yīng)該對(duì)“故意犯罪”有個(gè)正確的理解，不能把刑法理論上講的故意與心理學(xué)理論上所講的故意等同、混淆起來。根據(jù)刑法第十四條的規(guī)定，故意犯罪是指行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，而假想防衛(wèi)則是建立在行為人對(duì)其行為性質(zhì)即其行為不具有社會(huì)危害性的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上發(fā)生的。假想防衛(wèi)雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對(duì)客觀事實(shí)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的，自以為是在對(duì)不法侵害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。行為人不僅沒有認(rèn)識(shí)到其行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果，而且認(rèn)為自己的行為是合法正當(dāng)?shù)?，而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的后果為前提的。因此，假想防衛(wèi)的故意只有心理學(xué)上的意義，而不是刑法上的犯罪故意。這也就是說，假想防衛(wèi)的行為人，在主觀上是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益免遭侵害，其行為在客觀上造成的危害是由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所致，其主觀上沒有犯罪故意，因此，假想防衛(wèi)中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某友正是在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，自以為是為了保護(hù)本人人身或財(cái)產(chǎn)的合法權(quán)益而實(shí)施的所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，因此，他主觀上根本不存在明知其行為會(huì)造成危害社會(huì)結(jié)果的問題，被告人王某友主觀上既不存在直接故意，也不存在間接故意。被告人王某友假想防衛(wèi)行為造成他人無辜死亡的結(jié)果，在客觀上雖有一定的社會(huì)危害性，但不成立故意殺人或傷害罪，而僅成立“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的”過失致人死亡罪。因此，一、二審法院變更指控罪名，以過失致人死亡罪對(duì)被告人王某友定罪量刑，是正確的。
