發(fā)文機(jī)關(guān)上海市高級人民法院,上海市人民檢察院,上海市公安局
發(fā)文日期2018年12月06日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號滬高法〔2018〕360號
施行日期2018年12月06日
效力級別地方司法文件
當(dāng)前，非法吸收公眾存款、集資詐騙等涉眾型非法集資犯罪新情況、新問題不斷呈現(xiàn)，為提高辦案質(zhì)量和效率，最大限度追贓挽損，維護(hù)社會穩(wěn)定，確保辦案取得良好的法律效果和社會效果，根據(jù)《刑法》《刑事訴訟法》及有關(guān)司法解釋規(guī)定，結(jié)合工作實(shí)際，制定本指導(dǎo)意見。
一、 關(guān)于懲治非法集資犯罪的一般原則
辦理非法集資犯罪案件，要突出打擊重點(diǎn)，注重區(qū)別對待，強(qiáng)化追贓挽損，著力化解社會矛盾。
對于非法集資犯罪活動(dòng)中的組織、策劃、指揮者和主要實(shí)施者，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊，從嚴(yán)懲處。
對于雖未直接參與實(shí)施非法集資犯罪行為，但明知非法集資性質(zhì)而出資入股的主要獲利者，應(yīng)當(dāng)以共犯論處，依法追究其刑事責(zé)任。
對于偵查、審查起訴階段積極挽回集資參與人財(cái)產(chǎn)損失且犯罪情節(jié)相對較輕的一般參與者，可以不予移送審查起訴或不起訴。
對于非法集資犯罪活動(dòng)中的組織、策劃、指揮者和主要實(shí)施者以外的人，雖然犯罪數(shù)額巨大或數(shù)額特別巨大，但到案后積極（全部）退繳違法所得，盡力彌補(bǔ)本人行為造成的他人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法予以從輕、減輕或者免除處罰。
二、 關(guān)于非法集資行為罪與非罪的界限
認(rèn)定非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪，必須堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則。具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法集資犯罪：
（一）虛構(gòu)經(jīng)營業(yè)務(wù)或者故意作夸大宣傳的；
（二）明知集資參與人返利過高，或者招攬業(yè)務(wù)提成比例過高，不符合一般市場行情的；
（三）明知單位業(yè)務(wù)虧損，仍通過高息攬存等方式歸還單位債務(wù)的；
（四）曾在其他公司從事非法集資活動(dòng)被查處或取締，之后又從事相同業(yè)務(wù)的；
（五）曾在銀行、證券、保險(xiǎn)等金融機(jī)構(gòu)工作，具有一定的金融專業(yè)知識，參與實(shí)施非法集資活動(dòng)的；
（六）其他應(yīng)當(dāng)認(rèn)定非法集資犯罪的情形。
對于被告單位中層級較低的管理人員或者普通職員，如果確有證據(jù)或理由表明其并不知曉非法集資性質(zhì)，而是當(dāng)作正常經(jīng)營業(yè)務(wù)參與實(shí)施了非法集資行為的，一般不宜作為犯罪處理。
三、 關(guān)于非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的界限
辦理非法集資犯罪案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被告人主觀上是否具有非法占有目的，分別定罪處罰。對于先行非法吸收公眾存款從事經(jīng)營活動(dòng)，后因嚴(yán)重虧損而采用欺騙方法吸收資金用于還債或揮霍的，因行為人的主觀故意內(nèi)容和客觀上的犯罪對象不同（所涉及的資金應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算和認(rèn)定），應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。
對于多人參與、分工實(shí)施的集資詐騙犯罪，其中的組織、策劃、指揮者應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰；對于確有證據(jù)或理由表明并不知曉上述人員的非法占有目的，可以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
四、 關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定和處理
對于以單位名義實(shí)施非法集資行為，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定單位犯罪。
對于個(gè)人以單位名義實(shí)施非法集資行為，沒有合法經(jīng)營業(yè)務(wù)，違法所得主要由個(gè)人任意支配、處分的，應(yīng)當(dāng)依法以個(gè)人犯罪論處。
單位涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)指定單位在職員工作為訴訟代表人參與訴訟，以充分維護(hù)被告單位的訴訟權(quán)利。如果單位在職員工確無參與訴訟的能力或條件，或者均涉案不能作為訴訟代表人的，可以由其委托熟悉單位情況的離職、退休人員、法律顧問等作為訴訟代表人參與訴訟。
涉嫌犯罪的單位確無合適人員擔(dān)任訴訟代表人的，不得將其列為被告單位，但對該單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員，可以按照單位犯罪追究刑事責(zé)任。對于相關(guān)人員附加判處財(cái)產(chǎn)刑的，一般應(yīng)當(dāng)按照個(gè)人違法所得或者犯罪行為造成他人財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額的一定比例或者倍數(shù)予以確定。
對于涉嫌犯罪但沒有被起訴的單位，如果其名下確有一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)或者違法所得的，在相關(guān)單位人員被定罪處罰后，可以根據(jù)所認(rèn)定的犯罪事實(shí)，依法予以追繳或者責(zé)令退賠并發(fā)還集資參與人。
五、 關(guān)于共同犯罪中主從犯的認(rèn)定
在多人參與、分工實(shí)施的非法集資犯罪中，原則上應(yīng)當(dāng)區(qū)分主從犯。除非法集資犯罪活動(dòng)的組織、策劃、指揮者以外，積極參與犯罪的主要實(shí)施者，以及明知非法集資性質(zhì)而出資入股的主要獲利者，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯。對于接受他人指使、管理而實(shí)施非法募集資金行為的次要實(shí)行犯，或者僅僅為非法集資提供后臺支持行為的幫助犯，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為從犯。
對于多個(gè)單位共同實(shí)施的非法集資犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中的地位和作用，依法區(qū)分主從犯。主犯單位的內(nèi)部人員之間地位和作用確有差別的，可以區(qū)分主從犯。對于從犯單位內(nèi)部人員，應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定為從犯，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中的地位和作用分別量刑。
對于只起訴了部分單位共犯的案件，如果確有證據(jù)證明被起訴的單位只起次要或輔助作用的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為從犯。主從犯作用難以確定的，可以不予區(qū)分主從犯，但應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自在共同犯罪中的地位和作用分別量刑。
六、 關(guān)于犯罪數(shù)額的認(rèn)定
通過向社會公開宣傳方式非法集資，其中含有向親友吸收的資金的，應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。對于行為人本人或者其近親屬投入的資金，可不計(jì)入犯罪數(shù)額，但應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于賠償其他集資參與人的財(cái)產(chǎn)損失。
對于非法集資活動(dòng)的參與者，應(yīng)當(dāng)按照其實(shí)際參與的非法集資活動(dòng)計(jì)算犯罪數(shù)額；其離開單位后，下線人員獨(dú)自實(shí)施的非法集資數(shù)額，不應(yīng)計(jì)入其犯罪數(shù)額。
非法集資單位內(nèi)部人員相互集資的數(shù)額，不應(yīng)計(jì)入各自的犯罪數(shù)額，但應(yīng)計(jì)入各自的上線以及單位的犯罪數(shù)額。
對于一次性投入資金未作提取，其間雖有利用到期本息滾動(dòng)投入記錄的，只需將一次性投入的本金計(jì)入非法吸收公眾存款或者集資詐騙的犯罪數(shù)額。如果其間確有追加投入的，應(yīng)當(dāng)將追加投入金額與前次投入的本金累計(jì)計(jì)入犯罪數(shù)額。
七、 關(guān)于自首的認(rèn)定
對于等待、配合公安機(jī)關(guān)處置的行為能否視為“自動(dòng)投案”，進(jìn)而認(rèn)定為自首，應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情況分別掌握：1.犯罪嫌疑人在被公安機(jī)關(guān)抓獲前，明知公安機(jī)關(guān)前來處置，在特定地點(diǎn)等候的，可以視為“自動(dòng)投案”，其后能如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，可以認(rèn)定為自首。2.公安機(jī)關(guān)在抓獲犯罪嫌疑人后通常會視情分別采取以下三種管控方式，即刑事拘留、取保候?qū)徎蛘哓?zé)令隨傳隨到、聽候處置。既然公安機(jī)關(guān)已經(jīng)明確犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式，則不再發(fā)生犯罪嫌疑人“自動(dòng)投案”的問題。對于其后配合調(diào)查、如實(shí)供述犯罪事實(shí)的，可以依法認(rèn)定為坦白。3.犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)抓獲并采取相應(yīng)處置措施后逃跑的，因其違反公安機(jī)關(guān)確定的配合調(diào)查義務(wù)，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。對于逃跑后又自動(dòng)歸案的行為，不能認(rèn)定為“自動(dòng)投案”，但可在量刑時(shí)酌情考慮。
犯罪嫌疑人涉嫌非法吸收公眾存款罪被立案偵查，到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，被司法機(jī)關(guān)最終認(rèn)定為集資詐騙罪的，因兩罪的大部分事實(shí)重合，通常并不符合刑法第六十七條第二款關(guān)于“如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行”的規(guī)定，不能認(rèn)定為自首；符合坦白條件的，可以認(rèn)定為坦白。
犯罪嫌疑人接電話通知到案配合調(diào)查后被取保候?qū)?，在取保候?qū)徠陂g繼續(xù)從事非法集資活動(dòng)，之后又自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行的，從總體而言，其行為具有自動(dòng)投案、如實(shí)供述自己的罪行的基本特征，可以依法認(rèn)定為自首，但是對其從寬處罰的幅度需要從嚴(yán)把握；如果最終系被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案的，則全案不能認(rèn)定為自首。
八、 關(guān)于累犯的認(rèn)定
在非法集資犯罪案件中，因犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為往往會持續(xù)一段時(shí)間，認(rèn)定其是否系在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后五年以內(nèi)重新犯罪，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為開始時(shí)為依據(jù)，而不能以非法集資行為達(dá)到犯罪起點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)或者實(shí)行終了時(shí)為依據(jù)。
九、 關(guān)于集資參與人的訴訟地位及權(quán)利保障
非法集資參與人，屬于非法集資刑事案件的訴訟參與人，其知情權(quán)、贓款返還請求權(quán)等權(quán)利，應(yīng)當(dāng)依法予以保障。
對于集資詐騙犯罪被害人提出由其本人或者委托的訴訟代理人參加庭審等請求，一般應(yīng)予準(zhǔn)許；但被害人人數(shù)眾多的，可要求其選派代表參與相關(guān)訴訟活動(dòng)，以保證審判活動(dòng)順利進(jìn)行。
十、 關(guān)于遺漏集資參與人及請求追加起訴的處理
在非法集資犯罪案件中，因人數(shù)眾多而遺漏集資參與人、需要追加起訴的，一般應(yīng)當(dāng)安排在一審開庭審理前依法進(jìn)行。一審?fù)徍螅贿z漏的集資參與人直接向法院主張權(quán)利的，法院應(yīng)當(dāng)將相關(guān)證據(jù)材料移交檢察機(jī)關(guān)先行審核，在檢法辦案人員審核確認(rèn)以后，可以參與涉案資產(chǎn)分配。
十一、 關(guān)于追繳集資參與人的非法收益及被告人的退賠
向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報(bào)，不論集資參與人是否已先期離場，均應(yīng)當(dāng)依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報(bào)可予折抵本金。
參與非法集資犯罪的被告人（包括被追究刑事責(zé)任的業(yè)務(wù)員），應(yīng)當(dāng)對其犯罪行為造成的損失承擔(dān)退賠責(zé)任，除應(yīng)當(dāng)依法追繳其獲取的傭金、提成等違法所得外，還可以責(zé)令在其犯罪行為造成的損失范圍內(nèi)承擔(dān)退賠責(zé)任。
十二、 關(guān)于法律適用、刑罰裁量及涉案財(cái)物處置的標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一
分別在不同法院審理的同一系列非法集資犯罪案件，不同法院之間要加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，確保法律適用統(tǒng)一，量刑均衡。
非法集資犯罪案件的涉案財(cái)物以集中統(tǒng)一處置為原則，并按照非法集資參與人的實(shí)際損失比例發(fā)還。
上級單位（總公司、母公司）和分支機(jī)構(gòu)（分公司、子公司）均涉案的非法集資犯罪案件，由本市不同法院審理的，原則上由審理涉案總公司、母公司的法院統(tǒng)一處置涉案財(cái)物。
對于涉案總公司、母公司不在本市，涉案分公司、子公司的非法集資犯罪案件由本市法院審理的，應(yīng)加強(qiáng)與審理涉案總公司、母公司的法院溝通協(xié)調(diào)，可交由該法院統(tǒng)一處置涉案財(cái)物；未能移送審理涉案總公司、母公司的法院統(tǒng)一處置涉案財(cái)物，或者因?yàn)閷徖砉?jié)奏不統(tǒng)一等不宜由審理涉案總公司、母公司的法院統(tǒng)一處置涉案財(cái)物的，本市法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)處置涉案財(cái)物，但要與審理涉案總公司、母公司的法院做好信息溝通和相關(guān)工作銜接。
審理法院原則上應(yīng)當(dāng)在作出一審判決前制定處置涉案財(cái)物的初步方案，其中包括集資參與人名單、集資數(shù)額、財(cái)產(chǎn)查扣數(shù)額、返還本金數(shù)額、支付利息數(shù)額等。
對于易貶值、易損耗的涉案財(cái)物，偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及審判機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)通過變賣、拍賣等方式予以先行處置。
