被告人張某原系啟東市糧食局聚星糧站副站長，2002年9月4日與原單位解除勞動合同關(guān)系。同年9月，啟東市糧食局下屬企業(yè)啟東市匯龍糧油制品有限公司依法進(jìn)入破產(chǎn)程序，2002年9月29日，啟東市糧食局提出該公司破產(chǎn)清算組建議名單，并經(jīng)啟東市市屬企業(yè)深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組同意。2002年10月8日，啟東市人民法院指定張某擔(dān)任該市匯龍糧油制品有限公司破產(chǎn)清算組成員，任清算組現(xiàn)金會計，具體負(fù)責(zé)破產(chǎn)企業(yè)的現(xiàn)金管理、糧油儲運(yùn)、油票的回收管理等工作。2002年10月至2003年3月間，被告人張某利用職務(wù)之便，采取“收入不入賬”、“虛開票據(jù)，冒領(lǐng)錢款”等不法手段，侵吞、騙取公共財產(chǎn)10萬余元。后檢察機(jī)關(guān)以張某涉嫌犯貪污罪向法院提起公訴。
【爭議】
在法院審理過程中，訴辨雙方對被告人張某的主體身份性質(zhì)及本案的定性，形成兩種截然不同的觀點：
公訴人認(rèn)為，雖然被告人張某在被啟東市糧食局建議作為破產(chǎn)清算組成員之前，已不具有任何職務(wù)，僅是一個普通的社會自由職業(yè)者。但自法院依法指定張某擔(dān)任清算組成員后，其從事的一系列職務(wù)行為是代表國家對破產(chǎn)企業(yè)的事務(wù)進(jìn)行決策管理、組織實施和監(jiān)督領(lǐng)導(dǎo)，是維護(hù)國家正常經(jīng)濟(jì)秩序的需要。因此，張某的行為具有公務(wù)性質(zhì)，其身份符合我國《刑法》第93條規(guī)定的“國家工作人員”性質(zhì)，本案應(yīng)定性為貪污罪。
辯護(hù)人認(rèn)為，張某既不屬國家工作人員，也不是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。因此，被告人張某不符合貪污罪的主體特征，張某的行為不構(gòu)成貪污罪，只能定性為職務(wù)侵占罪。
【評析】
法院審理后認(rèn)為，被告人張某屬其他依照法律從事公務(wù)的“準(zhǔn)國家工作人員”，是貪污罪的適格主體，本案應(yīng)以貪污罪定性，理由如下：
一、貪污罪主體的本質(zhì)特征：“從事公務(wù)”
根據(jù)我國《刑法》第382條規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員或受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為?？梢?，貪污罪的主體是特殊主體，包括兩類人員：一是國家工作人員。對“國家工作人員”，我國《刑法》第93條明確規(guī)定為以下4種人員：1、國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員;2、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員;3、國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員;4、其他依照法律從事公務(wù)的人員。以上4種人員中，除國家機(jī)關(guān)工作人員外，其余均“以國家工作人員論”，刑法理論中稱之為“準(zhǔn)國家工作人員”①。二是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這類人員不屬于國家工作人員，而是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征，是構(gòu)成國家工作人員的核心因素。對貪污罪主體而言，其本質(zhì)特征是依法或受委托“從事公務(wù)”。所謂公務(wù)，就是國家工作人員代表國家履行國家賦予的從事組織、監(jiān)督、管理等職能的活動。②公務(wù)具有管理性、權(quán)力性和依附性的特點。具體而言，第一、公務(wù)不同于勞務(wù)，勞務(wù)通常僅限于被聘用或雇傭，其工作主要是從事體力性勞動，對某項事務(wù)沒有決策、管理等權(quán)力。而公務(wù)主要是指實現(xiàn)國家某項職能的智力性活動，是對國家、集體事務(wù)的決策和管理，表現(xiàn)為組織、監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)。第二、公務(wù)活動與行為人身份職務(wù)總是具有一定的依附性。公務(wù)與行為人的一定職務(wù)身份相關(guān)聯(lián)，而這種職務(wù)往往是通過選舉、指定、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定職權(quán)和職責(zé)的表現(xiàn)，它是行為人公務(wù)活動的前提。如果不具有一定的職務(wù)身份，行為人所從事的活動就不是公務(wù)活動。第三、公務(wù)活動直接或間接體現(xiàn)著國家對社會的管理，其最終目標(biāo)是保證社會和經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定有序、健康發(fā)展。上述構(gòu)成貪污罪主體的兩類5種人員，均體現(xiàn)了“從事公務(wù)”的本質(zhì)特征。
二、破產(chǎn)清算組及其成員的法律特征
清算組是指接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)對破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行保管、清理、估價、處理和分配的專門機(jī)構(gòu)。③根據(jù)我國《民法通則》第47條的規(guī)定，企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由主管機(jī)關(guān)或人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織，進(jìn)行清算。最高院關(guān)于執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第59條又進(jìn)一步明確：企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)由人民法院組織有關(guān)機(jī)關(guān)和有關(guān)人員成立清算組織進(jìn)行清算。我國《公司法》第189條亦規(guī)定“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，有人民法院依照法律規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)技術(shù)人員成立清算組，對公司進(jìn)行破產(chǎn)清算”。因此，只有人民法院是“被宣告破產(chǎn)”企業(yè)法人成立清算組織的組織者。關(guān)于破產(chǎn)清算組成員，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。清算組對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作;在履行職責(zé)過程中的爭議，只能提請法院予以裁定。同時，清算組受法院和債權(quán)人會議的雙重監(jiān)督，對清算組有損債權(quán)人利益的違法行為，法院應(yīng)當(dāng)糾正，并可以解除不稱職清算組成員的職務(wù)，另行指定新的成員。破產(chǎn)企業(yè)注銷登記后，人民法院應(yīng)宣布清算組撤銷。
從上述破產(chǎn)清算組的職權(quán)、清算組成員的任命程序看，清算組成員由法院指定擔(dān)任，但清算組不是司法機(jī)關(guān)的派出機(jī)關(guān)，其成員并不具有法律上或事實上的公務(wù)員身份，也不是破產(chǎn)企業(yè)的職員，清算組成員僅僅依照法定的權(quán)限從事活動。但勿容置疑，清算組成員在企業(yè)破產(chǎn)過程中的一系列行為，從行為的內(nèi)容和性質(zhì)看，是代表國家對破產(chǎn)企業(yè)的事務(wù)進(jìn)行決策管理、組織實施和監(jiān)督領(lǐng)導(dǎo)，如接管破產(chǎn)企業(yè)、調(diào)查破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)和業(yè)務(wù)狀況、負(fù)責(zé)執(zhí)行破產(chǎn)財產(chǎn)管理、變價、分配等破產(chǎn)清算事務(wù);從行為的目的看，是實現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人的利益、維護(hù)國家正常經(jīng)濟(jì)秩序的需要。因此，清算組成員的行為已不單純是一般的商事行為，而是符合公務(wù)“管理性、權(quán)力性和依附性”的特征，是一種嚴(yán)格依照《民法通則》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》“企業(yè)破產(chǎn)還債程序”等法律從事公務(wù)的行為，即符合貪污罪主體“從事公務(wù)”的本質(zhì)。
三、張某屬“其他依照法律從事公務(wù)的人員”
本案中，張某已于2002年9月4日與啟東市糧食局依法解除勞動合同關(guān)系，因其具有會計專業(yè)知識，又熟悉破產(chǎn)企業(yè)啟東市匯龍糧油制品有限公司的實際情況，被啟東市糧食局建議作為該破產(chǎn)企業(yè)清算組成員。2002年10月8日，法院依法指定張某擔(dān)任清算組成員，從事現(xiàn)金會計職務(wù)。從法律關(guān)系上說，張某與啟東市糧食局已沒有任何聯(lián)系。相反，國家機(jī)關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員是基于國家機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員編制等依法產(chǎn)生的，其國家工作人員身份沒有法定事由、不經(jīng)法定程序一般不被解除，具有相對的穩(wěn)定性和長久性，張某顯然不屬于上述我國《刑法》第93條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”和 “國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員”。那么，審判機(jī)關(guān)是我國國家機(jī)關(guān)之一，破產(chǎn)清算組成員依法又由法院指定擔(dān)任，張某是否屬于“國家機(jī)關(guān)委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員”或者是“受國家機(jī)關(guān)委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”?從委派角度考察，一般而言，委派是指被國有單位委派到非國有單位中擔(dān)任職務(wù)并代表其在非國有單位中行使職權(quán)。④首先，委派是國有單位內(nèi)部的一種組織行為，委派人與被委派人之間通常具有隸屬關(guān)系或其他相牽連關(guān)系，被委派的人在原國家機(jī)關(guān)或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等。其次，被委派人通常屬于原國有單位的成員，且一般具有國家工作人員身份;當(dāng)然，被委派人也可能是為了委派需要而由上述國家機(jī)關(guān)或國有單位臨時招聘或雇用之后加以委派，代表委派單位在非國有單位從事公務(wù)活動，即先受聘后委派。再者，委派的主要目的是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位為了行使其對非國有單位所參股的國有資產(chǎn)行使監(jiān)督、管理權(quán)，而委任、派駐管理人員。
另外，根據(jù)最高人民檢察院1999年8月6日通過的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》的規(guī)定“‘受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)’是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)?！?委托是平等主體間的一種民事關(guān)系，受托人管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的權(quán)力，不是依照法律規(guī)定取得的，而是根據(jù)合同成立。因此，由法院指定的破產(chǎn)企業(yè)清算組成員亦有別于上述兩類人員。
關(guān)于貪污罪適格主體之一的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，由于相應(yīng)的司法解釋僅僅涉及村民委員會等基層組織人員的定性，并沒有更多詳盡的規(guī)定，因此，刑法理論與實務(wù)界都有較大分歧。一般認(rèn)為，依照法律選舉、任命、聘任產(chǎn)生的，依法履行職責(zé)的人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員等，可視為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”⑤。本案中，張某由法院指定擔(dān)任清算組成員，任現(xiàn)金會計，其并不是破產(chǎn)企業(yè)直接雇傭和聘任的工作人員。筆者以為，張某具體負(fù)責(zé)和主管破產(chǎn)企業(yè)的現(xiàn)金管理、糧油儲運(yùn)、油票的回收和管理工作的職能和權(quán)限符合“從事公務(wù)”的法律本質(zhì)，且清算組成員的產(chǎn)生和從事公務(wù)的行為完全基于我國《民法通則》、《企業(yè)破產(chǎn)法》等具體法律規(guī)定，即具有法律明確的授權(quán)。因此，將破產(chǎn)清算組成員同樣歸類于認(rèn)定國家工作人員的“兜底條款”，以“其他依照法律從事公務(wù)的人員” 論，有其科學(xué)的法理依據(jù)。
綜上所論，破產(chǎn)清算組現(xiàn)金會計張某屬“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其侵吞、騙取公共財物的行為，構(gòu)成貪污罪，理應(yīng)受到我國刑法的制裁。
