作者：吳鵬，安徽金亞太律師事務所律師、安徽大學法律碩士、前監(jiān)委紀檢監(jiān)察室主任，省監(jiān)委專案組成員
今年以來，中央針對醫(yī)藥領域反腐力度持續(xù)加大。據統(tǒng)計數據顯示，截至2023年8月6日，至少168位醫(yī)院黨委書記、院長被查。在這之后，幾乎每一天都有醫(yī)院的書記、院長落馬。至8月12日，被調查人數已增加至176位。事實上，由于統(tǒng)計方法的局限，這一數字實際上或許更多。與之相應，眾多醫(yī)藥企業(yè)也未能幸免，僅是7月就已有兩位上市醫(yī)藥公司實控人被查。7月1日，醫(yī)療信息化龍頭衛(wèi)寧健康實際控制人、董事長周煒，因涉嫌行賄罪被廣東省茂名市監(jiān)察委員會立案調查并實施留置。7月29日，科創(chuàng)板生物醫(yī)藥公司賽倫生物實際控制人、董事長范志和，因涉嫌職務犯罪，被上海市監(jiān)察委員會實施留置并立案調查。
一、本次醫(yī)藥領域反腐的對象和重點
今年5月，國家衛(wèi)健委、國家醫(yī)保局、國家藥監(jiān)局等十四部門聯(lián)合發(fā)布《關于印發(fā)2023年糾正醫(yī)藥購銷領域和醫(yī)療服務中不正之風工作要點的通知》。通知指出：要重點整治醫(yī)藥領域“帶金銷售”，“醫(yī)藥回扣”以及假借各種形式輸送利益等行業(yè)不正之風問題。7月21日，國家衛(wèi)健委會同教育部、公安部、審計署等多部門部署開展為期1年的全國醫(yī)藥領域腐敗問題集中整治工作。會議強調，針對醫(yī)藥領域生產、供應、銷售、使用、報銷等重點環(huán)節(jié)和“關鍵少數”，進一步形成高壓態(tài)勢。7月28日，紀檢監(jiān)察機關配合開展全國醫(yī)藥領域腐敗問題集中整治工作動員部署視頻會議在北京召開，要求“深入開展醫(yī)藥行業(yè)全領域、全鏈條、全覆蓋的系統(tǒng)治理”。各省、市、自治區(qū)隨后紛紛行動，相繼召開工作動員部署會。
新華社8月15日就本次開展集中整治的重點內容和措施作出了權威回應：“此次集中整治的內容重點在六個方面：一是醫(yī)藥領域行政管理部門以權尋租；二是醫(yī)療衛(wèi)生機構內“關鍵少數”和關鍵崗位，以及藥品、器械、耗材等方面的“帶金銷售”；三是接受醫(yī)藥領域行政部門管理指導的社會組織利用工作便利牟取利益；四是涉及醫(yī)?；鹗褂玫挠嘘P問題；五是醫(yī)藥生產經營企業(yè)在購銷領域的不法行為；六是醫(yī)務人員違反《醫(yī)療機構工作人員廉潔從業(yè)九項準則》。通過采取自查自糾、集中整治、總結整改等措施，對醫(yī)藥行業(yè)的突出腐敗問題，進行全領域、全鏈條、全覆蓋的系統(tǒng)治理，建立完善一系列長效機制，確保工作取得實效?！?/p>
二、醫(yī)藥領域職務犯罪常見罪名及其立案量刑標準
筆者結合過往辦案經歷，對醫(yī)藥領域職務犯罪涉及的常見罪名進行梳理，得出以下十一個罪名：
序號 | 罪名 | 刑法條文 | 立案量刑標準 |
1 | 貪污罪 | 第三百八十二條 國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。 受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論。 與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。 | ①3萬元以上（六種情形【注1】：1萬元以上），處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金； ②20萬元以上（六種情形【注1】：10萬元以上），處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產； ③300萬元以上（六種情形【注1】：150萬元），處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 【注1】六種情形： 1.貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的；2.曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀、行政處分的；3.曾因故意犯罪受過刑事追究的；4.贓款贓物用于非法活動的；5.拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的；6.造成惡劣影響或者其他嚴重后果的。 |
2 | 受賄罪 | 第三百八十五條 國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。 | ①3萬元以上（四種情形【注2】：1萬元以上），應予立案，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金； ②20萬元以上（四種情形【注2】：10萬元以上），處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產； ③300萬元以上（四種情形【注2】：150萬元以上），處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 【注2】四種情形： 1.多次索賄的；2.為他人謀取不正當利益，致使公共財產、國家和人民利益遭受損失的；3.為他人謀取職務提拔、調整的；4.具有【注1】第二項至第六項規(guī)定的情形的。 |
3 | 單位受賄罪 | 第三百八十七條 國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。 | 10萬元以上（不滿10萬元，但故意刁難、要挾有關單位、個人，造成惡劣影響的，或者強行索取財物的，或者致使國家或者社會利益遭受重大損失的），應予立案，處五年以下有期徒刑或者拘役的。 |
4 | 利用影響力受賄罪 | 第三百八十八條之一 國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 | ①3萬元以上（四種情形【注2】：1萬元以上），應予立案，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金； ②20萬元以上（四種情形【注2】：10萬元以上），處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金； ③300萬元以上（四種情形【注2】：150萬元以上），處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 |
5 | 行賄罪 | 第三百八十九條 為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。 | ①3萬元以上（六種情形【注3】：1萬元以上），應予立案，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金； ②100萬元以上（六種情形【注3】（1-5）或行賄造成損失100萬元以上：50萬元以上）或具有其他嚴重的情節(jié)，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金； ③500萬元以上（六種情形【注3】（1-5）或行賄造成損失500萬元以上：250萬元以上）或具有其他特別嚴重的情節(jié)，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。 【注3】六種情形： 1.向3人以上行賄的；2.將違法所得用于行賄的；3.通過行賄謀取職務提拔、調整的；4.向負有食品、藥品、安全生產、環(huán)境保護等監(jiān)督管理職責的國家工作人員行賄，實施非法活動的；5.向司法工作人員行賄，影響司法公正的；6.造成經濟損失數額在50萬元以上不滿100萬元的。 |
6 | 對有影響力的人行賄罪 | 第三百九十條之一 為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 | ①3萬元以上（六種情形【注3】：1萬元以上），應予立案，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金； ②100萬元以上（六種情形【注3】（1-5）或造成損失100萬元以上：50萬元以上）或具有其他嚴重的情節(jié)，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金； ③500萬元以上（六種情形【注3】（1-5）或造成損失500萬元以上：250萬元以上）或具有其他特別嚴重的情節(jié)，處七年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 單位對有影響力的人行賄數額在20萬元以上的，應予立案，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。 |
7 | 對單位行賄罪 | 第三百九十一條 為謀取不正當利益，給予國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以財物的，或者在經濟往來中，違反國家規(guī)定，給予各種名義的回扣、手續(xù)費的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。 | 涉嫌下列情形之一的，應予立案，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：1.個人行賄10萬元以上、單位行賄20萬元以上的；2.個人行賄不滿10萬元、單位行賄10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3個以上單位行賄的；（3）向黨政機關、司法機關、行政執(zhí)法機關行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。 |
8 | 介紹賄賂罪 | 第三百九十二條 向國家工作人員介紹賄賂，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。 | 涉嫌下列情形之一的，應予立案，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：1.介紹個人行賄3萬元(參照最新解釋行受賄標準)以上的；介紹單位行賄20萬元以上的；2.介紹賄賂數額不滿上述標準，但具有下列情形之一的：（1）為使行賄人獲取非法利益而介紹賄賂的；（2）3次以上或者為3人以上介紹賄賂的；（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員介紹賄賂的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。 |
9 | 單位行賄罪 | 第三百九十三條 單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰。 | 涉嫌下列情形之一的，應予立案，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金：1.單位行賄20萬元以上的；2.單位行賄，數額在10萬元以上不滿20萬元，但具有下列情形之一的：（1）為謀取非法利益而行賄的；（2）向3人以上行賄的；（3）向黨政領導、司法工作人員、行政執(zhí)法人員行賄的；（4）致使國家或者社會利益遭受重大損失的。 |
10 | 非國家工作人員受賄罪 | 第一百六十三條 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。 | ①公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者在經濟往來中，利用職務上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有，數額在三萬元以上的，應予立案追訴。 ②“數額較大”“數額巨大”的數額起點，按照受賄罪、貪污罪相對應的數額標準規(guī)定的2倍、5倍執(zhí)行
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11 | 對非國家工作人員行賄罪 | 第一百六十四條 為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 | ①為謀取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，個人行賄數額在三萬元以上的，單位行賄數額在二十萬元以上的，應予立案追訴。 ②行賄200萬元以上，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。 |
刑法修正案（十二）擬對上述部分相關罪名作出修改，內容如下：
刑法條文 | 刑法修正案十二擬修改內容 |
第三百八十七條 單位受賄罪 | 將該條的法定刑修改為：處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。說明：將一檔法定刑修改為兩檔刑罰。 |
第三百九十條 對行賄罪的處罰 | 修改第一款為：對犯行賄罪的，處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節(jié)嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的,處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金 或者沒收財產。 增設第二款：有下列情形之一的，依照前款的規(guī)定從重處罰： （一）多次行賄、向多人行賄的； （二）國家工作人員行賄的； （三）在國家重要工作、重點工程、重大項目中行賄的； （四）在組織人事、執(zhí)紀執(zhí)法司法、生態(tài)環(huán)保、財政金融、安全生產、食品藥品、幫扶救災、養(yǎng)老社保、教育醫(yī)療等領域行賄的； （五）為實施違法犯罪活動而行賄的； （六）將違法所得用于行賄的。 將第二款改為第三款，將該款“對偵破重大案件起關鍵作用”修改為“對調查突破重大案件起關鍵作用”。 |
第三百九十一條 對單位行賄罪 | 在第一款增加“情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”的規(guī)定。 |
第三百九十三條 單位行賄罪 | 將第一款“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”修改為“處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金”。 |
除上述十一個職務犯罪罪名外，醫(yī)藥領域腐敗還常伴隨著洗錢罪和串通投標罪等非職務犯罪的罪名，因篇幅有限，故不在此細述。
三、醫(yī)藥領域腐敗問題的調查路徑
《中華人民共和國監(jiān)察法》規(guī)定：“各級監(jiān)察委員會是行使國家監(jiān)察職能的專責機關，依照本法對所有行使公權力的公職人員進行監(jiān)察，調查職務違法和職務犯罪，開展廉政建設和反腐敗工作，維護憲法和法律的尊嚴。監(jiān)察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執(zhí)法部門互相配合，互相制約。監(jiān)察機關在工作中需要協(xié)助的，有關機關和單位應當根據監(jiān)察機關的要求依法予以協(xié)助?！?/p>
此外，衛(wèi)健委作為衛(wèi)生系統(tǒng)主管部門，和市場監(jiān)管局、醫(yī)保局等相關職能部門在各自職權范圍內對醫(yī)藥領域履行日常監(jiān)管職責，如在工作中發(fā)現醫(yī)藥領域腐敗線索，應及時向監(jiān)察機關移送。
（一）監(jiān)察機關辦理醫(yī)藥領域腐敗案件的線索來源
監(jiān)察機關在辦理醫(yī)藥系統(tǒng)腐敗案件時，線索的來源主要有三種渠道：一是信訪舉報，包括相關人員向主管部門、職能部門的舉報，向紀委監(jiān)委及其派駐紀檢監(jiān)察組的舉報，以及巡視巡察交辦的問題線索等；二是審計移送問題線索，國有醫(yī)院和醫(yī)藥企業(yè)一般都會有常規(guī)審計和領導干部離任審計，在審計中有可能發(fā)現財務造假，串通投標等問題線索，審計發(fā)現的問題線索會依據反腐敗協(xié)調小組會議的要求移送紀委監(jiān)委辦理；三是在辦案中發(fā)現，監(jiān)察機關在調查案件的過程中，往往能夠發(fā)現其他案件的線索，比如監(jiān)察機關在對某醫(yī)院院長甲涉嫌收受醫(yī)藥代表A現金進行調查的過程中，發(fā)現A不僅行賄了甲，還行賄了乙、丙，于是乙、丙的腐敗問題也會因此暴露。乙、丙被查處之后，又可能交代其他行賄人。其中，辦案過程中發(fā)現的問題線索是紀委監(jiān)委在辦理醫(yī)藥領域腐敗案件時，最直接、有效的線索來源。
（二）監(jiān)察機關辦理醫(yī)藥領域腐敗案件的主要方式
監(jiān)察機關辦理職務犯罪案件，與公安機關辦理普通刑事案件的手段有較大區(qū)別。公安機關辦理的刑事案件多為突發(fā)性或事實較為明顯的案件，其辦案路徑往往是“由證到供”，即先鎖定外圍證據，再突破口供。監(jiān)察機關辦理職務犯罪案件則不同。以賄賂犯罪為例，監(jiān)察機關所掌握的證據往往并不明顯，多數情況下缺乏書證、物證，部分行受賄案件最終定案僅有行受賄雙方的口供，因此辦案多是通過談話、留置等手段“攻心為上”“由供到證”。
涉案人員進入留置階段意味著其一只腳已邁入看守所的大門，因為一般只有違紀違法行為極其嚴重，可能涉及“第四種形態(tài)”的人員才會被采取留置措施。在留置階段，監(jiān)委一般會通過調取涉案人員銀行流水、醫(yī)院藥品采購名錄、財務賬冊等書證資料，以及開展社會關系網摸排，并針對案件情況和辦案對象的不同采取相應的審訊策略開展調查工作。
四、醫(yī)藥領域反腐常見問題及其認定
（一）通過藥品回扣或者手續(xù)費等方式輸送利益，怎么處理？
在實踐中，藥企或者醫(yī)藥代表為提升藥品銷售量，通常會以藥品（醫(yī)療設備）“回扣”或者“手續(xù)費”的名義向醫(yī)院的工作人員輸送利益。這里的“回扣”是指在商品或者勞務活動中，由賣方從所收到的價款中，按照一定的比例扣出一部分返還給買方或者其經辦人的款項?！笆掷m(xù)費”是指在經濟活動中，除回扣以外，其他違反國家規(guī)定支付給公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員的各種名義的錢，如信息費、顧問費、勞務費、辛苦費、好處費等等。筆者曾辦理過一起醫(yī)院工作人員某甲受賄案，在該案中，某甲與醫(yī)藥代表乙約定由某甲在醫(yī)院內各個科室推銷乙指定的藥品，乙按照藥品銷售價的5%-20%不等支付某甲藥品回扣，短短數年間，某甲就因此獲利千萬元，令人震驚。相關類案還有很多，筆者以“藥品”和“回扣”為關鍵詞在Alpha檢索工具上檢索，近五年此類案件高達930件。在這些樣本案件中，類案超過10件的主要罪名有：受賄罪220件，行賄罪302件，單位行賄罪33件，單位受賄罪24件，對非國家工作人員行賄罪36件，非國家工作人員受賄罪38件，串通投標罪21件，濫用職權罪25件，玩忽職守罪15件。
醫(yī)療設備的采購同樣是權錢交易的主要通道。今年7月，中央紀委國家監(jiān)委網站通報，南方醫(yī)科大學黨委書記陳敏生“靠醫(yī)吃醫(yī)，大搞權錢交易，利用職務上的便利為他人在藥品和醫(yī)療設備采購、工程項目承攬、職務晉升等方面謀取利益，并非法收受巨額財物。南方醫(yī)科大學增城分院被查出事先內定中標人、高價采購大型醫(yī)用設備的問題，涉及資金7308.28萬元，其中設備加價3020.9萬元。中央紀委國家監(jiān)委網站還曾通報，云南普洱市人民醫(yī)院采購的一臺直線加速器，該設備進口價格大約1500萬元，但楊文俊向經銷商索賄1600余萬元，最終醫(yī)院花了3520萬元買下了這臺設備。
針對上述情形，需從主觀和客觀兩個方面認定藥品回扣型商業(yè)賄賂犯罪。在主觀方面，行為人具有收受他人回扣、手續(xù)費的故意，而不要求具有為他人謀取利益的意思。在客觀方面需要注意六點，一是行為人應當是醫(yī)院的工作人員；二是要求在經濟往來中實施；三是利用職務上的便利；四是違反國家規(guī)定，這里的國家規(guī)定主要指反不正當競爭法等；五是收受各種名義的回扣、手續(xù)費；六是收受的回扣、手續(xù)費歸個人所有，沒有退還行賄人或者及時上交。違反國家規(guī)定，收取各種名義的回扣、手續(xù)費，是否歸個人所有是區(qū)分罪與非罪的主要界限，如果收取的回扣、手續(xù)費，都上交給公司、企業(yè)或者本單位的，不構成犯罪；只有將收取的回扣、手續(xù)費歸個人所有的，才構成犯罪。
根據《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019修正）第七條規(guī)定，“經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優(yōu)勢：（一）交易相對方的工作人員；（二）受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人；（三）利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。經營者在交易活動中，可以以明示方式向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金。經營者向交易相對方支付折扣、向中間人支付傭金的，應當如實入賬。接受折扣、傭金的經營者也應當如實入賬。”行政法允許經營者在交易活動中明示支付折扣、向中間人支付傭金，只要如實入賬即可。因此，對于不明示、未入賬的折扣、傭金可以認定屬于刑法意義上的回扣、手續(xù)費等。根據法秩序統(tǒng)一性原理與法定犯理論，刑法作為后置法，當其他法域存在允許性規(guī)定的場合，刑法應當絕對從屬于其他法域。對于行為人接受交易相對方（中間人）支付的回扣（折扣），如果如實入賬的，則行為人沒有違反行政法規(guī)，不應由刑法規(guī)制。
（二）虛報醫(yī)療費用，如何定性？
實踐中，虛報醫(yī)療費用也是醫(yī)藥領域高發(fā)犯罪，根據行為人主體身份及行為方式的不同，應分別認定為貪污罪或者詐騙罪。如吳忠?guī)熦澪郯钢校桓嫒擞?015年7月至2018年5月，入股并負責經營廣水鐵路醫(yī)養(yǎng)結合醫(yī)院（原鐵路醫(yī)院），在此期間采取主動聯(lián)系接收福利院老人及五保戶人員，以醫(yī)療的名義，唆使和放任醫(yī)務工作人員釆取虛開病歷、開“陰陽處方”、小病大治、虛開住院天數、虛開檢查診療項目、虛開藥品、開貴藥用便宜藥等手段，虛報醫(yī)療費用，騙取新農某及民政救助資金51.5328萬元。
（三）醫(yī)院的工作人員收受賄賂，應當認定為受賄罪還是非國家工作人員受賄罪？
由于受賄罪和非國家工作人員受賄罪在“數額較大”“數額巨大”的認定標準上存在明顯差異，使得涉案人員的身份認定直接關系到最終刑期計算。
刑法第九十三條規(guī)定，“國家工作人員是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！?/p>
理論和實務普遍認為，“從事公務”是國家工作人員這一主體的本質特征。但何謂從事公務，爭議較大。
2008年11月20日，最高法、最高檢發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《商業(yè)賄賂意見》）（法發(fā)〔2008〕33號）對此提出如下意見：“醫(yī)療機構中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產品采購活動中，利用職務上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構成犯罪的，依照刑法第三百八十五條的規(guī)定，以受賄罪定罪處罰。
醫(yī)療機構中的非國家工作人員，有前款行為，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。
醫(yī)療機構中的醫(yī)務人員，利用開處方的職務便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產品銷售方財物，為醫(yī)藥產品銷售方謀取利益，數額較大的，依照刑法第一百六十三條的規(guī)定，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰?！?/p>
2003年11月13日，《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《經濟犯罪紀要》）指出：“‘從事公務’是指在各級機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯(lián)系的公共事務以及監(jiān)督、管理國有資產的職務活動。是否屬于國家工作人員，關鍵看行為人是否履行了組織、領導、監(jiān)督、管理等職責?！贬t(yī)療機構單位領導和部門（科室）負責人等具有職務的人員可能構成受賄罪的正犯，不具有職務的普通醫(yī)生等，在特殊情況下可能構成受賄罪的共犯。
《經濟犯罪紀要》指出：“國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。”醫(yī)生從事診治活動時，利用的是其專業(yè)技能，而非與職權相關的管理公共事務的權力。因此，普通醫(yī)生行使處方權一般不認定為從事公務，其通常被認定為只具有“非國家工作人員”的身份。
（四）醫(yī)生收受患者及家屬紅包，是否構成犯罪？
《商業(yè)賄賂意見》指出：“辦理商業(yè)賄賂犯罪案件，要注意區(qū)分賄賂與饋贈的界限。主要應當結合以下因素全面分析、綜合判斷：（1）發(fā)生財物往來的背景，如雙方是否存在親友關系及歷史上交往的情形和程度；（2）往來財物的價值；（3）財物往來的緣由、時機和方式，提供財物方對于接受方有無職務上的請托；（4）接受方是否利用職務上的便利為提供方謀取利益?！?/p>
醫(yī)生收受患者及家屬紅包的情形是否構成犯罪，應具體情況具體分析，而分析的重點在于醫(yī)生是利用職務上的便利還是利用專業(yè)技能。如果醫(yī)生利用職務上的便利，則可能構成受賄犯罪。如果患者及家屬希望醫(yī)生在診療、手術活動中多上心而給予“紅包”，以求自身心理安慰，則醫(yī)生是利用自身專業(yè)技能優(yōu)勢，并沒有利用職務上的便利，一般不涉及刑事責任。
（五）藥企贊助學術會議，是否屬于商業(yè)賄賂？
藥企贊助醫(yī)療科研領域的學術會議，供廣大醫(yī)療科研工作者交流研討成果或醫(yī)療經驗的現象較為普遍。這其中的中介就是連接企業(yè)和醫(yī)生的醫(yī)學組織。國內的醫(yī)學組織眾多，有以地方為區(qū)分，如陜西省醫(yī)學會、浙江省醫(yī)學會、廣西省醫(yī)學會等；還有以研究領域為區(qū)分，，如呼吸病協(xié)學會、神經科學學會等。這些分會本意是將國內的醫(yī)療資源進行多種細分，讓同一領域的醫(yī)生多做交流、提升臨床療效。但隨著時間的推移，一些學術會議逐漸演變成披著學術交流外衣，行利益輸送之實的工具。
以成立已有百年之久的廣東省醫(yī)學會為例。根據審計報告顯示，該學會規(guī)定，學術會議召開期間醫(yī)藥企業(yè)可通過繳交1萬元至50萬元不等的贊助費，承辦所謂“衛(wèi)星會”，讓指定醫(yī)生或研發(fā)人員向聽會醫(yī)生宣傳企業(yè)產品。參會專家的差旅費、講課費、餐飲費、勞務費等都從贊助中支取。廣東省醫(yī)學會下設124個?？品謺?，2022年，廣東省醫(yī)學會各類分會上共舉辦衛(wèi)星會582個，累計收取329 家醫(yī)藥企業(yè)贊助費5205.62萬元。外企是此類學術會議的贊助主力，182家外資藥企總共贊助3987.29萬元，占總比重的76.6%。
認定藥企是否構成商業(yè)賄賂，應從實質出發(fā)，通過對贊助會議的真實性，會議目的的學術性，會議內容的專業(yè)性，款項往來的正當性來判斷贊助行為是否涉嫌商業(yè)賄賂。如果贊助費用確屬為實際發(fā)生且符合規(guī)定，一般不會被認定為商業(yè)賄賂。但現實中，部分藥企贊助的學術會議，是假借會議贊助之名以會議贊助費、專家講課費、培訓費等方式向醫(yī)生“表示”，這顯然構成商業(yè)賄賂。
（六）醫(yī)藥代表向醫(yī)院領導行賄，構成什么犯罪？
單位行賄罪與行賄罪的法定刑相差較大，需仔細辨別。醫(yī)藥代表如果是為單位謀取不正當利益而行賄，則可能構成單位行賄罪，若是為個人或者其他單位謀取不正當利益而行賄，則是個人行賄，應定行賄罪。區(qū)分單位行賄罪和行賄罪的重點是判斷利益歸屬，而非賄賂款的來源，因此，用個人財產為單位謀取不正當利益，所得利益歸單位的，也構成單位行賄罪。
此外，如果醫(yī)藥代表因被勒索而給予醫(yī)院領導財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。但是，若醫(yī)藥代表事先通過醫(yī)院領導的職務行為獲取了不正當利益，后被醫(yī)院領導勒索并給予財物，也會構成行賄罪。
五、醫(yī)藥領域人員面臨刑事風險時該怎么辦？
醫(yī)藥領域人員一旦陷入被刑事追訴的風險，需專業(yè)理性地應對，具體有以下幾點可供參考：
首先，應做好犯罪預防和刑事風險防范工作，向精通職務犯罪辯護的專業(yè)刑辯律師咨詢醫(yī)藥領域相應的法律規(guī)定、刑事訴訟及監(jiān)察領域程序性規(guī)定及可能涉及相關罪名的專業(yè)解讀，避免觸碰紅線，后悔莫及；
次，應事先確定好自己被調查和刑事追訴時的緊急聯(lián)系人，若被限制人身自由，緊急聯(lián)系人應立即與專業(yè)刑辯律師聯(lián)系，在律師的指導下做好與辦案機關的對接和配合工作，爭取從寬處理；
再次，要在給定條件下積極配合監(jiān)察機關調查工作，爭取主動。紀檢監(jiān)察機關開展醫(yī)藥領域反腐，其政策策略是“綜合運用“四種形態(tài)”，堅持懲前毖后、治病救人，寬嚴相濟、區(qū)別對待，最大限度地教育人、感化人、挽救人?！币虼?，如果涉案情節(jié)不嚴重，則應通過積極主動的配合向紀檢監(jiān)察機關爭取“四轉三”，從而將犯罪情節(jié)轉化為違紀處理。若確實涉案情節(jié)較重，達不到“四轉三”的條件，也要盡量在監(jiān)察機關采取留置措施之前將現有問題講清楚，避免被留置（被留置后移送檢察機關審查起訴，當事人一般會被先行拘留后逮捕）。如果監(jiān)察機關調查完畢后認為案件基本事實已經查清，沒有留置的必要，會將本案直接移送檢察機關審查起訴。此時，律師就有較大的機會向檢察機關爭取對當事人采取取保候審強制措施，為下一步在審判階段爭取緩刑創(chuàng)造條件。在配合調查時，要注意把握監(jiān)察機關的調查方向，既不要因怕事而逃避，該說的不說，從而導致調查人員因誤解而加大調查力度，也要避免張口就來，與本案無關的事實說一大堆，增加辦案人員工作量，將事情復雜化；
最后，職務犯罪案件是高度政治敏感案件，在接受調查時，不要因為出于擔心而四處打聽案情，將案件知曉面和調查范圍無端擴大；也不要在沒有對案件涉罪事實的深度與廣度有清晰判斷和把握的情況下盲目找人打招呼“說情”，造成辦案人員反感，無端“生事”。
此外，如果是涉及醫(yī)藥領域的單位犯罪案件，涉案單位可以積極主動開展刑事合規(guī)工作，以此獲得合規(guī)從寬激勵。筆者所在刑事合規(guī)團隊辦理的安徽某藥企涉嫌行賄案，經過開展反商業(yè)賄賂專項合規(guī)管理體系建設，該企業(yè)最終獲得了合規(guī)不起訴。該起案件是安徽省首起職務犯罪合規(guī)不起訴案件。
總之，在醫(yī)藥領域反腐的大潮下，相關從業(yè)人員首先應做到把牢廉政底線，做好刑事風險防范。如果不慎涉案，也應理性應對，在積極配合監(jiān)察機關或刑事司法機關工作的同時，采取最優(yōu)的應對策略，爭取獲得最佳的處理結果。
