問：《解釋二》將于4月1日正式施行，請(qǐng)您介紹一下起草該司法解釋的有關(guān)背景情況？
答：2009年12月，最高人民法院曾發(fā)布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該司法解釋在依法保護(hù)專利權(quán)人利益、激勵(lì)科技創(chuàng)新等方面發(fā)揮了重要作用。五年多以來，專利侵權(quán)案件穩(wěn)步增長(zhǎng)，所涉法律問題深度觸及專利基本制度和基本理念，所涉技術(shù)事實(shí)愈加前沿和復(fù)雜，市場(chǎng)價(jià)值和利益更加巨大。北京、上海、江蘇等地高級(jí)人民法院分別出臺(tái)有關(guān)審理專利侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見。特別是，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確提出，加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)運(yùn)用和保護(hù)，健全技術(shù)創(chuàng)新激勵(lì)機(jī)制，建設(shè)國(guó)家創(chuàng)新體系。全國(guó)人大常委會(huì)決定在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院，集中審理專利等專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的案件。為確保專利法的正確實(shí)施，統(tǒng)一和細(xì)化專利侵權(quán)裁判標(biāo)準(zhǔn)，及時(shí)回應(yīng)科技創(chuàng)新對(duì)專利審判的新期待，有必要再次起草有關(guān)專利侵權(quán)判定的司法解釋。
早在2011年底，最高人民法院民三庭即開始進(jìn)行專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的專項(xiàng)調(diào)研。2014年初，列入最高人民法院司法解釋立項(xiàng)計(jì)劃。在向社會(huì)公開征求意見，并多次聽取中央有關(guān)部門、專家學(xué)者、法院、律師、專利代理人、企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)等反饋意見的基礎(chǔ)上，條文草案歷經(jīng)十六次修改形成送審稿，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論，最終審議通過了該司法解釋。
《解釋二》共31條，主要來源于《最高人民法院公報(bào)》刊登的典型案例以及近年來對(duì)專利審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)。涉及的主要問題有：權(quán)利要求解釋、間接侵權(quán)、標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施抗辯、合法來源抗辯、停止侵權(quán)行為、賠償額計(jì)算、專利無效對(duì)侵權(quán)訴訟的影響等。在總體框架上，基本按照專利權(quán)保護(hù)范圍、侵權(quán)行為樣態(tài)、不侵權(quán)抗辯、侵權(quán)責(zé)任以及程序性事項(xiàng)進(jìn)行排列。
問：專利案件審理與科技創(chuàng)新關(guān)系密切，《解釋二》的出臺(tái)對(duì)于大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新將產(chǎn)生什么影響？
答：當(dāng)前，全球新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革蓄勢(shì)待發(fā)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式加快轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新引領(lǐng)發(fā)展的趨勢(shì)更加明顯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度激勵(lì)創(chuàng)新的基本保障作用更加突出。十八屆五中全會(huì)提出“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享”的五大發(fā)展理念，排在首位的就是“創(chuàng)新”。并強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動(dòng)力，必須把創(chuàng)新擺在國(guó)家發(fā)展全局的核心位置，讓創(chuàng)新貫穿黨和國(guó)家一切工作，讓創(chuàng)新在全社會(huì)蔚然成風(fēng)?？梢哉f，抓創(chuàng)新就是抓發(fā)展，謀創(chuàng)新就是謀未來。今年是“十三五”的開局之年，也是全面建成小康社會(huì)決勝階段的開局之年。面對(duì)新形勢(shì)新要求，充分發(fā)揮專利制度在激勵(lì)創(chuàng)新、促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展方面的關(guān)鍵作用，著力構(gòu)建公正、透明的法治環(huán)境，激發(fā)創(chuàng)新動(dòng)力、創(chuàng)造潛力和創(chuàng)業(yè)活力，對(duì)于加快實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略具有十分重要的意義。
《解釋二》的起草緊扣專利法鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造、促進(jìn)科技進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的立法目的，立足專利審判實(shí)踐，始終貫徹如下指導(dǎo)思想：一是堅(jiān)持問題導(dǎo)向，加大專利權(quán)保護(hù)力度，盡可能地解決“周期長(zhǎng)、舉證難、賠償?shù)汀钡韧怀鰡栴}，確保專利權(quán)人利益的實(shí)現(xiàn)，從根本上激勵(lì)創(chuàng)新；二是堅(jiān)持折中解釋原則，強(qiáng)化權(quán)利要求的公示和劃界作用，增強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)范圍的確定性，為社會(huì)公眾提供明確的法律預(yù)期，促使專利文件撰寫水平的提高；三是堅(jiān)持利益平衡原則，厘清專利權(quán)與其他民事權(quán)利的法律邊界，既保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng) 造。
《解釋二》的出臺(tái)，是最高人民法院積極營(yíng)造有利于創(chuàng)新的法治環(huán)境的重要舉措，豐富和完善了我國(guó)專利法律制度，將進(jìn)一步遏制侵犯專利權(quán)的行為，進(jìn)一步強(qiáng)化司法裁判對(duì)科技創(chuàng)新的導(dǎo)向作用，進(jìn)一步有效激勵(lì)自主創(chuàng)新和技術(shù)跨越，為大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新提供有力的法律保障。
問：對(duì)于當(dāng)前我國(guó)專利保護(hù)中“舉證難、賠償?shù)汀钡膯栴}，《解釋二》有哪些針對(duì)性的規(guī)定？
答：舉證難和賠償?shù)褪蔷o密關(guān)聯(lián)的兩個(gè)問題。導(dǎo)致侵權(quán)案件賠償數(shù)額較低的主要原因是有關(guān)損失或獲利的證據(jù)不足，也就是舉證難的問題。由于專利侵權(quán)的隱蔽性，很多侵權(quán)證據(jù)由侵權(quán)人掌握，而權(quán)利人難以取得，也就是說，權(quán)利人和侵權(quán)人對(duì)于侵權(quán)證據(jù)的舉證難易存在較大差別。因此，“舉證難、賠償?shù)汀眴栴}的根本解決，不在于替權(quán)利人舉證或者一味地提高法定賠償數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)是制定一套符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟特點(diǎn)的舉證規(guī)則。《解釋二》第二十七條對(duì)專利侵權(quán)訴訟中有關(guān)賠償數(shù)額的舉證規(guī)則進(jìn)行了一定程度的完善。在參考商標(biāo)法第六十三條第二款有關(guān)證據(jù)妨礙規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)專利權(quán)人的初步舉證以及侵權(quán)人掌握相關(guān)證據(jù)的情況，將有關(guān)侵權(quán)人獲利的舉證義務(wù)分配給侵權(quán)人，并將此與專利法第六十五條規(guī)定的賠償額計(jì)算順序相銜接。需要指出的是，該規(guī)則的適用，需以權(quán)利人初步舉證證明被告的獲利情況，且與專利侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握為前提。若上述兩條件均不成就，則無法進(jìn)行證據(jù)妨礙推定，導(dǎo)致“侵權(quán)獲利難以確定”。依照專利法第六十五條，進(jìn)而需要確定是否可以參照專利許可費(fèi)確定賠償數(shù)額。
問：專利保護(hù)中的“周期長(zhǎng)”是不是通常所說的“民行交叉”的問題？《解釋二》又是如何解決的？
答：正如你所說，專利侵權(quán)糾紛案件的審理周期較長(zhǎng)，主要是由現(xiàn)行法規(guī)定的“民行二元分立”訴訟架構(gòu)造成的。權(quán)利人起訴被告侵犯其專利權(quán)，被告往往向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)另行提起宣告專利權(quán)無效的請(qǐng)求，而審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院又無權(quán)審查專利權(quán)的效力，通常中止民事訴訟，等待專利授權(quán)確權(quán)行政訴訟的結(jié)果。然而，專利授權(quán)確權(quán)程序過于繁冗，循環(huán)訴訟和程序空轉(zhuǎn)的情況較為突出，不利于糾紛的實(shí)質(zhì)性解決。為提高專利侵權(quán)訴訟的審理效率，盡可能緩解審理周期較長(zhǎng)的負(fù)面影響，充分考慮專利授權(quán)確權(quán)行政訴訟改變專利復(fù)審委員會(huì)決定的比例較低的實(shí)際，《解釋二》第二條設(shè)計(jì)了“先行裁駁、另行起訴”的制度，即在專利復(fù)審委員會(huì)作出宣告專利權(quán)無效的決定后，審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院便可以裁定“駁回起訴”，無需等待行政訴訟的最終結(jié)果，并通過“另行起訴”給權(quán)利人以司法救濟(jì)途徑。之所以采用從程序上裁定駁回起訴，而非實(shí)體上判決駁回訴訟請(qǐng)求，主要是考慮若無效決定被行政裁判推翻，則權(quán)利人仍可另行起訴。
因?qū)＠謾?quán)訴訟的原告可能僅為專利被許可人，通常其不參加專利無效程序，故不是行政判決書的被送達(dá)人，其另行起訴的時(shí)效計(jì)算則適用民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效的一般規(guī)定，即知道或應(yīng)當(dāng)知道專利權(quán)恢復(fù)有效的時(shí)間。為避免文字繁冗，該條第三款僅規(guī)定了專利權(quán)人另行起訴的時(shí)效計(jì)算問題。
又如，對(duì)于專利復(fù)審委員會(huì)作出宣告專利權(quán)無效的決定后，當(dāng)事人依據(jù)該決定申請(qǐng)?jiān)賹彸蜂N專利權(quán)無效宣告前人民法院作出但未執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書的問題，《解釋二》第二十九條第一款規(guī)定，人民法院可以裁定中止再審審查，并中止原判決、調(diào)解書的執(zhí)行，旨在減少專利最終無效后因繼續(xù)執(zhí)行導(dǎo)致的執(zhí)行回轉(zhuǎn)，賦予該無效決定一定程度地對(duì)抗判決、調(diào)解書的效力。又因該專利無效決定尚未被司法審查，故為平衡專利權(quán)人與侵權(quán)人的執(zhí)行利益，避免“中止原判決、調(diào)解書執(zhí)行”可能產(chǎn)生的副作用，參照《最高人民法院關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》第十六條關(guān)于執(zhí)行異議的規(guī)定，《解釋二》第二十九條第二款規(guī)定，在人民法院已經(jīng)裁定中止執(zhí)行的情況下，專利權(quán)人可以在提供擔(dān)保后請(qǐng)求繼續(xù)執(zhí)行。對(duì)此，侵權(quán)人則可通過反擔(dān)保請(qǐng)求中止執(zhí)行以制衡。當(dāng)專利權(quán)被最終確定是否有效后，人民法院可執(zhí)行擔(dān)?；蚍磽?dān)保財(cái)產(chǎn)，以避免執(zhí)行利益落空。
雖然《解釋二》的上述兩個(gè)條款在提高訴訟效率方面進(jìn)行了積極探索，但受現(xiàn)行法律規(guī)定的限制，并不能從根本上解決“民行二元分立”導(dǎo)致的周期長(zhǎng)問題。比如，《解釋二》的第三條規(guī)定，對(duì)于專利存在明顯違反專利法第二十六條第三款或第四款、應(yīng)被宣告無效的情形，審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院也只能向當(dāng)事人釋明，告知其啟動(dòng)專利無效宣告程序。若無效程序被啟動(dòng)，則專利侵權(quán)訴訟一般應(yīng)當(dāng)中止。只有在合理期限內(nèi)該專利權(quán)未被請(qǐng)求宣告無效的，人民法院才可以根據(jù)權(quán)利要求的記載確定專利權(quán)的保護(hù)范圍。可見，困擾專利保護(hù)已久的“周期長(zhǎng)”問題的根本解決，還需要從立法層面對(duì)“民行二元分立”的訴訟架構(gòu)進(jìn)行改造。當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行專利法的第四次修訂工作，我們希望上述問題能夠在這次專利法修訂中得到解決。
問：您剛才提到，《解釋二》的起草貫徹了強(qiáng)化權(quán)利要求公示作用的指導(dǎo)思想，能否具體介紹一下這些條文？
答：作為劃定專利權(quán)權(quán)利邊界的標(biāo)尺，權(quán)利要求是專利法的核心概念，專利制度中的許多規(guī)則都是圍繞權(quán)利要求展開。2009年發(fā)布的專利法司法解釋曾體現(xiàn)了強(qiáng)化權(quán)利要求公示性的導(dǎo)向，《解釋二》繼續(xù)貫徹了這一指導(dǎo)思想，旨在增強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)范圍的確定性，為社會(huì)公眾提供明確的法律預(yù)期。這也是充分考慮我國(guó)現(xiàn)階段專利質(zhì)量總體上還處在較低水平的現(xiàn)狀以及創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略實(shí)施的需求。
《解釋二》第五條、第十條和第十二條分別針對(duì)的是前序特征、產(chǎn)品權(quán)利要求中的制備方法和數(shù)值特征中的強(qiáng)調(diào)用語，規(guī)定上述特征和用語對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍具有限定作用。上述特征和用語是否作為專利的必要技術(shù)特征，屬于專利授權(quán)確權(quán)階段應(yīng)當(dāng)解決好的問題，審理專利侵權(quán)糾紛案件的人民法院對(duì)此不宜再甄別，也就是說，專利文件撰寫人應(yīng)當(dāng)在專利申請(qǐng)階段對(duì)于上述特征和用語的表述給予足夠的注意。
《解釋二》第七條明確了實(shí)踐中爭(zhēng)議已久的封閉式組合物權(quán)利要求的解釋規(guī)則，也凸顯了對(duì)權(quán)利要求公示性的尊重以及維護(hù)社會(huì)公眾對(duì)專利權(quán)保護(hù)范圍的信賴。因?yàn)闅v次版本的《專利審查指南》對(duì)于封閉式組合物權(quán)利要求的規(guī)定是相同的，即不得含有該權(quán)利要求所述特征之外的其他組分，除非是無法避免的常量雜質(zhì)。通過長(zhǎng)期的專利實(shí)踐，此撰寫方式和解釋規(guī)則已為業(yè)界普遍接受，《解釋二》第七條第一款規(guī)定的解釋規(guī)則與《專利審查指南》保持了一致。第二款規(guī)定的中藥組合物權(quán)利要求屬于第一款的例外。
需要指出的是，文字表達(dá)本身具有一定的局限性，權(quán)利要求書對(duì)專利技術(shù)方案的概括難以做到全面、精準(zhǔn)。而且，專利文件撰寫水平的提高需要一個(gè)過程，不可能一蹴而就。因此，在強(qiáng)調(diào)權(quán)利要求公示性這一基本導(dǎo)向的同時(shí)，權(quán)利要求的解釋需要保有一定的彈性，避免“唯文字論”，使真正有技術(shù)貢獻(xiàn)的專利能獲得比較周延的保護(hù)。
問：對(duì)于中藥組合物權(quán)利要求作特別規(guī)定，是出于什么考慮？
答：中藥領(lǐng)域的組合物在作用方式、制作工藝、理化參數(shù)等方面皆與化學(xué)藥物存在根本區(qū)別，不宜簡(jiǎn)單地套用《解釋二》第七條第一款的解釋規(guī)則。而且，我國(guó)在中藥領(lǐng)域具有獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，采取與化學(xué)藥物組合物不同的權(quán)利要求解釋規(guī)則，符合中藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展實(shí)際，有利于保護(hù)中藥領(lǐng)域的創(chuàng)新、推動(dòng)行業(yè)的發(fā)展。因此，對(duì)于以“由……制成”等主要撰寫方式的中藥組合物權(quán)利要求的解釋，原則上不適用第一款的規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)審查被訴侵權(quán)產(chǎn)品增加的技術(shù)特征對(duì)于技術(shù)問題的解決是否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。如未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，則一般認(rèn)為被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)的保護(hù)范圍。
問：《解釋二》第二十五條為什么規(guī)定善意使用者可以不停止使用？
答：專利法第七十條規(guī)定使用者、許諾銷售者、銷售者合法來源抗辯成立時(shí)，免除其賠償責(zé)任。爭(zhēng)議在于，善意的使用者在證明合法來源且已支付合理對(duì)價(jià)的情況下是否還應(yīng)停止使用。實(shí)踐中，侵權(quán)產(chǎn)品的使用者通常不知道也不應(yīng)當(dāng)知道其購買的是侵權(quán)產(chǎn)品，因使用者在侵權(quán)行為鏈條的末端，容易被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)，故權(quán)利人往往選擇起訴使用者。即使制造者、銷售者和使用者均為共同被告，若依照專利法第七十條，使用者僅免除賠償損失的責(zé)任，其仍應(yīng)承擔(dān)停止使用的侵權(quán)責(zé)任。若不停止使用，則需支付專利使用費(fèi)，作為不停止使用的替代。然而，使用者在購買侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)已經(jīng)支付了對(duì)價(jià)。實(shí)際上等于使用者要支付雙份的對(duì)價(jià)。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，近年來以廣大使用者為被告的關(guān)聯(lián)案件明顯增多，上述現(xiàn)象較為突出。為厘清專利權(quán)與其他民事權(quán)利的法律邊界，根據(jù)利益平衡原則，《解釋二》第二十五條通過但書將善意使用者予以排除。
在起草中，曾有一種意見認(rèn)為，該條免除了善意使用者不停止使用的責(zé)任，與專利法第七十條存在沖突。另一種意見認(rèn)為，在制度本意上，設(shè)立合法來源抗辯制度是為了打擊侵權(quán)源頭，而制造者才是侵權(quán)的主要源頭。TRIPS協(xié)議亦未要求善意使用的行為應(yīng)被禁止。使用者在主觀上是善意的，在客觀上提供了合法來源，且在獲得該侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)向銷售者支付了合理對(duì)價(jià)，理應(yīng)阻卻專利權(quán)禁止力的延伸。專利權(quán)排他性強(qiáng)，但不等于可以無限擴(kuò)張。專利法不僅僅是專利權(quán)人的法，一味地、過分地強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人單方的利益，置善意使用者的正當(dāng)利益于不顧，將侵占善意使用者的合理空間、妨礙交易安全，這并非專利法第七十條的原意，也有違利益平衡的法律基本精神。在征求有關(guān)立法部門意見的基礎(chǔ)上，《解釋二》采納了第二種意見。
若權(quán)利人反證證明使用者未支付對(duì)價(jià)或?qū)r(jià)明顯不合理，則不符合免除停止侵權(quán)的構(gòu)成要件，使用者仍應(yīng)承擔(dān)停止使用的民事責(zé)任，除非符合《解釋二》第二十六條規(guī)定的損害“國(guó)家利益、公共利益”的除外情形。《解釋二》第二十五條所稱合理對(duì)價(jià)，是指與專利產(chǎn)品基本相當(dāng)或略低于專利產(chǎn)品的交易價(jià)格或交易條件。如果該對(duì)價(jià)明顯低于專利產(chǎn)品的交易價(jià)格或條件，通?？梢酝贫ㄙ徺I者應(yīng)當(dāng)知道所購產(chǎn)品并非專利產(chǎn)品。
問：《解釋二》第二十六條有關(guān)不判令停止被訴行為的規(guī)定，與專利法規(guī)定的專利強(qiáng)制許可制度是什么關(guān)系？
答：通常情況下，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。但是，如果侵權(quán)人停止行為將損害國(guó)家利益、公共利益，法院也可以不判令其停止被訴行為，而代之以支付合理的使用費(fèi)，此為國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐的通例。關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，專利法沒有明確規(guī)定，但侵權(quán)責(zé)任法第十五條規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。《解釋二》第二十六條屬于在個(gè)案中對(duì)民事責(zé)任承擔(dān)方式的確定，是侵權(quán)責(zé)任法等法律適用的應(yīng)有之義。雖然專利法規(guī)定了專利強(qiáng)制許可制度，但《解釋二》第二十六條與專利強(qiáng)制許可制度并行不悖。若將行政機(jī)關(guān)頒發(fā)強(qiáng)制許可作為民事侵權(quán)訴訟的前置程序，則將導(dǎo)致民事訴訟的中止，人為地將救濟(jì)程序復(fù)雜化，不利于及時(shí)定紛止?fàn)帯Ｐ枰赋龅氖?，只有在損害國(guó)家利益、公共利益等極特殊的例外情況下，法院才不判令停止被訴行為，停止侵權(quán)仍是專利侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基本方式。
問：您剛才提到發(fā)明專利臨時(shí)保護(hù)期，請(qǐng)介紹一下有關(guān)條文。
答：發(fā)明專利采“早期公開、延遲審查”制，故存在專利申請(qǐng)公布日與授權(quán)公告日之間的臨時(shí)保護(hù)期。因?qū)＠ǖ谑粭l規(guī)定的侵權(quán)行為均在專利權(quán)被授予后，故臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)實(shí)施發(fā)明在性質(zhì)上不屬于侵權(quán)行為。但是，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的問題是，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)已制造、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品能否在專利授權(quán)公告日后銷售、許諾銷售或者使用？對(duì)此，起草中曾有兩種意見：第一種意見認(rèn)為，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品不是侵權(quán)產(chǎn)品，專利權(quán)人無權(quán)在授權(quán)公告日之后禁止非侵權(quán)產(chǎn)品的后續(xù)銷售、使用等行為；第二種意見認(rèn)為，依照專利法第十一條的規(guī)定，專利權(quán)被授予后，專利權(quán)人可以禁止他人未經(jīng)其許可的任何實(shí)施行為。使用、許諾銷售、銷售臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)已制造、銷售或進(jìn)口的產(chǎn)品，不屬于專利法第六十九條規(guī)定的不視為侵權(quán)的情形，故應(yīng)依法被禁止。如果采用第一種意見，就可能導(dǎo)致行為人在臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)囤積產(chǎn)品、待授權(quán)公告日后再銷售的情況。如果采用第二種意見，則與臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)制造的產(chǎn)品不是侵權(quán)產(chǎn)品的定性不符，對(duì)于被告過于嚴(yán)苛。因此，《解釋二》第十八條作了折衷：臨時(shí)保護(hù)期實(shí)施制造、銷售、進(jìn)口行為的人按照專利法第十三條的規(guī)定向權(quán)利人支付適當(dāng)費(fèi)用的，臨時(shí)保護(hù)期內(nèi)已制造、銷售、進(jìn)口的產(chǎn)品不視為侵權(quán)產(chǎn)品，其后續(xù)的使用、銷售、許諾銷售不屬于專利法第十一條規(guī)定的侵權(quán)行為。
實(shí)踐中，權(quán)利人可能在起訴時(shí)將制造者、使用者、銷售者均作為共同被告，也可能僅起訴銷售者，當(dāng)銷售者提出制造者已書面承諾支付適當(dāng)費(fèi)用的抗辯時(shí)，權(quán)利人才申請(qǐng)將制造者追加進(jìn)來。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法及其司法解釋的相應(yīng)規(guī)定處理，《解釋二》未再贅述。之所以規(guī)定“書面承諾”，一是為了增強(qiáng)操作性，二是為針對(duì)制造者、銷售者、進(jìn)口者可能提起的費(fèi)用之訴提供依據(jù)。
問：近年來，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的問題倍受國(guó)內(nèi)外的關(guān)注，《解釋二》第二十四條涉及了這一問題，請(qǐng)介紹一下有關(guān)情況。
答：專利侵權(quán)訴訟中，被訴侵權(quán)人以實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)為由主張不停止實(shí)施行為的法律問題較為典型。上述抗辯是否成立，取決于標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人的主觀狀態(tài)，即其對(duì)標(biāo)準(zhǔn)所涉專利的知悉程度，而該知悉程度則是由標(biāo)準(zhǔn)對(duì)專利信息的披露決定的。因此，《解釋二》第二十四條在專利信息披露背景下探究當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)，進(jìn)而確定是否判令停止標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施行為以及民事責(zé)任的承擔(dān)，這仍屬于專利法和侵權(quán)責(zé)任法的視角，并不涉及競(jìng)爭(zhēng)法的問題。
鑒于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的問題較為復(fù)雜，《解釋二》摒棄了此前“大而全”的起草思路，僅就各方能形成共識(shí)的典型問題予以明確，而對(duì)于爭(zhēng)議較大的問題暫不涉及。特別是，2013年12月國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)、國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》完善了專利信息披露程序，明確了國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)中涉及的專利應(yīng)當(dāng)是必要專利。為保持與上述暫行規(guī)定的一致性，《解釋二》僅規(guī)定推薦性標(biāo)準(zhǔn)及其明示所涉專利的情形。對(duì)于上述暫行規(guī)定未涉及的標(biāo)準(zhǔn)未披露專利信息、強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)等問題，將留給司法實(shí)踐逐步解決。
問：前不久，國(guó)務(wù)院法制辦公開向社會(huì)征求對(duì)專利法修訂草案的意見，《解釋二》與這次專利法修訂草案在條文上有哪些對(duì)接呢？
答：司法解釋來源于審判實(shí)踐，來源于全國(guó)法院大量鮮活的案例。正是從這個(gè)意義上講，司法解釋是立法的先導(dǎo)。專利法司法解釋不僅僅是法官審理專利案件適用的依據(jù)，更在填補(bǔ)法律漏洞、細(xì)化法律標(biāo)準(zhǔn)等方面發(fā)揮著重要作用，構(gòu)成了我國(guó)專利法律制度的有機(jī)組成部分。專利法司法解釋的施行，將進(jìn)一步驗(yàn)證和完善有關(guān)法律規(guī)則，為專利法的修訂奠定更為扎實(shí)的基礎(chǔ)。
比如，《解釋二》第二十一條規(guī)定的專利間接侵權(quán)制度，這次專利法修訂草案也有類似的條文。實(shí)踐中，間接侵權(quán)人與最終實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造的侵權(quán)人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)，并不構(gòu)成共同過錯(cuò)。但鑒于間接侵權(quán)人主觀惡意明顯且其提供的零部件等是直接侵權(quán)行為的專用品，或者其積極誘導(dǎo)他人實(shí)施侵權(quán)行為，故納入侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)制的范圍。這是侵權(quán)責(zé)任法適用的應(yīng)有之義，并非在現(xiàn)行法律框架之外給予專利權(quán)人以額外的保護(hù)，符合加強(qiáng)專利權(quán)保護(hù)的客觀實(shí)際。
需要強(qiáng)調(diào)的是，間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)為前提，故條文表述為“實(shí)施了”侵犯專利權(quán)的行為。但并不意味著，在提起間接侵權(quán)訴訟之前，必須存在認(rèn)定直接侵權(quán)成立的裁判。關(guān)于是否將間接侵權(quán)人和直接侵權(quán)人作為共同被告的問題，考慮到可能存在直接侵權(quán)人已經(jīng)被在先裁判認(rèn)定的情況，人民法院可以根據(jù)具體案情依法決定是否作為共同被告。
除了間接侵權(quán)，《解釋二》還進(jìn)一步豐富了權(quán)利要求解釋規(guī)則，明確了不侵權(quán)抗辯事由等。還有些問題在征求意見稿中曾有所反映，比如專利抵觸申請(qǐng)抗辯、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的等，最終由于現(xiàn)行專利法的限制等原因，未再寫入《解釋二》，但不意味著征求意見稿在某些問題上的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。有些可能在今后的司法政策、典型案例中予以體現(xiàn)，有些可能需要進(jìn)一步研究論證、統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，還有些是專利法本身的深層次問題，需要在本次或以后的專利法修訂中予以重點(diǎn)關(guān)注。
問：我注意到，這次司法解釋的標(biāo)題冠之以“解釋（二）”，它和已有的專利法司法解釋是什么關(guān)系？
答：2009年12月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》?！督忉尪废翟?009年專利法司法解釋的基礎(chǔ)上，對(duì)專利侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步豐富和細(xì)化，故表述為“解釋（二）”，亦為將來的系列專利法司法解釋預(yù)留空間，以便專利侵權(quán)司法解釋的體系化。此外，《解釋二》第二十三條將（93）經(jīng)他字第20號(hào)批復(fù)予以吸收。但是，2001年、2009年發(fā)布的兩個(gè)專利法司法解釋與《解釋二》沒有抵觸，不存在通過《解釋二》替代的問題。
問：《解釋二》施行后，最高人民法院將采取哪些具體措施予以貫徹？
答：最高人民法院將通過法院系統(tǒng)的業(yè)務(wù)會(huì)議、法官學(xué)院的培訓(xùn)課程等多種方式，讓專利審判一線的法官在第一時(shí)間準(zhǔn)確掌握《解釋二》的起草本意以及理解和適用中應(yīng)注意的問題等。此外，為滿足廣大專利法律實(shí)務(wù)工作者以及社會(huì)公眾對(duì)專利法司法解釋條文原意理解的需要，最高人民法院已經(jīng)成立編寫組，擬于今年第二季度出版《專利法司法解釋理解與適用》（暫定名）一書，該書將全面梳理現(xiàn)行的三部專利法司法解釋，按照便于查閱的全新體例進(jìn)行編排。
最高人民法院將加強(qiáng)對(duì)《解釋二》實(shí)施情況的跟蹤，不斷收集、總結(jié)司法解釋實(shí)施中的問題，及時(shí)統(tǒng)一適用尺度，確保專利法的正確實(shí)施。
