我國《擔(dān)保法》的保證分為兩種：1、一般保證，2、連帶保證。
這兩種保證方式在責(zé)任的承擔(dān)順序上，以及在訴訟效果上有著重大區(qū)別，對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人有著莫大的利害關(guān)系，區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)就在于保證人是否有先訴抗辯權(quán)。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶保證人則沒有先訴抗辯權(quán)；有先訴抗辯權(quán)的的一般保證人在責(zé)任地位上要區(qū)別于債務(wù)人，先要由債務(wù)人償還債務(wù)，一般保證人的保證責(zé)任是一種補(bǔ)充責(zé)任；而沒有先訴抗辯權(quán)的連帶保證人，在地位上處于和債務(wù)人同等的地位，債權(quán)人可以置債務(wù)人于不顧，而只針對連帶保證人主張償還債務(wù)。
一般保證：《擔(dān)保法》第17條“ 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”。
連帶保證：《擔(dān)保法》第18條“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證”。
先訴抗辯權(quán)：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
先訴抗辯權(quán)是專屬于一般保證人的一項基本權(quán)利。其作用：1、延緩履行保證債務(wù)。即在一般保證下，債權(quán)人無權(quán)先向保證人主張權(quán)利，須先向債務(wù)人本人主張權(quán)利；2、調(diào)整保護(hù)保證人賠償責(zé)任的承擔(dān)順序，排在債務(wù)人本人之后。即債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁；并且，在訴訟各仲裁之后，經(jīng)申請強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人財產(chǎn)仍然不能清償債務(wù)的。先訴抗辯權(quán)只是延緩保證人履行責(zé)任的期限，及延后保證人履行責(zé)任的順序，但并不是免責(zé)抗辯權(quán)。
一般保證人行使先訴抗辯權(quán)的前提條件：
1、沒有訴訟。債權(quán)人沒有在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁；
2、沒有強(qiáng)制執(zhí)行且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。在訴訟或仲裁后，沒有對債務(wù)人申請請強(qiáng)制執(zhí)行，并且債務(wù)人財產(chǎn)不能清償債務(wù)的。
如果上述兩個條件均已滿足，則一般保證人就不能引用先訴抗辯權(quán)了。
先訴抗辯權(quán)可以在訴訟中行使，也可以在訴訟外行使，如在打官司之前，對于債權(quán)人的索賠，有權(quán)直接拒絕。
主債務(wù)人“不能清償”的涵義：
最高法《擔(dān)保法》司法解第131條：本解釋所稱“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。因此，判斷：“不能清償”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在于主債務(wù)人是否具有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。
行使先訴抗辯權(quán)的限制：
法律在賦于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)時，又進(jìn)行了一定的限制，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：
3、 債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
需要說明的是，不是債務(wù)人住所、營業(yè)場所發(fā)生變化，保證人就一概喪失先訴抗辯權(quán)，而必須達(dá)到“債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難的”，而重大困難，應(yīng)指主債務(wù)人下落不明，移居國外，而且沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形。
2、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，針對主債務(wù)人的一切民事訴訟和執(zhí)行程序都必須中止。
3、保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
先訴抗辯權(quán)的擴(kuò)張延伸:
最高法《擔(dān)保法》司法解釋第二十四條規(guī)定：一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
先訴抗辯權(quán)與訴訟中的訴訟地位
一般保證與連帶保證的重要區(qū)別之一是：連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即債權(quán)人既可以同時起訴主債務(wù)人和連帶保證人，列為共同被告；也可以只起訴連帶保證人，只將保證人列為被告。
一般保證的保證人雖然享有先訴抗辯權(quán)，如前文所述，僅是延緩及順序延后的作用，并不能擺脫訴訟被告的后果。司法實(shí)踐中，債權(quán)人起訴時一般是將主債務(wù)人和保證人列為共同被告。但在原告的訴訟請求中，針對連帶保證和一般保證的清償及賠償責(zé)任的訴求是有區(qū)別的，一般保證是補(bǔ)充和補(bǔ)償性的責(zé)任，是對主債務(wù)人“不能清償”部分的補(bǔ)充賠償責(zé)任。而連帶保證責(zé)任是連帶的，與主債務(wù)人“內(nèi)部連帶”，在向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)上不分先后，不分主次，其財產(chǎn)范圍也是概括的，對債權(quán)人而言，只要有財產(chǎn)，而不管是主債務(wù)人的，還是連帶保證人的，都是申請執(zhí)行的對象。
但在法院判決中，法院會明確在對主債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后，仍然不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。此即是先訴抗辯權(quán)在判決執(zhí)行中的體現(xiàn)。
合肥市知名律師蘇義飛，合肥律師第一門戶網(wǎng)創(chuàng)始人，常年從事訴訟案件研究，積累了豐富的辦案經(jīng)驗，成立了合肥第一家專業(yè)的律師團(tuán)隊，目前為多家政府機(jī)關(guān)及企事業(yè)事業(yè)單位法律顧問，同時蘇律師也是合肥市“市長熱線”法律咨詢員，合肥市司法局148指揮中心公益律師。
蘇義飛律師，電話15855187095.
來源：合肥律師 www.yestaryl.com
這兩種保證方式在責(zé)任的承擔(dān)順序上，以及在訴訟效果上有著重大區(qū)別，對債權(quán)人、債務(wù)人、保證人有著莫大的利害關(guān)系，區(qū)分兩者的標(biāo)準(zhǔn)就在于保證人是否有先訴抗辯權(quán)。一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶保證人則沒有先訴抗辯權(quán)；有先訴抗辯權(quán)的的一般保證人在責(zé)任地位上要區(qū)別于債務(wù)人，先要由債務(wù)人償還債務(wù)，一般保證人的保證責(zé)任是一種補(bǔ)充責(zé)任；而沒有先訴抗辯權(quán)的連帶保證人，在地位上處于和債務(wù)人同等的地位，債權(quán)人可以置債務(wù)人于不顧，而只針對連帶保證人主張償還債務(wù)。
一般保證：《擔(dān)保法》第17條“ 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證”。
連帶保證：《擔(dān)保法》第18條“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證”。
先訴抗辯權(quán)：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。
先訴抗辯權(quán)是專屬于一般保證人的一項基本權(quán)利。其作用：1、延緩履行保證債務(wù)。即在一般保證下，債權(quán)人無權(quán)先向保證人主張權(quán)利，須先向債務(wù)人本人主張權(quán)利；2、調(diào)整保護(hù)保證人賠償責(zé)任的承擔(dān)順序，排在債務(wù)人本人之后。即債權(quán)人必須在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁；并且，在訴訟各仲裁之后，經(jīng)申請強(qiáng)制執(zhí)行，債務(wù)人財產(chǎn)仍然不能清償債務(wù)的。先訴抗辯權(quán)只是延緩保證人履行責(zé)任的期限，及延后保證人履行責(zé)任的順序，但并不是免責(zé)抗辯權(quán)。
一般保證人行使先訴抗辯權(quán)的前提條件：
1、沒有訴訟。債權(quán)人沒有在保證期間內(nèi)對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁；
2、沒有強(qiáng)制執(zhí)行且無財產(chǎn)可供執(zhí)行。在訴訟或仲裁后，沒有對債務(wù)人申請請強(qiáng)制執(zhí)行，并且債務(wù)人財產(chǎn)不能清償債務(wù)的。
如果上述兩個條件均已滿足，則一般保證人就不能引用先訴抗辯權(quán)了。
先訴抗辯權(quán)可以在訴訟中行使，也可以在訴訟外行使，如在打官司之前，對于債權(quán)人的索賠，有權(quán)直接拒絕。
主債務(wù)人“不能清償”的涵義：
最高法《擔(dān)保法》司法解第131條：本解釋所稱“不能清償”指對債務(wù)人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執(zhí)行的動產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行完畢后，債務(wù)仍未能得到清償?shù)臓顟B(tài)。因此，判斷：“不能清償”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在于主債務(wù)人是否具有可供執(zhí)行的財產(chǎn)。
行使先訴抗辯權(quán)的限制：
法律在賦于一般保證人享有先訴抗辯權(quán)時，又進(jìn)行了一定的限制，有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：
3、 債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；
需要說明的是，不是債務(wù)人住所、營業(yè)場所發(fā)生變化，保證人就一概喪失先訴抗辯權(quán)，而必須達(dá)到“債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難的”，而重大困難，應(yīng)指主債務(wù)人下落不明，移居國外，而且沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的情形。
2、人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；
按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，主債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，針對主債務(wù)人的一切民事訴訟和執(zhí)行程序都必須中止。
3、保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。
先訴抗辯權(quán)的擴(kuò)張延伸:
最高法《擔(dān)保法》司法解釋第二十四條規(guī)定：一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實(shí)情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實(shí)際價值范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
先訴抗辯權(quán)與訴訟中的訴訟地位
一般保證與連帶保證的重要區(qū)別之一是：連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。即債權(quán)人既可以同時起訴主債務(wù)人和連帶保證人，列為共同被告；也可以只起訴連帶保證人，只將保證人列為被告。
一般保證的保證人雖然享有先訴抗辯權(quán)，如前文所述，僅是延緩及順序延后的作用，并不能擺脫訴訟被告的后果。司法實(shí)踐中，債權(quán)人起訴時一般是將主債務(wù)人和保證人列為共同被告。但在原告的訴訟請求中，針對連帶保證和一般保證的清償及賠償責(zé)任的訴求是有區(qū)別的，一般保證是補(bǔ)充和補(bǔ)償性的責(zé)任，是對主債務(wù)人“不能清償”部分的補(bǔ)充賠償責(zé)任。而連帶保證責(zé)任是連帶的，與主債務(wù)人“內(nèi)部連帶”，在向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)上不分先后，不分主次，其財產(chǎn)范圍也是概括的，對債權(quán)人而言，只要有財產(chǎn)，而不管是主債務(wù)人的，還是連帶保證人的，都是申請執(zhí)行的對象。
但在法院判決中，法院會明確在對主債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行后，仍然不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。此即是先訴抗辯權(quán)在判決執(zhí)行中的體現(xiàn)。
合肥市知名律師蘇義飛，合肥律師第一門戶網(wǎng)創(chuàng)始人，常年從事訴訟案件研究，積累了豐富的辦案經(jīng)驗，成立了合肥第一家專業(yè)的律師團(tuán)隊，目前為多家政府機(jī)關(guān)及企事業(yè)事業(yè)單位法律顧問，同時蘇律師也是合肥市“市長熱線”法律咨詢員，合肥市司法局148指揮中心公益律師。
蘇義飛律師，電話15855187095.
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