一、首先選擇“專業(yè)性”的醫(yī)療糾紛律師。
醫(yī)學是一門專業(yè)性極強的科學，醫(yī)療糾紛不但涉及內(nèi)、外、婦、兒等各個醫(yī)療專業(yè)的分科，還涉及生理、生化、病理生理、病理學、解剖學、診斷學、檢驗學、醫(yī)學倫理學、醫(yī)院管理學等相關領域，故此醫(yī)療糾紛不是一般律師可以解決的，能勝任的律師不但要有深厚的法律功底，還必須具備扎實的醫(yī)學全科知識，必須是經(jīng)過系統(tǒng)、規(guī)范化的臨床培訓和臨床工作，積累豐富的臨床經(jīng)驗，熟悉醫(yī)院的管理和醫(yī)療運作程序，復合型專業(yè)律師。患者及其家屬可以想見，一個連處方、醫(yī)囑、實驗室檢查、化驗結(jié)果都不會看的律師，如何為患者及其家屬的維護合法的權(quán)益?
在醫(yī)療糾紛代理過程中，我們常常看到，很多代理醫(yī)療糾紛案件的律師，沒有相關醫(yī)療教育、臨床工作的經(jīng)歷，僅僅是代理的醫(yī)療糾紛案件比較多，“經(jīng)驗比較豐富”，對于醫(yī)療糾紛案件而言，沒有哪兩個案件是相同的，不但同一個患者所醫(yī)療的科室，手術(shù)的方案都不相同;更不要說同一疾病在不同患者之間是個體差異。就是對同一患者，同一疾病的分析也不相同，應當更具疾病的具體情況和醫(yī)療機構(gòu)的具體處理來確定，醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療過錯和傷害后果。就是從臨床過來的專業(yè)律師在代理案件的過程中，都感到“知識儲備不足”，“專業(yè)知識缺乏”。更不要說一個沒有醫(yī)療專業(yè)知識背景的律師的“醫(yī)療經(jīng)驗”了!
在這里需要特別說明的是，僅僅從醫(yī)學院校畢業(yè)，沒有實際從臨床工作過的律師，是很難說是“專業(yè)醫(yī)療律師”的。因為，實際的臨床工作經(jīng)驗和處理病人、用藥的選擇與改變、治療方案的權(quán)衡與選擇、手術(shù)的切口與選擇、后期復查與治療，都必須在實際的臨床工作中才能夠得到實際的應用和經(jīng)驗的積累。如果沒有實際的工作經(jīng)歷很難在醫(yī)療糾紛法律實務中，找出醫(yī)療機構(gòu)在整個救治過程中存在的問題，是不能夠很好的維護患者及其家屬的法律權(quán)利的。
二、選擇“誠信”很強的律師
從患者及其家屬對律師的選擇上看，不管你選擇的律師是否有相關的醫(yī)療知識背景，他都必須是一個誠信的律師，也就是說這個律師應當是和你講實話的律師的，這個“實話”應當包括：律師能夠為你做到的訴訟結(jié)果和律師不能夠做到的訴訟結(jié)果。在我國的律師服務活動中，個別律師為了能夠代理案件，在收案子的時候，向患者及其家屬“虛假承諾”了很多結(jié)果，包括：勝訴和賠償數(shù)額等等。應當說這樣的律師是很不負責任的!從代理的醫(yī)療糾紛案件看，能夠被法官支持訴訟請求，對證據(jù)和訴訟思路都有很高的要求，醫(yī)療鑒定的結(jié)果存在很大的變數(shù)，如果醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯，賠償數(shù)額往往比較少。應當說醫(yī)療糾紛案件是很難打的。在訴訟前就做不切實際的“承諾”是很不負責任的行為。所以，患者及其家屬在與律師交流的時候，口若懸河、夸夸其談的往往帶有很多不切實際的東西，雖然他的承擔迎合了患者及其家屬急切的心理，但是，如果訴訟結(jié)果達不到承諾的結(jié)果的，訴訟不利的結(jié)果仍然是由患者及其家屬來承擔的。這樣看來在訴訟前不切實際的承諾只是一個幌子，對患者及其家屬沒有任何法律上的保障。從社會經(jīng)驗看，“苦口良藥利于病，忠言逆耳利于行”，夸夸其談的騙子，才是能夠把“好人走瘸了，賣給他拐”的人。
訴訟是有風險的，關于勝訴的標準，患者及其家屬往往考慮，不但法官支持所有的訴訟請求，而且賠償數(shù)額要達到自己的要求!這樣“全勝”的勝訴的案件幾乎是不可能的。
三、勝訴標準的把握
按照律師行業(yè)的業(yè)務規(guī)范，訴訟的“勝訴”是包括一個范圍的，這其中包括：
1、案件性質(zhì)的認定：也就是說，不管賠償數(shù)額的多少，通過在訴訟中的行為應經(jīng)可以認定醫(yī)療價格在醫(yī)療、搶救的過程中存在醫(yī)療過錯行為的，也就是在法律上講的“定性”的問題。由于在醫(yī)療糾紛訴訟中，能否認定存在醫(yī)療過錯是在法律性質(zhì)上認定醫(yī)療機構(gòu)的錯過行為，它的認定即使下一步要求賠償?shù)姆梢罁?jù)，也是在法律上確認過錯行為的必要條件。因此，律師尤其重視“法律定性”的界定。這樣一個結(jié)果往往對“要討個說法”的患者及其家屬是適合的，對于這一部分當事人而言，賠償數(shù)額并不是重要的，在法律上確定醫(yī)療機構(gòu)的責任是患者及其家屬所期望的結(jié)果。
2、賠償數(shù)額的多少：由于患者及其家屬對于后期治療費和前期經(jīng)濟投入的考慮，往往患者及其家屬要求不但要賠償相關的費用，還要把訴訟費、律師代理費、交通費等等都要計算到里面。在確定賠償數(shù)額的時候，要求的很多。這樣要求的患者及其家屬通過訴訟所要解決的問題，并不是醫(yī)療機構(gòu)的過錯行為，而是經(jīng)濟問題，訴訟的目的就是為了取得更多的賠償。但是，律師是不可能按照患者及其家屬的“想法”去確定最終的賠償數(shù)額的。由于醫(yī)療糾紛法律案件的特殊性，我們在受理醫(yī)療糾紛案件的時候是很難給當事人“預測”一個賠償數(shù)額的，所以，在當事人得知法院的判決后，不要因為賠償數(shù)額的少而抱怨你的律師，因為，醫(yī)療糾紛案件賠償數(shù)額普遍較低是現(xiàn)實存在的法律事實。并不是你的代理律師造成的!如果你的律師在訴訟前，應經(jīng)向你“承諾”了賠償數(shù)額的，他要么是在“虛假承諾”，要么是對于醫(yī)療糾紛案件太不了解了。我們作為醫(yī)療糾紛的專業(yè)律師幾乎是在避免談論這樣的問題。對于患者及其家屬的提問我們是不會給出明確的賠償數(shù)額的，這不是對患者及其家屬的不負責任，恰恰相反是為了最大程度的維護當事人的權(quán)益。不負責任的“估計”與“承諾”是對當事人的不負責任!
醫(yī)療糾紛案件，經(jīng)過的法律程序與環(huán)節(jié)是比較多的，在如何一個程序中都可能出現(xiàn)意想不到的情況，每一個處理結(jié)果都會對訴訟結(jié)果產(chǎn)生影響，(比如：鑒定結(jié)論、證據(jù)的認定、質(zhì)證程序的情況等等)這些處理的意見，又不是代理律師可以預見和可以控制的。這顯著不同于“經(jīng)濟糾紛案件”的情況，在接到案件后，在分析后就可以得出一個初步的法律意見。而醫(yī)療糾紛案件是遠遠達不到的。
應當說，賠償數(shù)額是患者及其家屬比較關心的問題，在日常案件咨詢中也是經(jīng)常被問及的問題，在賠償數(shù)額的計算，及法律實踐的情況。
四、庭審程序的進行
在醫(yī)療糾紛訴訟實踐中，由于患者及其家屬收到一些歐美國家的影視作品的影響，把訴訟的過程看作是，代理律師“唇槍舌劍”“你來我往”不可開交的辯論過程。其實，不管影視作品中表演是何等精彩;故事情節(jié)是何等“跌宕起伏”。那就是影視作品，它與實際的醫(yī)療訴訟相差千里。不是你的代理律師不努力，而是患者及其家屬并不知道真實的庭審過程，在見到真實的訴訟后，對自己“想象破滅”的遺憾。由于我國與歐美國家的法律體系的不同，法官在訴訟程序中處于主導地位，而且注重訴訟程序的進行，整個訴訟程序聽從法官的指揮，法官是有權(quán)利制止“被認為與本案無關”的發(fā)言的。整個訴訟的進行是嚴格按照訴訟程序的法律規(guī)定進行的。而在歐美國家的法律體系中，實行的就是“當事人主意”，代理律師在訴訟中作用強大，法官就是一個聽眾，充分聽取雙方當事人的意見。所以，如果患者及其家屬對于醫(yī)療訴訟程序有一個大體的了解就會很好的配合律師的訴訟，否則，在訴訟中還不夠律師向患者及其家屬做解釋的時間，只會增加訴訟的障礙、加重律師的工作量。對于訴訟結(jié)果沒有任何幫助!在這里也提醒患者及其家屬，畢竟律師參與到訴訟中來是，為患者及其家屬說話的，但是，絕對不會完全代替患者的訴訟地位，患者及其家屬希望找一位律師就不用再操心的想法是不現(xiàn)實的!也是不可能的。由于患者及其家屬是整個醫(yī)療過程的親歷者，相關的醫(yī)療、搶救事實沒有比患者及其家屬更清楚的了!因此，在法庭上，患者及其家屬仍然是訴訟的主體，代理律師是不能夠代替患者及其家屬的。在法庭上雙方應當協(xié)調(diào)、配合好，以統(tǒng)一的思路、統(tǒng)一的事實認定來應對訴訟中的問題和情況，否則，雙方配合不好，“南轅北轍”，法官就不知所云了!
五、對于案件的期望值。
在醫(yī)療糾紛法律咨詢中，我被最經(jīng)常的問到的一個問題是，“我們的勝算的比率有多大”?對于這樣的問題，我們是拒絕回答的，醫(yī)療訴訟的環(huán)節(jié)很多，它最顯著的區(qū)別于其他的民事糾紛，法律關系簡單，事實清楚。在受理案件的同時心里大體就可以有個“估計”了。但是，面對患者及其家屬的追問，我們希望更多是要保持一個良好的心態(tài)，對于醫(yī)療訴訟代理律師及當事人積極的努力爭取一個好的訴訟結(jié)果，但是，如果訴訟結(jié)果不理想，也不要“鉆牛角尖”，畢竟法律認定事實，審判程序與老百姓的思維方式是有很大差異的，事實上存在，但是沒有證據(jù)，沒有被法庭認同的是很正常的。患者及其家屬在接到判決書的時候，不要感到“整個社會都是黑暗”的，“沒法活下去了”等等，畢竟，一次醫(yī)療訴訟僅僅是生活道路上的一次經(jīng)歷，患者及其家屬生活的意義不是僅僅為了這一次訴訟。即使完全敗訴了，我們的生活還是要繼續(xù)下去，訴訟不是我們生活的全部。所以，在這里我再次強調(diào)，醫(yī)療訴訟周期長、環(huán)節(jié)多、成本高、賠償數(shù)額低、風險高，患者及其家屬在訴訟前應當充分考慮到訴訟的風險，在訴訟前要明確訴訟的目的是什么?不可意氣用事。在律師的選擇上除了專業(yè)技術(shù)的條件外，律師應當是說實話的人。說實話就意味著他把風險和困難說的清清楚楚，實話就意味著患者及其家屬不喜歡聽到的情況聽到了。真正的醫(yī)療律師是不應當是一味迎合患者及其家屬的要求的，患者及其家屬也應當十分清楚，判決的最終結(jié)果也不是律師說了算的?！皾M口答應”的后果必然是“虛假承諾”、甚至“欺詐”。
六、訴訟目的要明確
作為一個醫(yī)療專業(yè)律師，真正為那些需要醫(yī)療糾紛法律幫助的人提供服務。對于想通過醫(yī)療糾紛訴訟“賺錢”的人、或者是醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯，但是希望能夠得到“更多的錢”人。這些人的訴訟動機和目的就存在問題，這樣的醫(yī)療糾紛案件我們是不會代理的!
曾經(jīng)有一個家庭的死者家屬到我的辦公室進行咨詢，來的時候氣勢非凡，大有不訴訟就對不起死者的、非訴訟不可的氣氛!經(jīng)過詢問，家中的親屬可謂“高素質(zhì)人員”，一個為我國某大城市區(qū)級領導干部、一個在香港開私人診所、一個在日本搞工程、另一個在北京無業(yè)。在咨詢的過程中一再強調(diào)，不是為了錢，就是為了給老人討一個說法等等!當我大體給他們估算了可能的賠償數(shù)額后，我告訴他們?nèi)绻@些賠償被法院支持的，與訴訟費等等相關費用基本持平的，他們很“果斷”的告訴我，不打官司了。一家人連招呼都不打就往外走。
對于家庭經(jīng)濟困難的患者及其家屬，就是咨詢的時候不提，我也會主動提出的。我會比較客觀的分析案件情況，如果對這樣的家庭，經(jīng)濟上是否合理是必須考慮的，我不希望一個家庭被一個訴訟拖入泥沼和深淵。對于經(jīng)濟困難的家庭，他們往往訴訟目的更明確，也會比較坦誠的與律師交流，這一點比“有素質(zhì)的人”要好的多。很奇怪患者及其家屬要委托一個律師竟然不把自己的真實想法告訴他。這樣律師能夠把你的訴訟權(quán)益維護好嗎?
還有的患者訴訟目的很明確，確實不是為了錢，但是想通過醫(yī)療訴訟把某某醫(yī)療機構(gòu)“搞臭”!這樣的當事人往往是經(jīng)濟條件很好，確實不缺錢，但是認為自己或者家屬在醫(yī)療機構(gòu)吃了虧、受到了虐待，心理很不平衡!面對這樣的訴訟目的，我們作為律師是反對的，雖然作為患者的代理律師，但是，仍然應當客觀的講，醫(yī)療訴訟的目的就是為了化解和解決矛盾與糾紛。訴訟的目的絕對不是為了把某個機構(gòu)和個人“搞臭”，沒臉做人。承擔民事賠償責任的目的是為了認清和處理侵權(quán)的行為，但絕不是為了“打到”什么機構(gòu)和個人。有的患者及其家屬要求追究某某醫(yī)師的“刑事責任”，這樣才“解恨”。面對這樣的患者，他們對法律的無知和可笑就沒有辦法形容了。與這樣的當事人交流是一件很困難的事情，并且很難說服他們，以至于我會告訴他們，你們可以先到公安局或者檢察院去立案，確實立上案了，我再給你們代理案件!因為我知道司法機關是根本不會受理這樣的“不靠譜”的刑事案件的!只是為了讓他們在事實上認清楚案件的性質(zhì)罷了!
因此，再次奉勸一些患者及其家屬，把訴訟的心態(tài)擺正，不要對訴訟寄于超出法律程序所能夠承載的范圍，把醫(yī)療訴訟還原為真正的法律訴訟程序。不要在訴訟中夾雜著非訴訟的目的!
七、正確明確和評價律師的作用
在訴訟中經(jīng)常聽到患者及其家屬問，你與某某法院、檢察院的某某法官、檢察官熟嗎?等等!這明顯已經(jīng)是在想通過違反手段達到訴訟目的了!作為一個專業(yè)律師，不是在當事人與法官之間的“皮條客”，這樣的事情為律師們所不恥!我們是不會為了一個案子與法官們吃飯、喝酒、送紅包的。如果當事人想有這樣的途徑，大可不必找律師做這種事情，我相信比律師更熟悉法官的人更多!雖然。每年在媒體上有這樣那樣的負面報道!但是，我仍然相信，絕大多數(shù)的法官、檢察官、律師都是好的，有違法的人員畢竟還是少數(shù)!在北京、上海等等這樣的城市法官的素質(zhì)還是很好的!
如果一個律師案子沒有怎么分析，就大談他與某某法官、檢察官的關系如何如何等等!這樣的律師不是個騙子就是律師的敗類!作為患者及其家屬沒有比誰更渴望司法公正，更希望法官公正判決。但是，我們患者及其家屬也不要在下面搞“小動作”啊!這樣的判決是公正的嗎?
在我代理的一個案件中一個患者由于不能夠提供自己“不能夠懷孕”的證據(jù)，而敗訴。我在為她分析敗訴的原因時，這位已經(jīng)拿到加拿大居留證的患者，竟然說出，這樣的證據(jù)就應當是你們律師的事情，不要用什么證據(jù)不足耍我!她的意思很明確，我這個男律師要為這個女患者開一張“不能夠懷孕”的證明!這是明顯的指示律師造假!在這樣的當事人看來，律師應當是可以開出假證明、提供假證據(jù)、可以和法官一起吃喝嫖賭的人!
因此，在患者及其家屬想聘期律師的時候，應當明確代理律師的作用和目的，像上面“不恥”的問題，免開尊口。這不是一個律師應當做的事情!
八、要明白向律師提供什么
在醫(yī)療糾紛咨詢中，很多患者提出的問題很有意思!有的患者問：患者到了醫(yī)院半個小時就死亡了，醫(yī)院是否是醫(yī)療事故?像這樣的問題，屬于對醫(yī)療法律問題“法盲級 最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為所造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地平均生活水平。
這位法官說，在本案中，侵權(quán)人醫(yī)院的過錯程度十分嚴重，小小的闌尾炎手術(shù)竟然致人死亡，而且病歷丟失，所以應該承擔此案的全部責任，侵權(quán)行為又給孩子的親屬造成極大的、無法彌補的心理、精神傷害，我們綜合侵權(quán)人烏市第一人民醫(yī)院承擔責任的經(jīng)濟能力以及烏市平均生活水平，認為35萬元的精神撫慰金較為合適。
“在法律面前，人不存在高低貴賤之分，人的生命權(quán)、健康權(quán)都是平等的，與被侵害人的身份沒有關系。當然，我們的判決不可能超過原告的訴求，也不會因為提出的賠償金額越高，我們就會判得更高，必須綜合具體案情來確定?！边@位法官強調(diào)說，“如果受害人也有過錯或者侵權(quán)人的過錯程度不嚴重，或其經(jīng)濟支付能力有限，或者此案的受訴法院在基層欠發(fā)達地區(qū)，判決的精神撫慰金肯定不會這么高。” 最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規(guī)定，精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外；侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；侵權(quán)行為所造成的后果；侵權(quán)人的獲利情況；侵權(quán)人承擔責任的經(jīng)濟能力；受訴法院所在地平均生活水平。
這位法官說，在本案中，侵權(quán)人醫(yī)院的過錯程度十分嚴重，小小的闌尾炎手術(shù)竟然致人死亡，而且病歷丟失，所以應該承擔此案的全部責任，侵權(quán)行為又給孩子的親屬造成極大的、無法彌補的心理、精神傷害，我們綜合侵權(quán)人烏市第一人民醫(yī)院承擔責任的經(jīng)濟能力以及烏市平均生活水平，認為35萬元的精神撫慰金較為合適。
“在法律面前，人不存在高低貴賤之分，人的生命權(quán)、健康權(quán)都是平等的，與被侵害人的身份沒有關系。當然，我們的判決不可能超過原告的訴求，也不會因為提出的賠償金額越高，我們就會判得更高，必須綜合具體案情來確定。”這位法官強調(diào)說，“如果受害人也有過錯或者侵權(quán)人的過錯程度不嚴重，或其經(jīng)濟支付能力有限，或者此案的受訴法院在基層欠發(fā)達地區(qū)，判決的精神撫慰金肯定不會這么高。”
法學界 細化賠償標準減少自由裁量度
新疆師范大學法經(jīng)學院法律系主任陳彤認為，此案目前判決數(shù)額是否合適須經(jīng)過法院終審判定。目前國內(nèi)對民事侵權(quán)精神損害賠償?shù)呐袥Q數(shù)額之所以差異較大，一方面是因為個案的具體情況不同，而另一方面的現(xiàn)實問題是，關于賠償數(shù)額雖然有最高人民法院的司法解釋，但只是指導性的，并沒有明確的計算、劃分標準。
新疆社會科學院法學研究所副所長王磊說，精神損害是一種無形的損害，它的確立是現(xiàn)代法律文明進步的表現(xiàn)，也是人的自身價值得以體現(xiàn)的一種方式。它雖然不可能給像財產(chǎn)損害那樣以價值予以損失大小的認定，但是對于精神損害賠償額的確定仍然應該有一個明確的標準。
陳彤認為，至少應該規(guī)定出精神損害賠償?shù)淖罡呦揞~和最低限額，這樣法官較容易酌定具體數(shù)額。過高的賠償數(shù)額會激起致害人的極大反對，而過低，則不但不能撫慰受害人及其親屬的痛苦，也起不到補償作用，甚至連受害人的訴訟成本和相關費用都不能彌補。
“我建議，最高人民法院或相關立法機構(gòu)在研究大量已判決的實例案件的基礎上，盡快地出臺更為完善具體的民事侵權(quán)精神損害賠償標準，減少法官的自由裁量度，使判決更令雙方當事人信服，維護法律的嚴肅性?！标愅f。
