案??由 生產(chǎn)、銷售假藥
案??號 （2020）皖05刑初24號
安徽省馬鞍山市中級人民法院刑事判決書
（2020）皖05刑初24號
安徽省馬鞍山市人民檢察院以馬檢二部刑訴〔2020〕151號起訴書指控被告人沙某1犯銷售假藥罪，銷售有毒、有害食品罪，于2020年9月27日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，于2020年12月1日公開開庭審理了本案。安徽省馬鞍山市人民檢察院指派檢察員於蔚明出庭支持公訴，被告人沙某1及其辯護人丁方昕到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
安徽省馬鞍山市人民檢察院指控:2018年5月至2019年8月16日，被告人沙某1從程某（另案處理）處和其他非正規(guī)渠道購進(jìn)“老中醫(yī)補腎丸”、“草本偉哥”等三十余種性保健品，并在其經(jīng)營的“夜的誘惑”成人用品店（位于馬鞍山市雨山區(qū)××路××棟××號）對外銷售。2019年6月的一天晚上，被告人沙某1以每盒30元的價格，向被害人侯某銷售“老中醫(yī)補腎丸”3盒，銷售金額90元。
2019年8月16日，偵查機關(guān)在該店扣押“德國黑金剛”、“老中醫(yī)補腎丸”等36種性保健品，并將被告人抓獲歸案。
經(jīng)鑒定，“老中醫(yī)補腎丸”、“德國黑金剛”、“紅鉆偉哥”、“草本偉哥”、“蟻力神”、“美國偉哥”、“蟲草延時王”、“紅蟻髓”、“老色狼”、“增大王”、“硬到底”等11種性保健品中均檢出西地亞非。其中“老中醫(yī)補腎丸”系假藥，其余10種性保健品系有毒、有害食品。
安徽省馬鞍山市人民檢察院認(rèn)定上述事實的證據(jù)有：1、老中醫(yī)補腎丸、德國黑金剛、紅鉆偉哥等物證照片；2、常住人口信息表、到案經(jīng)過、刑事判決書等書證；3、證人程某、汪某等人的證言；4、被害人侯某的陳述；5、被告人沙某1的供述和辯解；6、馬鞍山市公安局雨山分局制作的搜查筆錄、提取筆錄；7、安徽省食品藥品檢驗研究院出具的檢驗報告、馬鞍山市市場監(jiān)督管理局出具的認(rèn)定函等鑒定意見。
安徽省馬鞍山市人民檢察院認(rèn)為：被告人沙某1銷售假藥和銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，其行為分別觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第一百四十四條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)分別以銷售假藥罪、銷售有毒有害食品罪追究其刑事責(zé)任。被告人沙某1判決宣告前一人犯數(shù)罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人沙某1歸案后如實供述自己的罪刑，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。被告人沙某1在緩刑考驗期內(nèi)再犯新罪，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第七十七條、第六十九條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對新犯的罪行作出判決，與原判所判處的刑罰數(shù)罪并罰。
被告人沙某1辯稱：對公訴機關(guān)指控的事實不持異議。但其不知其所銷售的是假藥和有毒有害食品。2018年5月31日，博望公安局民警在“夜的誘惑”店鋪內(nèi)搜查的時候，只查扣涉嫌假藥的“萬艾可”，對其他店鋪內(nèi)的男性保健品沒有做任何查扣。其認(rèn)為店鋪內(nèi)其他男性保健品都是經(jīng)過公安機關(guān)檢查、搜查、確認(rèn)過的，應(yīng)該是可以繼續(xù)銷售的。此后的經(jīng)營中也是繼續(xù)進(jìn)貨同種類男性保健品，其認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。
其辯護人提出：1、對本案的定性沒有異議，但本案查獲的物品在沙某1上次銷售時即已存在，當(dāng)時公安機關(guān)并未告知沙某1該貨系假藥或有毒有害食品，因此沙某1本人亦不知這些藥是假藥或有毒有害食品，故存在違法行為阻卻；2、本案不屬于新罪，應(yīng)屬于漏罪。
經(jīng)審理查明：2018年5月至2019年8月16日，被告人沙某1從程某（另案處理）處和其他非正規(guī)渠道購進(jìn)“老中醫(yī)補腎丸”、“草本偉哥”等三十余種性保健品，并在其經(jīng)營的“夜的誘惑”成人用品店（位于馬鞍山市雨山區(qū)××路××棟××號）對外銷售。2019年6月的一天晚上，被告人沙某1以每盒30元的價格，向被害人侯某銷售“老中醫(yī)補腎丸”3盒，銷售金額90元。
2019年8月16日，偵查機關(guān)在該店扣押“德國黑金剛”、“老中醫(yī)補腎丸”等36種性保健品，并將被告人抓獲歸案。
經(jīng)鑒定，“老中醫(yī)補腎丸”、“德國黑金剛”、“紅鉆偉哥”、“草本偉哥”、“蟻力神”、“美國偉哥”、“蟲草延時王”、“紅蟻髓”、“老色狼”、“增大王”、“硬到底”等11種性保健品中均檢出西地亞非。其中“老中醫(yī)補腎丸”系假藥，其余10種性保健品系有毒、有害食品。
另查明，被告人沙某1因犯銷售假藥罪于2018年8月15日被安徽省馬鞍山市博望區(qū)人民法院判處拘役六個月，緩刑八個月，并處罰金人民幣一萬元，同時禁止其在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。
上述事實，有以下經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實，本院予以確認(rèn)：
1、受案登記表、立案決定書，證實：2019年8月16日，雨山公安分局平湖派出所對轄區(qū)內(nèi)的紅旗中路XX棟XXX號“夜的誘惑”成人用品店進(jìn)行檢查中發(fā)現(xiàn)該店銷售大量假藥，于同日對本案以涉嫌銷售假藥罪立案偵查。同年12月29日，經(jīng)馬鞍山市市場監(jiān)督管理認(rèn)定：從“夜的誘惑”店中扣押的部分產(chǎn)品為有毒有害食品。雨山公安分局于同日對沙某1以銷售有毒、有害食品罪立案偵查。
2、雨山公安分局平湖派出所出具的人口信息表，證實：沙某1身份及前科情況。
3、雨山公安分局從馬鞍山市圓通速遞公司調(diào)取快遞走件流程，證實:單號為M00055035060的快遞于2019年3月6日11時51分從山西省長治市南校分部發(fā)出，于2019年3月8日13時40分被“阿妹”簽收。
4、公安機關(guān)出具的情況說明三份，證實：1、沙某1在本市未辦理過營業(yè)執(zhí)照、藥品經(jīng)營許可證。2、2019年8月16日，公安機關(guān)在沙某1經(jīng)營的“夜的誘惑”查獲36種性保健品，經(jīng)食藥監(jiān)局工作人員查看后，決定將其中11種保健品送檢。
5、從馬鞍山市博望區(qū)人民法院（2018）皖0506刑初95號沙某1銷售假藥案卷中調(diào)出的搜查筆錄、訊問筆錄、記賬本，證實：2017年8月至2018年5月，沙某1店鋪的進(jìn)貨、銷售的部分性保健品名稱、數(shù)量及價格。
6、搜查證，搜查筆錄、扣押清單及被扣押物品照片證實：2019年8月16日13時10分至同日13時45分，偵查機關(guān)對“夜的誘惑”成人用品店進(jìn)行檢查，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)店內(nèi)銷售36種無批準(zhǔn)生產(chǎn)手續(xù)的男性保健品，并予以扣押的事實及偵查機關(guān)在沙某1經(jīng)營的“夜的誘惑”店鋪內(nèi)扣押36種男性保健品的名稱及數(shù)量。
7、雨山公安分局從沙某1手機中提取的其與程某銷售產(chǎn)品的微信聊天記錄的筆錄，證實：1、沙某1本人使用的微信號是“ｘｉａｏｙｕ889009”，微信昵稱“Ａ。。?！?。其上家的昵稱是“Ａ由其愛”。2019年2月20日、3月5日、5月29日，沙某1通過微信從上家“Ａ由其愛”處三次共計購買2020元的“老中醫(yī)補腎丸”、“草本偉哥”等多種成人保健產(chǎn)品，其中“老中醫(yī)補腎丸”是第二、三次進(jìn)貨，進(jìn)貨價格是一條84元。2、沙某1在主觀上明知從“Ａ由其愛”處購買的性保健品是無資質(zhì)企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。
8、電子物證檢查工作記錄（馬公（網(wǎng)安）勘[2019]087號），證實：沙某1手機中的微信與其上家“A由其愛”微信聊天記錄。
9、鑒定意見：（1）馬鞍山市市場監(jiān)督管理局出具的馬市監(jiān)函[2019]78號的復(fù)函、檢驗報告（AH2019-SSJ-01880至AH2019-SSJ-01889），證實：2019年9月24日，雨山公安分局聘請市市場監(jiān)督管理局對本案中被扣押的“德國黑金剛”等十種產(chǎn)品性質(zhì)進(jìn)行鑒定。根據(jù)安徽省食品藥品檢驗研究院于2019年10月12日出具的檢驗報告（AH2019-SSJ-01880至AH2019-SSJ-01889），“德國黑金剛”、“紅鉆偉哥”、“草本偉哥”、“蟻力神”、“美國偉哥”、“蟲草延時王”、“紅蟻髓”、“老色狼”、“增大王”、“硬到底”等十種產(chǎn)品中均檢出西地那非。2019年10月23日，馬鞍山市市場監(jiān)督管理局出具認(rèn)定函，認(rèn)定上述10中產(chǎn)品為有毒有害食品。（2）馬鞍山市市場監(jiān)督管理編號馬市監(jiān)函[2020]10號的復(fù)函，證實：2020年2月28日，雨山公安分局聘請馬鞍山市市場監(jiān)督管理局對本案中的“老中醫(yī)補腎丸”產(chǎn)品性質(zhì)再次進(jìn)行鑒定。根據(jù)安徽省食品藥品檢驗研究院于2019年12月19日出具的檢驗報告（AH2019-SSJ-02260），“老中醫(yī)補腎丸”中檢出西地那非。2020年3月5日，市市場監(jiān)督管理局出具復(fù)函認(rèn)定“老中醫(yī)補腎丸”系假藥。
10、被害人侯某的陳述，證實：為延長自己的房事時間，2019年6月底的一天晚上，其在本市雨山區(qū)紅旗中路一家名叫“夜的誘惑”店鋪以每盒30元，共計90元的價格購買了三盒“老中醫(yī)補腎丸”。
11、證人陳某、汪某的證言，證實：2017年8、9月至2019年8、9月份，沙某1一直在雨山區(qū)紅旗中路39棟101室經(jīng)營“夜的誘惑”成人用品店。
12、同案犯程某的供述，證實：其個人用于銷售性保健品的微信號昵稱是“Ａ由其愛”，微信號：×××99，綁定中國銀行尾號6749銀行卡。ＱＱ號是185361××××。其通過微信與上家聯(lián)系進(jìn)貨，上家的微信號昵稱分別是“云南2”、“采花郎”。其再通過微信、ＱＱ向安徽、江西等地下家銷售過“一炮到天亮”、“藍(lán)金偉哥”等男性保健品。
13、被告人沙某1的供述和辯解，證實：2017年8、9月份，其從他人手中盤下成人用品店并起名“夜的誘惑”進(jìn)行經(jīng)營，店內(nèi)主要銷售男性保健品的成人用品。其進(jìn)貨渠道之一是從微信名為“A由其愛”處進(jìn)貨。其知道這些產(chǎn)品都是無資質(zhì)的廠家生產(chǎn)，而且其上家“A由其愛”也告知他售賣的時候要隱蔽，但是為了多掙錢，其仍繼續(xù)對外出售。2019年2月至2020年，其三次從“A由其愛”進(jìn)貨后對外銷售?！袄现嗅t(yī)補腎丸”一條內(nèi)有6盒，每條的進(jìn)貨價是84元，其總共進(jìn)貨“老中醫(yī)補腎丸”2條，對外銷售了3盒。另外，2018年8月，其因犯銷售假藥罪被博望區(qū)人民法院判處拘役六個月，緩刑八個月，并處罰金一萬元。在緩刑考驗期間，其繼續(xù)在原地址繼續(xù)進(jìn)行性保健品的銷售工作。
14、雨山公安分局平湖派出所民警出具的到案經(jīng)過，證實：沙某1被公安機關(guān)抓獲歸案。
15、安徽省馬鞍山市博望區(qū)人民法院（2018）皖0506刑初95號刑事判決書,證實:2017年4月至2018年5月，沙某1在本市雨山區(qū)紅旗中路39號門面房經(jīng)營成人用品生意。2018年8月15日，沙某1因犯銷售假藥罪，被馬鞍山市博望區(qū)人民法院判處拘役六個月，緩刑八個月，并處罰金人民幣一萬元。被禁止在緩刑考驗期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。
本院認(rèn)為：被告人沙某1違反國家藥品管理規(guī)定，銷售假藥，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成銷售假藥罪。被告人沙某1明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而予以銷售,其行為已觸犯刑律,構(gòu)成銷售有毒有害食品罪,依法應(yīng)當(dāng)分別追究其刑事責(zé)任。公訴機關(guān)指控被告人沙某1的罪名成立,本院予以支持。
被告人在判決宣告前一人犯數(shù)罪，依法應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人沙某1到案后能夠如實供述主要犯罪事實,系坦白,依法可以從輕處罰。被告人沙某1曾因犯銷售假藥罪被判處刑罰，在緩刑考驗期間，又再犯新罪，依法應(yīng)撤銷緩刑，對新犯的罪行作出判決，與原判所判處的刑罰數(shù)罪并罰。
關(guān)于被告人沙某1及其辯護人所提沙某1對銷售的性保健品中摻有有毒、有害成分不明知，構(gòu)成違法阻卻的相關(guān)辯解、辯護意見,經(jīng)查,被告人沙某1曾因銷售假藥被判處過刑罰，并被禁止在緩刑考驗期從事相關(guān)藥品的生產(chǎn)、銷售及相關(guān)工作，但其在沒有任何資質(zhì)的情況下，仍在其經(jīng)營的成人用品店銷售案涉性保健品。并且被告人沙某1在偵查機關(guān)供述其知道所購進(jìn)的男性保健品都是非正規(guī)廠家生產(chǎn)的，沒有取得國家批準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品，其上家程某也在其進(jìn)貨時微信告知所購產(chǎn)品都是非正規(guī)廠家生產(chǎn)的，銷售這些東西一定要隱蔽，手機微信的銷售記錄要及時刪除，不然被公安抓到要坐牢。沙某1的供述與程某的供述及二人的微信聊天記錄能夠相互印證，足以證明被告人沙某1主觀上應(yīng)當(dāng)知道案涉性保健品可能摻有有毒、有害成分,仍購進(jìn)并予以銷售的事實,故此節(jié)辯解、辯護意見不予采納。
關(guān)于其辯護人所提沙某1所犯罪行屬于漏罪的辯護意見，經(jīng)查，沙某1在因犯銷售假藥被判處刑罰之后，在緩刑考驗期間仍從非正規(guī)渠道購進(jìn)案涉性保健品并予以銷售，屬于新罪，故此節(jié)辯護意見不予采納。
依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第一百四十四條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定,判決如下:
一、被告人沙某1犯銷售假藥罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣一萬元，犯銷售有毒、有害食品罪,判處有期徒刑十一個月,并處罰金人民幣一萬元；撤銷安徽省馬鞍山市博望區(qū)人民法院（2018）皖0506刑初95號判決第三項中對“被告人沙某1犯銷售假藥罪，判處拘役六個月，緩刑八個月”的緩刑部分，執(zhí)行原判刑罰，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年三個月，并處罰金三萬元（一萬元已履行）。
(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵刑期一日。罰金于本判決生效后三日內(nèi)向本院繳納。)
二、對暫扣于公安機關(guān)的假藥及有毒、有害食品,予以沒收，由公安機關(guān)依法處理。對被告人沙某1的違法所得90元，依法予以追繳，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 楊詩超
審 判 員 朱靜平
審 判 員 王 芳
二〇二〇年十二月十八日
法官助理 卜仕海
書 記 員 劉 嘉
