案??由 生產(chǎn)、銷售假藥
案??號(hào) （2020）皖05刑初27號(hào)
安徽省馬鞍山市中級人民法院刑 事 判 決 書
（2020）皖05刑初27號(hào)
安徽省馬鞍山市人民檢察院以馬檢二部刑訴〔2020〕193號(hào)起訴書指控被告人程某1涉嫌銷售假藥罪、銷售有毒、有害食品罪一案，于2020年10月14日向本院提起公訴。在訴訟過程中，馬鞍山市人民檢察院以馬檢六部民公訴〔2020〕85號(hào)刑事附帶民事公益訴訟起訴書，向本院提起刑事附帶民事公益訴訟。本院受理后，依法組成合議庭，于2020年12月4日公開開庭進(jìn)行合并審理，馬鞍山市人民檢察院指控檢察員徐婷婷出庭支持公訴，余建平、陳雪強(qiáng)履行刑事附帶民事公益訴訟職責(zé)。被告人程某1及其辯護(hù)人朱洪霞到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
馬鞍山市人民檢察院指控：自2013年以來，被告人程某1在本市雨山區(qū)紅旗中路12棟104室經(jīng)營一無名成人用品店。2018年下半年，程志幫從他人處購買“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”等產(chǎn)品用于銷售。2018年11月左右，程某1網(wǎng)上購買“精品偉哥”“國哥1573”“每粒堅(jiān)”等產(chǎn)品用于銷售。2019年8月16日，馬鞍山市公安局雨山分局民警在程某1經(jīng)營的成人用品店，扣押在售的無批準(zhǔn)生產(chǎn)手續(xù)的“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”“精品偉哥”“國哥1573”“每粒堅(jiān)”等21種產(chǎn)品共計(jì)71盒；其中“二度春”5盒、“德國黑金剛”4盒、“藏秘腎寶片”6盒、“雪域藏寶”5盒。經(jīng)馬鞍山市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定，“二度春”產(chǎn)品為假藥；“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”產(chǎn)品為有毒、有害食品。
2020年8月16日，被告人程某1被抓獲歸案。案發(fā)后，被告人程某1如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。
為證實(shí)上述指控，馬鞍山市人民檢察院當(dāng)庭出示：“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”等物證照片；受案登記表、立案決定書、提取筆錄及微信聊天截圖、戶籍信息、到案經(jīng)過等書證；證人程某的證言；被告人程某1的供述和辯解；馬鞍山市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定函及檢驗(yàn)報(bào)告等；電子證物檢查工作記錄及光盤。
馬鞍山市人民檢察院認(rèn)為：被告人程某1銷售假藥、銷售明知摻有有毒、有害非食品原料的食品，其行為構(gòu)成銷售假藥罪、銷售有毒、有害食品罪。被告人程某1已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰。被告人程某1到案后如實(shí)供述自己的罪行，可以從輕處罰。被告人程某1犯數(shù)罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。被告人程某1自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處罰。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第一百四十四條、根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條、第六十七條第三款、第六十九條之規(guī)定，提請依法判處。
刑事附帶民事公益訴訟起訴人建議：按照被告人程某1自認(rèn)銷售假藥“二度春”5盒，得款125元，依法判令被告程某1支付其所銷售假藥價(jià)款三倍的賠償金人民幣375元；銷售“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”等有毒、有害食品，得款275元，依法判令被告程某1支付其所銷售有毒、有害食品價(jià)款十倍的賠償金人民幣2750元；判令被告程某1對其銷售假藥、有毒、有害食品的行為在市級以上新聞媒體向社會(huì)公開賠禮道歉。
被告人程某1對起訴指控的犯罪事實(shí)、證據(jù)以及定性不持異議。
其辯護(hù)人對起訴指控的犯罪事實(shí)、證據(jù)以及定性不持異議，僅對量刑提出辯護(hù)意見：1.被告人程某1根據(jù)公安機(jī)關(guān)電話通知，主動(dòng)到案接受訊問，并如實(shí)供述公安機(jī)關(guān)尚未掌握的全部犯罪事實(shí)，構(gòu)成自首，依法可以從輕或者減輕處罰；2.被告人程某1系初犯，主觀惡性不大，犯罪情節(jié)較輕，社會(huì)危害性較小，可以從輕處罰；3.被告人程某1系犯罪未遂，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從輕及從寬處罰。
經(jīng)審理查明：被告人程某1自2013年以來，在馬鞍山市雨山區(qū)無名成人用品店。2018年下半年，程志幫從一推銷成人口服保健品的流動(dòng)面包車處購買“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”等產(chǎn)品用于銷售。2018年11月左右，程某1利用微信從“Ａ由其愛”（程某，另案處理）處購買“精品偉哥”“國哥1573”“每粒堅(jiān)”等產(chǎn)品用于銷售。2019年8月16日，馬鞍山市公安局雨山分局民警對程某1經(jīng)營的成人用品店進(jìn)行搜查，扣押在售的無批準(zhǔn)生產(chǎn)手續(xù)的“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”“精品偉哥”“國哥1573”“每粒堅(jiān)”等21種產(chǎn)品共計(jì)71盒；其中“二度春”5盒、“德國黑金剛”4盒、“藏秘腎寶片”6盒、“雪域藏寶”5盒。經(jīng)馬鞍山市市場監(jiān)督管理局認(rèn)定，“二度春”產(chǎn)品為假藥；“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”產(chǎn)品為有毒、有害食品。
2020年8月16日，被告人程某1被抓獲歸案。案發(fā)后，被告人程某1如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)。
認(rèn)定上述事實(shí)有經(jīng)開庭出示、質(zhì)證的下列證據(jù)證實(shí)：
1.物證搜查筆錄、扣押清單及物證照片證實(shí)：2019年8月16日，平湖派出所民警對馬鞍山市雨山區(qū)成人用品店進(jìn)行搜查，扣押一批在售的無批準(zhǔn)生產(chǎn)手續(xù)的男性保健品“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”“精品威哥”“國哥1573”“每粒堅(jiān)”等21種產(chǎn)品共計(jì)71盒。
2.書證受案登記表、立案決定書、到案經(jīng)過證實(shí)：2019年8月16日，平湖派出所民警在馬鞍山市雨山區(qū)成人用品店進(jìn)行檢查時(shí)發(fā)現(xiàn)用于銷售的大量假藥，馬鞍山市公安局雨山分局于同日對程某1銷售假藥案立案偵查，2019年10月18日，對程某1銷售有毒有害食品案立案偵查。2019年8月16日，程某1經(jīng)民警口頭傳喚至平湖派出所接受調(diào)查。
3.提取筆錄及微信聊天截圖證實(shí)：2019年8月16日15:00至15:20，偵查人員在見證人的見證下打開程某1手機(jī)微信，提取程某1與“A由其愛”的聊天記錄；聊天記錄證實(shí)程某1多次從“A由其愛”處購買男性保健品，“A由其愛”給程某1發(fā)過如何逃避公安機(jī)關(guān)查處的信息。
4.戶籍信息證實(shí)：程某1案發(fā)時(shí)達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡。
5.證人程某的證言證實(shí)：2018年7月開始銷售男性保健品，其微信賬名為“Ａ由其愛”專門用于銷售，快遞都是通過圓通快遞發(fā)貨，自己會(huì)編輯一些告訴下線怎么逃避公安機(jī)關(guān)查處打擊方法的短信，不定期發(fā)給客戶讓他們小心。
6.被告人程某1的供述證實(shí)：2018年下半年開始在店里賣一些口服的成人保健品，當(dāng)時(shí)有流動(dòng)面包車到其經(jīng)營的成人用品店推銷，購買了兩次貨。后來其通過網(wǎng)上的小廣告加了“A由其愛”的微信，在“A由其愛”那里購買假藥。公安民警從店內(nèi)扣押的那批藥中有從“A由其愛”處購買的，也有從流動(dòng)面包車處購買的?！岸却骸保ㄟM(jìn)了10盒，賣了5盒）從流動(dòng)面包車后買的?！暗聡诮饎偂保ㄟM(jìn)了8盒，賣了四盒）“藏秘腎寶片”（進(jìn)了10盒，賣了4盒）“雪域藏寶”（進(jìn)了5盒，尚未售出）這三種有毒有害食品是從流動(dòng)面包車處進(jìn)貨的。
7.馬鞍山市市場監(jiān)督管理局馬市監(jiān)函（2019）78號(hào)《關(guān)于對“德國黑金剛”等13種產(chǎn)品性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的函》及檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)：從程某1處扣押的德國黑金剛、藏秘腎寶片、雪域藏寶均檢出西地那非，應(yīng)認(rèn)定為有毒有害食品。
8.馬鞍山市市場監(jiān)督管理局馬市監(jiān)函（2020）11號(hào)《關(guān)于對“二度春”產(chǎn)品性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定的復(fù)函》及檢驗(yàn)報(bào)告證實(shí)：從程某1處扣押的“二度春”經(jīng)安徽省食品藥品檢驗(yàn)研究院檢驗(yàn)，檢出西地那非，該產(chǎn)品包裝及說明書標(biāo)示的內(nèi)容符合《中華人民共和國藥品管理法》第二條第二款對藥品的定義，但該產(chǎn)品外包裝、說明書和標(biāo)簽均未標(biāo)示藥品批準(zhǔn)文號(hào)，符合以非藥品冒充藥品的規(guī)定，認(rèn)定該產(chǎn)品為假藥。
9.電子證物檢查工作記錄及光盤證實(shí)：馬鞍山市公安局網(wǎng)安支隊(duì)對程某1的手機(jī)數(shù)據(jù)進(jìn)行提取的情況，手機(jī)微信聊天記錄顯示“A由其愛”多次發(fā)信息告訴程某1逃避公安機(jī)關(guān)查處的信息。
本院認(rèn)為：被告人程某1違反藥品、食品管理的相關(guān)法律規(guī)定，以牟利為目的，銷售假藥以及銷售明知摻有有毒、有害非食品原料的食品，其行為分別構(gòu)成銷售假藥罪和銷售有毒、有害食品罪。公訴機(jī)關(guān)起訴指控的罪名成立。被告人程某1已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕處罰。被告人程某1到案后如實(shí)供述自己的罪行，系坦白，依法可以從輕處罰。被告人程某1犯數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人程某1自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處罰。對辯護(hù)人提出被告人程某1有自首情節(jié)的辯護(hù)意見，經(jīng)審理認(rèn)為，被告人程某1銷售假藥、銷售明知摻有有毒、有害非食品原料的食品是被公安人員現(xiàn)場查獲后，傳喚至公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查訊問的，不符合主動(dòng)到案的規(guī)定，不構(gòu)成自首。故此辯護(hù)意見不能成立，不予采納。其他關(guān)于被告人程某1可以從輕或者減輕處罰的量刑辯護(hù)意見成立，應(yīng)予采納。對刑事附帶民事公益訴訟起訴人提起，按照被告人程某1自認(rèn)的銷售得款，判令被告程某1支付其所銷售假藥價(jià)款三倍的賠償金375元、銷售有毒、有害食品價(jià)款十倍的賠償金2750元；判令被告程某1對其銷售假藥、有毒、有害食品的行為在市級以上新聞媒體向社會(huì)公開賠禮道歉。符合民事訴訟證據(jù)要求及相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支持。但根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定，增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。
根據(jù)被告人程某1的犯罪事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會(huì)的危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十一條、第一百四十四條、第二十三條、第六十七條第三款、第六十九條、第七十二條、第七十三條、第七十六條、第五十二條、第六十四條，《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二條、第四條、第十五條，《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十條、第五十五條，《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人程某1犯銷售假藥罪，判決拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣一千元；犯銷售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣四千元,決定執(zhí)行有期徒刑八個(gè)月，宣告緩刑一年，并處罰金人民幣五千元。
（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日計(jì)算。罰金于判決生效后十日內(nèi)繳納）
二、公安機(jī)關(guān)扣押的男性保健品“二度春”“德國黑金剛”“藏秘腎寶片”“雪域藏寶”“精品威哥”“國哥1573”“每粒堅(jiān)”等21種產(chǎn)品共計(jì)71盒予以沒收。
三、被告人程某1銷售假藥賠償金五百元、銷售有毒、有害食品賠償金人民幣二千七百五十元，共計(jì)人民幣三千二百五十元于判決生效后十日支付。
四、責(zé)令被告人程某1于本判決生效后一個(gè)月內(nèi)，在馬鞍山市市級新聞媒體上對其銷售假藥、有毒、有害食品的行為向社會(huì)公開賠禮道歉(賠禮道歉的內(nèi)容須經(jīng)本院審定),相關(guān)費(fèi)用由被告人程某1負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向安徽省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審判長 謝 彪
審判員 齊 萍
審判員 趙麗萍
二〇二〇年十二月二十八日
書記員 張 露
