為規(guī)范合肥市招投標市場秩序,優(yōu)化營商環(huán)境,按照合肥市委、市政府的決策部署,自去年9月起,合肥市公安機關(guān)集中開展打擊串通投標犯罪專項行動。
據(jù)合肥市公安局經(jīng)偵支隊統(tǒng)計,專項行動以來,全市經(jīng)偵部門已成功破獲串通投標犯罪案件41起,抓獲犯罪嫌疑人103名,涉案總金額約87.1億元,有效凈化了合肥市招投標市場秩序。而合肥警方打擊串通投標犯罪的工作技戰(zhàn)法,也形成“合肥經(jīng)驗”向全省進行推廣。
一、串通投標罪法律依據(jù)
1.《刑法》第二百二十三條 投標人相互串通投標報價,損害招標人或者其他投標人利益,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。
投標人與招標人串通投標,損害國家、集體、公民的合法利益的,依照前款的規(guī)定處罰。
2.《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》
第七十六條 投標人相互串通投標報價,或者投標人與招標人串通投標,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案追訴:(一)損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的;(二)違法所得數(shù)額在十萬元以上的;(三)中標項目金額在二百萬元以上的;(四)采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的;(五)雖未達到上述數(shù)額標準,但兩年內(nèi)因串通投標,受過行政處罰二次以上,又串通投標的;(六)其他情節(jié)嚴重的情形。
3.《中華人民共和國招標投標法》
第三十二條 投標人不得相互串通投標報價,不得排擠其他投標人的公平競爭,損害招標人或者其他投標人的合法權(quán)益。投標人不得與招標人串通投標,損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。
4.《招標投標法實施條例》
第三十九條:禁止投標人相互串通投標。有下列情形之一的,屬于投標人相互串通投標:(一)投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容;(二)投標人之間約定中標人;(三)投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標;(四)屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標;(五)投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。
第四十條有下列情形之一的,視為投標人相互串通投標:(一)不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制;(二)不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜;(三)不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人;(四)不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異;(五)不同投標人的投標文件相互混裝;(六)不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉(zhuǎn)出。
第四十一條 禁止招標人與投標人串通投標。有下列情形之一的,屬于招標人與投標人串通投標:(一)招標人在開標前開啟投標文件并將有關(guān)信息泄露給其他投標人;(二)招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息;(三)招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價;(四)招標人授意投標人撤換、修改投標文件;(五)招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便;(六)招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。
第四十二條 使用通過受讓或者租借等方式獲取的資格、資質(zhì)證書投標的,屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以他人名義投標。
投標人有下列情形之一的,屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為:
(一)使用偽造、變造的許可證件;
(二)提供虛假的財務(wù)狀況或者業(yè)績;
(三)提供虛假的項目負責(zé)人或者主要技術(shù)人員簡歷、勞動關(guān)系證明;
(四)提供虛假的信用狀況;
(五)其他弄虛作假的行為。
5.《關(guān)于禁止串通招標投標行為的暫行規(guī)定》
第三條:投標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第一款的規(guī)定,實施下列串通投標行為:(一)投標者之間相互約定,一致抬高或者壓低投標報價;(二)投標者之間相互約定,在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標;(三)投標者之間先進行內(nèi)部競價,內(nèi)定中標人,然后再參加投標;(四)投標者之間其他串通投標行為。
第四條:投標者和招標者不得違反《反不正當競爭法》第十五條第二款的規(guī)定,進行相互勾結(jié),實施下列排擠競爭對手的公平競爭的行為:(一)招標者在公開開標前,開啟標書,并將投標情況告知其他投標者,或者協(xié)助投標者撤換標書,更改報價;(二)招標者向投標者泄露標底;(三)投標者與招標者商定,在招標投標時壓低或者抬高標價,中標后再給投標者或者招標者額外補償;(四)招標者預(yù)先內(nèi)定中標者,在確定中標者時以此決定取舍;(五)招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。
6.《中華人民共和國政府采購法》
第七十七條:供應(yīng)商有下列情形之一的,處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款,列入不良行為記錄名單,在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動,有違法所得的,并處沒收違法所得,情節(jié)嚴重的,由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任:(一)提供虛假材料謀取中標、成交的;(二)采取不正當手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的;(三)與采購人、其他供應(yīng)商或者采購代理機構(gòu)惡意串通的;(四)向采購人、采購代理機構(gòu)行賄或者提供其他不正當利益的;(五)在招標采購過程中與采購人進行協(xié)商談判的;(六)拒絕有關(guān)部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。供應(yīng)商有前款第(一)至(五)項情形之一的,中標、成交無效。
第七十八條:采購代理機構(gòu)在代理政府采購業(yè)務(wù)中有違法行為的,按照有關(guān)法律規(guī)定處以罰款,可以依法取消其進行相關(guān)業(yè)務(wù)的資格,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
二、串通投標行為分類
三、合肥專項活動成果案例之法律簡評三、合肥專項活動成果案例之法律簡評
(一)案情簡介
2019年,肥西縣局經(jīng)偵大隊調(diào)查發(fā)現(xiàn)張某某等人控制3家公司,長期串聯(lián)胡某、余某、吳某等人實際控制的40余家公司,對肥西縣公共資源交易中心公開招標的百萬元以上的工程建設(shè)項目,進行圍攻式投標,不到一年時間,操縱串投標20多次,先后中標項目9個,總涉案金額近8億元。
張某某等人用大量公司圍標,刻意哄抬投標價,從而達到高價中標的目的。在中標之后,張某某并不參與工程建設(shè),而是將中標項目公開叫賣以牟取暴利,成為名副其實的販標專業(yè)戶,嚴重破壞了招投標市場秩序。
目前,該案已經(jīng)被肥西縣法院一審判決。
(二)被告人行為定性
張某某實施了用大量公司圍標、刻意哄抬投標價的行為,屬于法律規(guī)定的投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容、投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動,系串通投標行為。
張某某實施串通投標行為,總涉案金額近8億元,超過了法律規(guī)定的追訴數(shù)額——中標項目金額在二百萬元以上,故依法應(yīng)以串通投標罪追究其刑事責(zé)任。
(三)被告人量刑
首先,明確本罪法定最高刑為三年有期徒刑。
其次,根據(jù)本案張某某犯罪構(gòu)成之外的本犯罪行為的關(guān)聯(lián)情節(jié),確定被告人張某某的責(zé)任刑(即刑罰的上限)。如根據(jù)其操縱串投標20多次、先后中標項目9個、刻意哄抬投標價、中標之后并不參與工程建設(shè)而是將中標項目公開叫賣以牟取暴利等情節(jié)。
最后,根據(jù)張某某的其他情節(jié)調(diào)節(jié)該責(zé)任刑,在責(zé)任刑以下的范圍內(nèi)確定預(yù)防刑。如考慮張某某是否有自首、坦白、當庭自愿認罪、悔罪、立功、犯罪前科、累犯、退贓退賠等情節(jié)來確定預(yù)防刑。
律師辯護本案時需要注意的是,即使被告人有從重情節(jié)如犯罪前科、累犯,也要在責(zé)任刑以下的范圍內(nèi)從重處罰,此乃罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的應(yīng)有之義。
(四)串通投標罪數(shù)據(jù)報告
筆者對安徽省串通投標罪的一審案件進行了檢索、分析,所得結(jié)論如下:
1. 被告人被取保候?qū)彽母怕?/p>
2. 被告人無罪的概率
3. 被告人被判緩刑、免予刑事處罰、單處罰金的概率
4. 一審的審理期限
平均審理期限為92天
綜上,安徽省內(nèi)串通投標罪案件在定罪量刑上輕于其他犯罪,在程序的處理上,審理期限也比其他罪名案件短,因此,律師介入案件后存在很大的辯護空間。
合肥市公安機關(guān)現(xiàn)集中開展打擊串通投標犯罪專項行動,而合肥警方打擊串通投標犯罪的工作技戰(zhàn)法,也形成“合肥經(jīng)驗”向全省進行推廣。故提醒廣大單位和個人,切勿因刑罰對其處罰力度不重,同時又忽略全省打擊該罪的專項活動力度,便任意妄為。
因此,在招投標的過程中,切記依照《招標投標法》、《招標投標法實施條例》等規(guī)定,遵循公開、公平、公正和誠實信用原則進行招投標活動,如個人掛靠其他單位時,切勿掛靠多個;被掛靠單位應(yīng)當告知掛靠人合法使用資質(zhì),不得串通投標,盡到審慎注意義務(wù)……從而積極防范單位與個人的刑事風(fēng)險。
作者:黃奧律師,法學(xué)碩士研究生,安徽金亞太律師事務(wù)所刑辯分所副主任、安徽亞太刑事司法研究所所長。王亞林刑事辯護團隊商事和毒品犯罪辯護業(yè)務(wù)部主任。主攻涉黑犯罪、商事犯罪、職務(wù)犯罪、金融犯罪、毒品犯罪辯護。師從國家一級律師、全國優(yōu)秀律師、安徽省十佳律師、安徽金亞太律師事務(wù)所主任王亞林律師,執(zhí)業(yè)以來辦理了大量安徽省內(nèi)有重大影響的刑事案件,如阜陽農(nóng)行行長19億元集資詐騙案、黃山市建市以來涉毒數(shù)量最大的販毒案(案發(fā)時),安徽省建國以來(案發(fā)時)涉毒數(shù)量最大販毒案,合肥美少女被毀容案,“2噸”非法買賣制毒物品罪案,六安“3·11”網(wǎng)吧持槍綁架案,“e租寶”案,“三農(nóng)資本”21億元集資詐騙案、全案金額455億傳銷案件。