作者：李凱 安徽金亞太律師事務(wù)所專職律師 西南政法大學(xué)訴訟法學(xué)碩士
我們都知道，醉駕行為涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪，該罪名是我國(guó)刑法中刑罰最輕的幾個(gè)罪名之一。實(shí)踐中，因?yàn)樾袨槿撕苌俦涣b押，涉嫌醉駕的當(dāng)事人往往也都只是咨詢律師，最終委托律師辯護(hù)的還是少數(shù)。但就是這一看似很不起眼的小案子，也有很大的辯護(hù)空間。筆者擬就醉駕案件“抽血檢驗(yàn)”的行為性質(zhì)提出以下辯護(hù)要點(diǎn)：
一、行政強(qiáng)制措施之辯
有人認(rèn)為醉駕案件“抽血檢驗(yàn)”的行為性質(zhì)是行政強(qiáng)制措施。根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》第一百零五條規(guī)定，機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)擞酗嬀?、醉酒、服用?guó)家管制的精神藥品或者麻醉藥品嫌疑的，應(yīng)當(dāng)接受測(cè)試、檢驗(yàn)。公安部《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》（2008年修訂）第三十三條規(guī)定，車輛駕駛?cè)擞邢铝星樾沃坏?，?yīng)當(dāng)對(duì)其檢驗(yàn)體內(nèi)酒精、國(guó)家管制的精神藥品、麻醉藥品含量：（一） 對(duì)酒精呼氣測(cè)試等方法測(cè)試的酒精含量結(jié)果有異議的；（二） 涉嫌飲酒、醉酒駕駛車輛發(fā)生交通事故的；（三） 涉嫌服用國(guó)家管制的精神藥品、麻醉藥品后駕駛車輛的；（四） 拒絕配合酒精呼氣測(cè)試等方法測(cè)試的。對(duì)酒后行為失控或者拒絕配合檢驗(yàn)的，可以使用約束帶或者警繩等約束性警械。
該《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十二條同時(shí)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)及其交通警察在執(zhí)法過(guò)程中，依法可以采取下列行政強(qiáng)制措施：（一）扣留車輛；（二）扣留機(jī)動(dòng)車駕駛證；（三）拖移機(jī)動(dòng)車；（四）檢驗(yàn)體內(nèi)酒精、國(guó)家管制的精神藥品、麻醉藥品含量；（五）收繳物品；（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他行政強(qiáng)制措施。
按照《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》的上述規(guī)定，在當(dāng)事人不配合接受血液檢驗(yàn)的情況下，交通警察可以對(duì)其采取行政強(qiáng)制措施，強(qiáng)制其接受抽血檢驗(yàn)。
但是，2012年1月1日施行的《行政強(qiáng)制法》第二條規(guī)定，本法所稱行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。第九條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施的種類： （一）限制公民人身自由； （二）查封場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物； （三）扣押財(cái)物； （四）凍結(jié)存款、匯款； （五）其他行政強(qiáng)制措施。第十條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。
通過(guò)以上規(guī)定可以看出，“抽血檢驗(yàn)”的行為并不屬于《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的種類之一。且《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》屬于法律、法規(guī)以外的部門(mén)規(guī)章，其無(wú)權(quán)設(shè)定行政強(qiáng)制措施。上述《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第二十二條的規(guī)定因與《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定相沖突而無(wú)效。
即使認(rèn)為“抽血檢驗(yàn)”的行為屬于“其他行政強(qiáng)制措施”，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》第十八條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定： （一）實(shí)施前須向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并經(jīng)批準(zhǔn)；（二）由兩名以上行政執(zhí)法人員實(shí)施；（三）出示執(zhí)法身份證件； （四）通知當(dāng)事人到場(chǎng)；（五）當(dāng)場(chǎng)告知當(dāng)事人采取行政強(qiáng)制措施的理由、依據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)利、救濟(jì)途徑；（六）聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述和申辯；（七）制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄；（八）現(xiàn)場(chǎng)筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章，當(dāng)事人拒絕的，在筆錄中予以注明；（九）當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見(jiàn)證人到場(chǎng)，由見(jiàn)證人和行政執(zhí)法人員在現(xiàn)場(chǎng)筆錄上簽名或者蓋章；（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他程序。如果它的實(shí)施程序違反上述《行政強(qiáng)制法》第十八條的規(guī)定，當(dāng)事人可以提起行政訴訟，確認(rèn)違法。這也是實(shí)踐中很多醉駕案件當(dāng)事人會(huì)在被追訴的同時(shí)提起另外一個(gè)行政訴訟，以此為突破口為醉駕的辯護(hù)贏得轉(zhuǎn)機(jī)。
二、刑事偵查行為之辯
還有人認(rèn)為這是刑事偵查行為，這也是筆者辦理的一起醉駕案件行政訴訟中法院認(rèn)定的結(jié)論。與此類似的還有浙江省高級(jí)人民法院（2016）浙行終582號(hào)行政裁定書(shū)，該裁定書(shū)認(rèn)為“執(zhí)法過(guò)程中，交通警察大隊(duì)的執(zhí)勤民警開(kāi)始時(shí)對(duì)上訴人進(jìn)行呼氣檢驗(yàn)是基于交通行政管理的需要而采取的行為，屬于行政行為。但經(jīng)呼氣檢驗(yàn)，上訴人血液中的酒精含量如果達(dá)到了醉酒駕駛的標(biāo)準(zhǔn)，就已涉嫌危險(xiǎn)駕駛的刑事犯罪，此時(shí)民警將涉案人帶至醫(yī)院抽取血液，也不再是基于交通行政管理的需要，而是為確定其行為是否構(gòu)成刑事犯罪進(jìn)行調(diào)查、收集證據(jù)，屬于刑事偵查行為，因此，被訴血液檢驗(yàn)行為應(yīng)受《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的調(diào)整。而且，被上訴人在對(duì)上訴人提取血液后，已于當(dāng)日對(duì)上訴人進(jìn)行了刑事立案。如果因此提起行政訴訟的，是不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。
如果認(rèn)定是刑事偵查行為，很多案件中就會(huì)存在偵查行為在前，立案程序在后，偵查行為違法取得的證據(jù)不能使用。我國(guó)《刑事訴訟法》第一百三十二條規(guī)定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對(duì)人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認(rèn)為必要的時(shí)候，可以強(qiáng)制檢查。檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行。需要注意的是，此一百三十二條規(guī)定在偵查一節(jié)，在立案之后。立案作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟階段，具有以下特征: (一)立案是刑事訴訟的起始程序(二)立案是刑事訴訟的必經(jīng)程序 (三)立案是法定機(jī)關(guān)的專門(mén)活動(dòng)。也即，沒(méi)有經(jīng)過(guò)立案程序的偵查是違法的。
可能有人會(huì)提到的初查的概念。在《公安機(jī)關(guān)辦理刑案程序規(guī)定》第一百七十一條中“對(duì)接受的案件，或者發(fā)現(xiàn)的犯罪線索，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)迅速進(jìn)行審查。對(duì)于在審查中發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)或者線索不明的，必要時(shí)，經(jīng)辦案部門(mén)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以進(jìn)行初查。”實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)可以進(jìn)行初查，但是初查只能依照有關(guān)規(guī)定采取詢問(wèn)、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。抽血檢驗(yàn)算不算限制被調(diào)查對(duì)象人身權(quán)利的措施？筆者對(duì)此持肯定的意見(jiàn)。
實(shí)務(wù)部門(mén)有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人配合抽血的，交通警察并不限制其人身自由，在刑事上也無(wú)強(qiáng)制性。配合抽血的情況可以適用受案后立案前的初查行為，也可以適用立案后的偵查行為。實(shí)際辦案中，血液鑒定意見(jiàn)大于等80mg/100ml時(shí)，公安機(jī)關(guān)才立案?jìng)刹椤．?dāng)事人拒不配合的，在交通警察強(qiáng)制下抽取血液的行為，受案后立案前的初查行為是沒(méi)有法律依據(jù)的。只能立案后，才能采取限制人身的刑事偵查行為。此時(shí)需要符合立案標(biāo)準(zhǔn)，即呼氣數(shù)值達(dá)到80mg/100ml以上，并且兩名偵查人員在場(chǎng)，需報(bào)告縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人同意立案。方能采取刑事強(qiáng)制行為由醫(yī)務(wù)人員抽取當(dāng)事人血液。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)依據(jù)行為人配合與否來(lái)判斷沒(méi)有法律依據(jù)。
正確的做法應(yīng)當(dāng)是，對(duì)于涉嫌醉駕的行為人，如果經(jīng)呼氣式酒精檢驗(yàn)數(shù)值達(dá)到了危險(xiǎn)駕駛的追訴標(biāo)準(zhǔn)，此時(shí)需要先立案才能對(duì)當(dāng)事人抽血檢驗(yàn)。否則違反了先立案后偵查的原則導(dǎo)致偵查違法，取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除，不能作為認(rèn)定行為人有罪的證據(jù)使用。當(dāng)然了，根據(jù)兩高一部《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，犯罪嫌疑人經(jīng)呼氣酒精含量檢驗(yàn)達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)，在抽取血樣之前脫逃的，可以以呼氣酒精含量檢驗(yàn)結(jié)果作為認(rèn)定其醉酒的依據(jù)。同時(shí)，犯罪嫌疑人在公安機(jī)關(guān)依法檢查時(shí)，為逃避法律追究，在呼氣酒精含量檢驗(yàn)或者抽取血樣前又飲酒，經(jīng)檢驗(yàn)其血液酒精含量達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為醉酒。
以上，筆者就醉駕案件“抽血檢驗(yàn)”的行為性質(zhì)提出的辯護(hù)要點(diǎn)僅供參考，不當(dāng)之處還望大家批評(píng)指正。
