作者：姜淑珍、劉麗娜（北京市人民檢察院經(jīng)濟犯罪檢察部）
非法集資犯罪案件證據(jù)收集審查指引
（一）關于跨區(qū)域犯罪的證據(jù)審查
2016年2月國務院下發(fā)的《關于進一步做好防范和處置非法集資工作的意見》（國發(fā)【2015】59號），對跨省非法集資案件明確了“三統(tǒng)兩分”的工作原則，即堅持統(tǒng)一指揮協(xié)調(diào)、統(tǒng)一辦案要求、統(tǒng)一資產(chǎn)處置、分別偵查訴訟、分別落實維穩(wěn)。關于案件主辦地與協(xié)辦地之間的證據(jù)共享問題,實踐中障礙較大，往往因信息不暢等因素未能跨省及時交換證據(jù)。
審查和引導偵查要點
進一步健全證據(jù)交換共享機制，協(xié)調(diào)推進跨區(qū)域案件辦理。對涉及主案犯罪嫌疑人的證據(jù)，一般由主案偵辦地辦案機構負責收集，其他地區(qū)提供協(xié)助。其他地區(qū)辦案機構需要主案偵辦地提供證據(jù)材料的，應當向主案偵辦地辦案機構提出證據(jù)需求，由主案偵辦地辦案機構收集并依法移送。審查批捕前就提前介入的案件，可以由各省檢察機關相互協(xié)作,督促本地公安機關與其他地區(qū)公安機關做好證據(jù)交換。在審查逮捕環(huán)節(jié)，檢察機關以督促公安機關交換為主，必要時也可以自行調(diào)取。
（二）關于犯罪故意的證據(jù)審查
部分犯罪嫌疑人辯解主觀上不明知犯罪，尤其是涉案公司的非核心人員（如員工、行政管理人員等）常常辯解對公司非法吸收公眾存款不明知，如何處理？需要重點審查犯罪嫌疑人是否具備一定涉金融活動相關從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景、任職情況、培訓經(jīng)歷、此前任職單位、本人因從事此類活動受到處罰情況、是否故意規(guī)避法律規(guī)定以逃避監(jiān)管。對于較低層級或者較邊緣的崗位，一般從以下方面審查其主觀明知：一是其主要職權是否涉及到接觸集資參與人、資金流向等關鍵環(huán)節(jié)；二是其主觀上是否明知公司的運營模式，對于公司的運營模式是否可以推定其具有違法性認識。對于從事行政崗位、綜合崗位等不是非法募集資金這一鏈條中關鍵崗位，且級別較低，只領取固定工資，接受上級指示開展工作的，慎重認定其主觀明知；三是在單位犯罪中，對于純屬執(zhí)行單位領導指派參與實施犯罪，但是從業(yè)時間短暫，在單位犯罪中層級較低，無相關職業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)背景，提出不明知辯解，如確實無其他證據(jù)證明其具有主觀故意的，可以不作為犯罪處理。
值得注意的是，實踐中還需要注意區(qū)分“主觀明知”的時間節(jié)點。犯罪嫌疑人辯稱其前期只參與了相關聯(lián)事項，并沒有直接參與融資，所以對前期公司非法集資行為并不明知。
審查和引導偵查要點
1.審查犯罪嫌疑人、同案犯供述及相關業(yè)務人員證言，核實犯罪嫌疑人基本情況，包括工作時間、職務、職責范圍、募集資金的數(shù)額、工資組成、薪金總額、獲利款物去向、對公司經(jīng)營資質、經(jīng)營模式、資金來源、募集資金總額、返利情況、資金去向、投資項目、債權債務等的了解程度。
2.審查公司賬戶和犯罪嫌疑人個人賬戶，結合供述查明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的時間和參與程度。
3.審查集資參與人證言、辨認筆錄，核實是否與犯罪嫌疑人有過接觸，包括線上線下聯(lián)系、合同簽署、資金往來等。
4.審查各類會議記錄、紀要、視聽資料、相關工作制度、業(yè)務培訓文件、各類合同、協(xié)議、宣傳資料、視聽資料等并結合證人證言、同案犯供述，核實是否參與組織、策劃，是否參與合同簽訂、公開宣傳、游說存款人等活動。
（三）關于對“非法性”的證據(jù)審查
“非法性”涉及犯罪主體資質。主要存在兩個需要注意的問題。一是移送的案件材料往往僅有工商營業(yè)執(zhí)照，而缺少相關行政監(jiān)管機關是否批準的證據(jù)，這就需要綜合審查其它證據(jù)進行判斷，必要時補充調(diào)取相關證據(jù)。二是對于借用合法經(jīng)營的形式非法集資，容易誤將金融監(jiān)管機關的登記備案等同于具備特定金融從業(yè)資格。以私募股權投資基金為例，根據(jù)2014年8月《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，私募基金實行私募基金管理人登記與私募基金備案制度，并不存在審批的問題，不能類推認定其具備吸收資金等從事特定金融業(yè)務的資格。對于此類案件，要重點審查其行為本質，把握行政違法與刑事犯罪的界分，防止打著合法私募的旗號非法集資。按照上述文件規(guī)定，私募基金只能向合格投資者募集，合格投資者需具備不低于100萬的單只私募基金的投資金額。這可以作為判斷“合法性”的參考因素，對于完全不審查集資參與人資質，面對不特定群體公開吸收資金且承諾保本付息的行為，應當認定為非法集資。
審查和引導偵查要點
1.審查公司營業(yè)執(zhí)照、經(jīng)營許可證及相關批準文件，了解成立時間、股東構成、經(jīng)營范圍、資產(chǎn)狀況、組織機構、人員結構，核實是否合法、是否超過經(jīng)營范圍、是否以合法形式掩蓋非法目的變相吸收公眾存款。
2.審查相關行政監(jiān)管單位證明材料，核實涉案公司是否獲得銀行業(yè)監(jiān)督管理部門批準，因犯罪嫌疑人對涉案公司是否具備資質最為了解，由其承擔提供線索的義務更為合理。
3.審查犯罪嫌疑人個人賬戶、公司賬戶，結合犯罪嫌疑人、同案犯供述和員工證言，核實賬戶是否混同、是否形成資金池。
4.對于犯罪嫌疑人主張系合法金融從業(yè)行為，重點審查是否符合相關行政法律規(guī)定的主體資格要求和經(jīng)營方式。對其中幾類特殊情形尤其要引起重視，其一是以私募基金的形式募集資金，應當核實是否按照規(guī)定登記備案、是否對集資項目進行風險評估和風險控制、其是否履行了對投資者風險識別能力和風險承擔能力的審查義務、是否設置一百萬元的最低投資數(shù)額、是否對投資者做出投資風險提示、是否承諾還本付息。其二是以股權眾籌為形式的非法集資，應當重點核實是否按照規(guī)定備案登記，是否從事自融業(yè)務或為關聯(lián)方融資，是否對募集資金設置專門賬戶，是否對投融資雙方進行必要的審核，是否對投資者進行風險提示，是否通過公開或者變相公開的方式向社會公眾發(fā)行債券，是否向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益，是否在同一時間通過兩個或者兩個以上的股權眾籌平臺就同一融資項目進行融資，是否在股權眾籌平臺以外的公開場所發(fā)布融資信息。其三是以P2P為名的非法集資，重點核實是否從事自融業(yè)務，是否參與出借人與借款人的交易，并歸集資金形成“資金池”，是否將債權轉讓獲得的資金分配給出借人，或者將債權轉讓獲得的資金出借形成新的債權，是否承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，是否建立第三方資金托管機制，是否將借貸資金存于個人賬戶，是否履行審查義務、禁止借款人實施非法集資活動。
（四）關于對“利誘性”的證據(jù)審查
“利誘性”即犯罪主體承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。非法吸收公眾存款罪的對象是存款，存款的本質是保本，因此對于“利誘性”的分析要著重于“還本付息”。同時也不能機械理解，對于沒有明確表明無風險，但是采用夸大措辭或者片面宣傳方式，導致一般集資參與人作出無風險預判的，也應當認定為具有利誘性?？梢詤⒖贾袊C券投資基金業(yè)協(xié)會于2016年4月15日發(fā)布、7月15日起施行的《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條規(guī)定，募集機構及其從業(yè)人員推介私募基金時，禁止有以下行為：（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業(yè)績”等相關內(nèi)容；（四）夸大或者片面推介基金，違規(guī)使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導集資參與人進行風險判斷的措辭。
審查和引導偵查要點
1.審查集資書面協(xié)議。核實是否有風險約定事項，對于有書面約定風險的，則需進一步審查犯罪嫌疑人及同案犯供述、員工證言、投資參與人證言，核實是否口頭承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。
2.審查公司宣傳傳單、網(wǎng)頁宣傳語等其它客觀證據(jù)，核實是否承諾還本付息或者足以讓社會公眾誤以為無風險。
3.審查犯罪嫌疑人、同案犯供述、公司員工證言，核實公司宣傳用語是否有還本付息的含義。
4.審查集資參與人證言，核實被吸引投資的情況，犯罪嫌疑人一方在非法集資之前是否審查過集資參與人的風險識別能力和風險承擔能力，是否對集資參與人做出風險提示。
5.如果有擔保公司，審查該公司營業(yè)執(zhí)照，訊問直接責任人、涉案公司主管，核實該擔保公司股東構成、是否與涉案公司實際由同一人或同一伙人操控。
（五）關于對“社會性”的證據(jù)審查
“社會性”即非法集資要面對社會公眾，是社會不特定對象，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收公眾存款。重點可以審查該公司擴散消息的范圍。需要注意以員工投資入職為名、向不特定人非法吸收資金的形式。我們認為以投資作為入職的先決條件，入職不簽訂合同、不坐班，約定定期發(fā)放固定工資的，實質上并未形成真正的勞務、人事關系，屬于變相支付利息，符合“社會性”特征。還有部分集資參與人系員工，入職后拉攏親人、朋友投資，由于涉案公司對吸收資金對象并沒有特殊限定，這類群體如果不是近親屬，也屬于不特定對象，符合“社會性”特征。
審查和引導偵查要點
1.審查集資參與人身份信息、與涉案公司簽訂的各類合同，結合犯罪嫌疑人、同案犯供述、集資參與人證言，核實是否系親友或單位內(nèi)部人員。
2.審查犯罪嫌疑人、同案犯供述、員工證言，核實公司主要擴散消息的范圍、宣傳渠道及實際經(jīng)營情況。
3.審查集資參與人證言，核實獲取投資信息的方式、投資時間、投資金額、投資合同簽署、履行等情況。
4.審查其它客觀證據(jù)，核實涉案公司或犯罪嫌疑人是否利用微信平臺、公司宣傳傳單、公司網(wǎng)頁等公開渠道宣傳信息，相關電子聊天記錄是否反映面向不特定人進行宣傳等。
（六）關于集資詐騙中非法占有目的證據(jù)審查
2010年《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題解釋》（以下簡稱“非法集資解釋”）第四條的規(guī)定，對于是否具有非法占有目的提出了六項判斷標準，如何準確適用，主要有以下問題：
1.對“集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還”的認定。對于“生產(chǎn)經(jīng)營活動”的界定，理解不一，有的認為應是有實際利潤產(chǎn)出的投資項目，既包括實業(yè)項目，也包括金融領域的資本項目、銀行理財?shù)取?/span>有的認為，公司運營的房租、員工工資等屬于犯罪成本，不能算作生產(chǎn)經(jīng)營活動內(nèi)容，同時，公司的還本付息、提成傭金以及公司給員工的贈與等都不能算是此司法解釋中的“生產(chǎn)經(jīng)營活動”。
2.對于“明顯不成比例”如何判斷的問題。實踐中有學者曾提出用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金占募集資金50%以下比例的建議。我們認為可以規(guī)定一些原則性的指引，但是具體情況需要具體判斷。比如某投資“水廠”募集資金的非法集資案例，以投資“水廠”的名義募集資金1.7億余元，而最終實際投資到這個“水廠”的僅有1500余萬元，不到1/10，但是仍然應當認定為非法占有目的。而以投資項目獲得回報為由非法募集資金的，經(jīng)查證項目是虛假，則應區(qū)分情況判斷：（1）實際宣傳的是A項目，最后投資的是B項目，也實際投資了，如果沒有明顯不成比例，則不宜認定非法占有目的；（2）實際宣傳了A、B、C多個項目，結果只投資了A項目，但是A項目的投資回報率不僅能夠覆蓋A項目的還本付息還能覆蓋別的項目，則不宜認定明知沒有還款能力和還款意愿。
3.對“肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的”中“肆意揮霍”的理解。對于明顯高于行業(yè)水平的大額獎勵、贈與、個人奢侈品的支出等應理解為“揮霍”，而對資金使用的決策極度不負責任或肆意揮霍造成資金缺口較大的，原則上也認定具有非法占有目的。
4.對“集資款用于違法犯罪活動的”的認定。對于用于賭博、販毒、涉黃、涉恐等的，明顯屬于違法犯罪活動；對于將集資款用于非法搭建的P2P公司等用途的，則要審查是否明知為非法平臺。
5.對“隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的”的認定。有些案件中，高管在公司資金鏈斷裂時或者公司運營中，出于逃避法律責任等多種目的，銷毀大量合同或者財務賬目，如果其它證據(jù)足以證明公司并沒有虛假項目、資金去向也很明確多數(shù)用于生產(chǎn)經(jīng)營的，則不能僅憑這一項認定非法占有目的。
審查和引導偵查要點
1.審查投資合同、宣傳資料、培訓內(nèi)容等與實施非法集資整體行為模式相關的證據(jù)，核實集資是否用于生產(chǎn)經(jīng)營活動及用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的比例。
2.審查資金往來記錄、會計賬簿和會計憑證、公開宣傳材料等證據(jù)，結合犯罪嫌疑人、同案犯供述、相關證人證言，核實資金使用成本（包括利息和傭金等）、資金決策使用過程、吸收資金所投資項目內(nèi)容、投資實際經(jīng)營情況、財產(chǎn)轉移情況等證明資金用途的情況；以及公司盈利能力、歸還本息資金的主要來源、負債情況、是否存在虛構業(yè)績等虛假宣傳行為等證明歸還能力的情況。
3.審查司法會計鑒定，必要時引導鑒定方向，根據(jù)查證犯罪事實的需要提出重點鑒定的項目，保證司法會計鑒定意見與待證的構成要件事實之間的關聯(lián)性，核實集資是否用于生產(chǎn)經(jīng)營活動、用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的比例、是否肆意揮霍集資款、資金缺口等情況。
（七）關于單位犯罪的證據(jù)審查
是否屬于單位犯罪，需要明確幾個問題，一是設立后專門從事違法犯罪活動的，當然以自然人犯罪追究刑事責任。二是涉案公司除了非法集資業(yè)務外，還有其他合法的生產(chǎn)活動，或者前期屬于合法經(jīng)營，后期才開展非法集資業(yè)務，則需要區(qū)分是否以從事非法集資等犯罪活動為主。三是犯罪活動雖然經(jīng)單位決策實施，但是違法所得歸個人所有的，仍然應當認定為個人犯罪。四是對分支機構的追責。參與非法集資、全部或部分違法所得歸分支機構所有并支配的分支機構，應當作為單位犯罪主體追究刑事責任，該分支機構相關涉案人員應當作為該分支機構的“直接負責的主管人員”或者“其他直接責任人員”追究刑事責任；違法所得完全歸分支機構上級單位所有并支配的，該上級單位（符合單位犯罪主體資格）構成單位犯罪，分支機構相關涉案人員可以作為該上級單位的“其他直接責任人員”被追究刑事責任。
審查和引導偵查要點
1.審查公司決策、管理、考核等相關文件，OA系統(tǒng)等電子數(shù)據(jù)，資金往來記錄等證據(jù)，核實犯罪活動是否經(jīng)單位決策實施。
2.審查犯罪嫌疑人、同案犯供述、員工證言，了解公司組織架構、運營情況等，核實單位員工是否按照單位決策實施具體犯罪活動。
3.審查公司賬目、審計鑒定報告等證據(jù)，結合犯罪嫌疑人、同案犯供述，核實收益是否歸單位所有，區(qū)分合法經(jīng)營與非法經(jīng)營時間節(jié)點，單位是否以從事違法犯罪為主。
（八）關于犯罪金額的證據(jù)審查
由于犯罪嫌疑人要對其實際參與吸收的全部金額承擔刑事責任，所以需要審查犯罪嫌疑人的地位和作用。對于涉案犯罪嫌疑人較多、層級結構較復雜的，可以制作涉案人員層級表、公司整體架構、部門結構圖、經(jīng)營流程圖、集資參與人情況統(tǒng)計表，以明晰每個犯罪層級對應的犯罪數(shù)額。有三個問題需要重視：一是反復投資金額應當累計計算。投資人在每期投資結束后，利用投資賬戶中的資金（包括每期投資結束后歸還的本金、利息）進行反復投資的金額應當累計計算，但對反復投資的數(shù)額應當作出說明。二是兩類數(shù)額不應當計入犯罪數(shù)額。犯罪嫌疑人自身及其吸收的近親屬所投資的資金金額，以及對于記錄在犯罪嫌疑人名下，但其未實際參與吸收且未從中收取任何形式好處的資金不應當計入犯罪數(shù)額。但是所涉金額仍應計入相對應的上一級負責人及所在單位的吸收金額。認定“近親屬”，建議適用民法中“近親屬”的范疇，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。三是并不以集資參與人言詞證據(jù)為認定犯罪數(shù)額的必要條件。確因客觀條件的限制無法收集到全部集資參與人的言詞證據(jù)的，可結合已收集的集資參與人的言詞證據(jù)和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會議憑證及會計帳簿、資金收付憑證、審計報告、互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，綜合認定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額。四是對負責或從事行政管理、財務會計、技術服務等輔助工作的犯罪嫌疑人，應當按照其參與的犯罪認定犯罪數(shù)額，但是在犯罪情節(jié)上可以結合其在犯罪中的地位和作用，依法認定主從犯、確定相應刑事責任。
審查和引導偵查要點
1.審查犯罪嫌疑人、同案犯供述、員工證言，核實涉案公司整體架構、部門結構、人員層、經(jīng)營流程，以明確每個犯罪嫌疑人承擔的刑事責任范圍。
2.審查涉案主體自身的服務器或第三方服務器上存儲的交易記錄等電子數(shù)據(jù)，核實交易對手信息。
3.審查書面合同、銀行賬戶交易記錄、POS機支付記錄、會計憑證及會計帳簿、資金收付憑證、審計報告、集資參與人言詞證據(jù)，綜合認定非法集資對象人數(shù)和吸收資金數(shù)額。
（九）關于逮捕必要性的證據(jù)審查
主要需要區(qū)分共同犯罪中主從犯。對起組織領導作用的總公司的直接負責的主管人員和發(fā)揮主要作用的其他直接責任人員，可以認定為全案的主犯，其他人員可以認定為從犯。對于帶領團隊的一般業(yè)務經(jīng)理以及具體實施吸收資金的員工，如果其并不實際掌握資金，在整個公司運營模式中只起到了一個小環(huán)節(jié)的作用，也應該從整體層級來認定其構成從犯。鑒于涉眾型經(jīng)濟犯罪社會影響惡劣，主犯以及不積極退賠的從犯原則上一般不采取取保候審等其它強制措施。但是為了最大限度減少集資參與人的實際損失，對于積極配合調(diào)查、主動退還違法所得、真誠認罪悔罪的，且不會妨礙進一步偵查取證的，可以不予逮捕。對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，則可以不認為是犯罪。
審查和引導偵查要點
1.審查全案證據(jù)材料，依法區(qū)分主從犯。
2.審查犯罪嫌疑人供述，依法告知認罪認罰從寬政策，核實是否具有認罪認罰、主動退贓退賠等情節(jié)。
3.審查犯罪嫌疑人身份信息，核實是否是初犯、偶犯，對于累犯或因類似行為受過行政處罰的不采取取保候審等其它強制措施。
4.審查全案證據(jù)材料，核實是否有同案犯在逃，采取取保候審等強制措施可能導致串供、毀滅證據(jù)等影響訴訟正常進行的風險。
5.審查犯罪嫌疑人退還違法所得的手續(xù)材料，核實退還款物是否與其應當承擔的刑事責任相符，能否最大限度減少集資參與人的實際損失。
（十）關于追贓挽損的證據(jù)審查
目前追贓挽損工作各地做法不一，實踐中對下列問題爭議較大：對于未被追究刑事責任的人能否要求其退賠贓款扣押在案，對于拿的提成、工資較少的犯罪嫌疑人，可否查凍扣其超過這一違法所得的財產(chǎn)如房產(chǎn)、車輛或大額資金賬戶等；對于只拿工資不拿提成、返傭、好處費的，可否要求退還其工資等。需要進一步研究并出臺相關的機制。
審查和引導偵查要點
1.審查犯罪嫌疑人供述，核實有關涉案款物去向和個人財產(chǎn)情況，引導偵查、督促犯罪嫌疑人擬定退款計劃，及時清退犯罪所得款項。
2．審查集資參與人及其他證人證言，核實涉案款物去向的線索。
3.審查公司賬目、銀行賬戶、固定資產(chǎn)等證據(jù)材料，核實可以依法追繳的財物。
