建設(shè)工程施工合同糾紛代理詞
審判長(zhǎng)、審判員：
xxxx律師事務(wù)所依法接受本案第一被告xxxx建設(shè)集團(tuán)有限公司的委托，指派我們擔(dān)任該公司與xxx等建設(shè)工程施工合同糾紛案的一審(重審)訴訟代理人，我們謹(jǐn)依據(jù)事實(shí)和法律提出如下代理意見(jiàn)。
一、“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”均為無(wú)效合同
本案是建設(shè)工程施工合同糾紛案，當(dāng)事人爭(zhēng)議所涉及到的有三個(gè)合同，即2007年2月16日xxxx房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與xxxx公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、2007年3月15日xxxx與xxxx公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和2007年4月8日xxx以xxxx公司的名義與xxx、xxx的《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》。上述三個(gè)合同也就是通常所說(shuō)的“黒合同”、“白合同”和“轉(zhuǎn)包合同”。從本案查清的案件事實(shí)來(lái)看，上述三個(gè)合同均為無(wú)效合同，具體有如下理由：
(一)2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》，是在中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出前一個(gè)月中標(biāo)合同尚未簽訂的情況下簽訂的，與此同時(shí)簽訂的還有《工程質(zhì)量保修協(xié)議書(shū)》、《廉潔合作協(xié)議書(shū)》。上述包括補(bǔ)充協(xié)議在內(nèi)的這些文件，就是司法實(shí)踐中常說(shuō)的相對(duì)備案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”對(duì)涉案工程的工程價(jià)
款、施工工期、工程履約保證金、工人工資保證金的繳納和金額等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容有明確約定，足以說(shuō)明當(dāng)事人在中標(biāo)前就進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性談判并達(dá)成了一致，當(dāng)事人的上述行為明顯違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條 “在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行談判”的禁止性規(guī)定，是串標(biāo)行為。因此，所簽合同無(wú)
(二)2007年3月15日的《建設(shè)工程施工合同》，是在“黒合同”之后所簽，同樣因當(dāng)事人之間存在串標(biāo)行為、違反《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條、第五十三條規(guī)定而無(wú)效。
(三)2007年4月8日xxx與xxx簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》(實(shí)為轉(zhuǎn)包合同)，是在xxx無(wú)簽約資格且被逼迫、實(shí)際施工人xxx無(wú)資質(zhì)資格的情況下簽訂的，并且違反了國(guó)家法律禁止性規(guī)定(《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”)，因此，所簽合同是無(wú)效合同。
二、xxx與xxxx公司事實(shí)上直接建立了合同關(guān)系
實(shí)際施工人xxx與發(fā)包人xxxx公司之間的合同關(guān)系存在于中標(biāo)之前和中標(biāo)之后，貫穿建設(shè)工程項(xiàng)目全過(guò)程。有如下事實(shí)和理由可以證明xxx與xxxx公司之間的事實(shí)上的合同關(guān)系。
1、2007年2月14日xxx與xxxx公司交納保證金，本次庭審質(zhì)證時(shí)法院調(diào)取的公安機(jī)關(guān)對(duì)xxx的《詢(xún)問(wèn)筆錄》和xxx出具的書(shū)面《證明》中，聶正奇陳述：xxx在2007年2月15日左右陸續(xù)向xxxx交納履約保證金。上述履約保證金都是在中標(biāo)之前、與xxx簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》之前已經(jīng)交納的。xxx交納保證金的行為明顯是履行建設(shè)工程施工合同的行為，該履行合同的行為已經(jīng)得到xxxx公司的認(rèn)可。
2、2007年2月16日的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》簽訂時(shí)間是在中標(biāo)之前，并且中標(biāo)之前實(shí)際施工人xxx已經(jīng)著手工程施工。2007年11月25日xxx在《詢(xún)問(wèn)筆錄》中陳述：“2007年3月初我?guī)xx、xx進(jìn)入____現(xiàn)場(chǎng)開(kāi)始施工了”。2007年11月29日，xxx、xx在他們自己寫(xiě)的《關(guān)于x____樓工程施工經(jīng)過(guò)》中陳述：“春節(jié)后3月初我們分別到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行開(kāi)工前準(zhǔn)備工作”。這些證據(jù)都能夠證實(shí)實(shí)際施工人xxx在中標(biāo)前、簽訂《內(nèi)部承包責(zé)任書(shū)》前就已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工，實(shí)際履行了施工合同的事實(shí)，該履行合同的行為已經(jīng)得到xxxx公司的認(rèn)可。
以上事實(shí)足以說(shuō)明，xxx在xxxx公司中標(biāo)之前已經(jīng)與發(fā)包人xxxx公司之間直接建立了工程施工合同關(guān)系，并且已經(jīng)履行了交納保證金和進(jìn)場(chǎng)施工的義務(wù)。xxx與xxxx公司之間的合同關(guān)系十分明顯，雖然沒(méi)有直接簽訂書(shū)面合同，但是實(shí)際履行合同的行為即能說(shuō)明他們之間合同關(guān)系的成立，符合《合同法》第三十六條規(guī)定的情形(第三十六條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立)。
從理解最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》)第26條關(guān)于發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的規(guī)定來(lái)看，該條款并沒(méi)有突破合同相對(duì)性原則，因?yàn)椤逗贤ā返谌鶙l規(guī)定，當(dāng)事人雖沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對(duì)方接受的，視為合同成立。實(shí)際施工人勞動(dòng)物化在發(fā)包人的工程上，而發(fā)包人既接受了物化勞動(dòng)就應(yīng)支付相應(yīng)工資，這個(gè)民事法律行為是實(shí)際施工和發(fā)包人之間事實(shí)上發(fā)生的，雖然其中存在著承包人或轉(zhuǎn)包人，但不影響實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的合同關(guān)系。對(duì)此，《司法解釋》劃出的界限是：只要發(fā)包人拖欠工程價(jià)款，發(fā)包人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。
三、合同無(wú)效不構(gòu)成表見(jiàn)代理
如前所述，中標(biāo)前簽訂的“黒合同”無(wú)效，簽訂的備案合同因違反法律禁止性規(guī)定無(wú)效，所謂的內(nèi)部承包合同因xxx不具備簽約資格且被逼迫簽約、xxx無(wú)資質(zhì)資格且事先參與串標(biāo)、該合同實(shí)質(zhì)是轉(zhuǎn)包合同等情形而無(wú)效。
四、合同無(wú)效的法律后果
《合同法》第五十六條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷(xiāo)的合同自始沒(méi)有法律約束力。合同部分無(wú)效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”;第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。
依據(jù)上述法律規(guī)定和本案的事實(shí)，我們認(rèn)為對(duì)本案中的無(wú)效合同
庭審質(zhì)證過(guò)程中，我們要求xxxx公司當(dāng)庭提供《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》原件，令人吃驚的是，xxxx公司在本案原審、二審和本次重審中向法庭提交的《建設(shè)工程施工合同補(bǔ)充協(xié)議》、《工程質(zhì)量保修協(xié)議書(shū)》、《廉潔合作協(xié)議書(shū)》等證據(jù)的復(fù)印件都是偽證。這些文件復(fù)印件的簽署日期均是2007年3月16日，但是我們請(qǐng)求法庭核對(duì)原件時(shí)發(fā)現(xiàn)，上述證據(jù)原件上的簽署日期均為2007年2月16日。xxxx公司居然向法庭提交篡改過(guò)的證據(jù)，xxxx公司的行為不僅蒙騙了原審、二審法官，而且使訴訟參與人蒙受訟累。xxxx公司的上述行為是妨害民事訴訟的行為。我們建議依據(jù)《民事訴訟法》第102條的規(guī)定處理。
綜上事實(shí)和理由，我們懇請(qǐng)合議庭按照處理無(wú)效合同的法律規(guī)定公正處理本案。
以上意見(jiàn)，請(qǐng)予審議、采納。
xxxx公司的訴訟代理人：
xxxx律師事務(wù)所律師________
_____年_____月_____日
