一、問題的提出
2004年10月，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》原則上承認(rèn)了墊資施工在法律上的有效性。因此，建筑企業(yè)墊資施工問題便成為可以提上桌面談判并可寫入正式施工合同的一項(xiàng)內(nèi)容。但同時(shí)，由于墊資施工面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)防范問題便日益成為廣大施工企業(yè)應(yīng)關(guān)注的問題。
二、造成墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因
現(xiàn)階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因主要來自以下幾個(gè)方面：
1、政府方面的原因
由于有關(guān)政府部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資監(jiān)管不力，使得建設(shè)項(xiàng)目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風(fēng)險(xiǎn)通過帶資施工的方式由建設(shè)單位轉(zhuǎn)嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護(hù)的原因會(huì)干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進(jìn)行仲裁或訴訟討回工程款（包括墊資款）。
2、建設(shè)單位本身的支付能力及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
建設(shè)開發(fā)單位用于項(xiàng)目建設(shè)的資金通常大部分來自銀行貸款和在建項(xiàng)目的預(yù)售所得的房款。但如果建設(shè)單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無法順利預(yù)售和銷售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無從落實(shí)。
3、施工合同條款設(shè)計(jì)存在不利于施工方的缺陷
為了能承攬得建設(shè)項(xiàng)目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標(biāo)和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時(shí)也會(huì)在合同條款上作出諸多對(duì)自己極為不利的讓步，比如沒有要求發(fā)包方提供工程款履約擔(dān)保，承諾的墊資期間過長等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風(fēng)險(xiǎn)。
4、行使工程款優(yōu)先權(quán)存在一定的阻礙
1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對(duì)該條作出的司法解釋明確了承包人對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：
⑴優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗一定條件下作為消費(fèi)者的買受人
最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。由此，即使沒有辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，在對(duì)發(fā)包人開發(fā)的工程項(xiàng)目進(jìn)行拍賣后，承包人的工程價(jià)款也必須在消費(fèi)者的購房款得以受償方可受償。
⑵墊資款是否享有優(yōu)先權(quán)問題
從最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第三條的規(guī)定來看，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。故未實(shí)際用于工程建設(shè)的墊資款原則上不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。
三、墊資風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實(shí)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，為了最大限度地防范墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：
1、要對(duì)業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估
施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對(duì)業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評(píng)定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬?jiān)摴こ獭?br />
2、加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計(jì)
首先，要加強(qiáng)簽約程序和權(quán)限管理，對(duì)外簽約的部門和權(quán)限要集中由專門的法務(wù)部門統(tǒng)一行使。
其次，在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計(jì)上，施工企業(yè)要對(duì)招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評(píng)估，謹(jǐn)防合同陷阱。
2004年10月，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》原則上承認(rèn)了墊資施工在法律上的有效性。因此，建筑企業(yè)墊資施工問題便成為可以提上桌面談判并可寫入正式施工合同的一項(xiàng)內(nèi)容。但同時(shí)，由于墊資施工面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)防范問題便日益成為廣大施工企業(yè)應(yīng)關(guān)注的問題。
二、造成墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因
現(xiàn)階段，造成建筑施工企業(yè)墊資施工巨大風(fēng)險(xiǎn)的原因主要來自以下幾個(gè)方面：
1、政府方面的原因
由于有關(guān)政府部門對(duì)建設(shè)項(xiàng)目的投資監(jiān)管不力，使得建設(shè)項(xiàng)目巨大的資金缺口和工程款無法支付的風(fēng)險(xiǎn)通過帶資施工的方式由建設(shè)單位轉(zhuǎn)嫁給了施工單位。此外，工程所在地政府出于地方保護(hù)的原因會(huì)干擾和阻撓承包方索要工程款，這便使得施工單位很難通過在工程所在地進(jìn)行仲裁或訴訟討回工程款（包括墊資款）。
2、建設(shè)單位本身的支付能力及商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)
建設(shè)開發(fā)單位用于項(xiàng)目建設(shè)的資金通常大部分來自銀行貸款和在建項(xiàng)目的預(yù)售所得的房款。但如果建設(shè)單位將貸款及售房款等挪作他用，或者遭遇房地產(chǎn)項(xiàng)目無法順利預(yù)售和銷售的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，施工單位的工程款便無從落實(shí)。
3、施工合同條款設(shè)計(jì)存在不利于施工方的缺陷
為了能承攬得建設(shè)項(xiàng)目，施工企業(yè)往往壓低自己的中標(biāo)和承包條件。其中除了最普遍的附加墊資施工的承諾外，同時(shí)也會(huì)在合同條款上作出諸多對(duì)自己極為不利的讓步，比如沒有要求發(fā)包方提供工程款履約擔(dān)保，承諾的墊資期間過長等，這些約定都大大增加了承包方墊資款無法收回的風(fēng)險(xiǎn)。
4、行使工程款優(yōu)先權(quán)存在一定的阻礙
1999年頒布的《合同法》第286條及最高人民法院對(duì)該條作出的司法解釋明確了承包人對(duì)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)。但施工企業(yè)在行使優(yōu)先權(quán)過程中卻遇到了一定的法律障礙，主要是：
⑴優(yōu)先權(quán)不得對(duì)抗一定條件下作為消費(fèi)者的買受人
最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第二條規(guī)定，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人。由此，即使沒有辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，在對(duì)發(fā)包人開發(fā)的工程項(xiàng)目進(jìn)行拍賣后，承包人的工程價(jià)款也必須在消費(fèi)者的購房款得以受償方可受償。
⑵墊資款是否享有優(yōu)先權(quán)問題
從最高人民法院上述關(guān)于《合同法》第286條的司法解釋第三條的規(guī)定來看，享有優(yōu)先權(quán)的墊資款應(yīng)僅限于已實(shí)際用于工程建設(shè)即已物化到建設(shè)工程中去的部分。故未實(shí)際用于工程建設(shè)的墊資款原則上不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。而有些人甚至主張墊資款一律不享有優(yōu)先權(quán)。
三、墊資風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
建筑施工企業(yè)在墊資施工中確實(shí)存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，為了最大限度地防范墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：
1、要對(duì)業(yè)主的資信狀況及履約能力進(jìn)行調(diào)查和評(píng)估
施工企業(yè)在承攬工程前，必須多渠道全面了解業(yè)主的資金及信用情況，并對(duì)業(yè)主的資金、信用情況及履約能力作出綜合的評(píng)定，然后才可決定是否以墊資的方式承攬?jiān)摴こ獭?br />
2、加強(qiáng)合同管理和合同條款設(shè)計(jì)
首先，要加強(qiáng)簽約程序和權(quán)限管理，對(duì)外簽約的部門和權(quán)限要集中由專門的法務(wù)部門統(tǒng)一行使。
其次，在合同內(nèi)容和條款的設(shè)計(jì)上，施工企業(yè)要對(duì)招標(biāo)文件和施工合同進(jìn)行逐條審查和評(píng)估，謹(jǐn)防合同陷阱。
