工程索賠預(yù)期可得利益
所謂“承包人預(yù)期可得利益索賠”，是指因?yàn)榘l(fā)包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使承包人本可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得，承包人向發(fā)包人單方面提起的賠償損失主張。應(yīng)該看到，預(yù)期可得利益索賠在我國(guó)工程索賠領(lǐng)域還是一個(gè)并不常見的概念。那么我們應(yīng)該怎樣來(lái)認(rèn)識(shí)它？實(shí)踐中又應(yīng)該如何把握？
它的法律依據(jù)是什么呢？
根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同法》及相關(guān)法律規(guī)定， 預(yù)期可得利益本來(lái)是被排除在可以進(jìn)行工程索賠的費(fèi)用之外的。但1999年10月1日起實(shí)行的《合同法》改變了這種狀況，其第１３條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹撘?guī)定第一次以法律的形式明確了國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同的預(yù)期可得利益可以索賠，為承包人進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ)。
承包人預(yù)期可得利益索賠幾種情況：
一種是合同采用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（下稱新版示范文本）的，根據(jù)通用條款第４４條，發(fā)包人原因引起的合同終止，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，承包人停止施工，且超過(guò)５６天，發(fā)包人仍不支付的；或者是因發(fā)包人違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無(wú)法履行，承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同。
在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價(jià)款、退場(chǎng)費(fèi)用、已付貨款及退貨費(fèi)用外，還可索賠合同解除給其造成的損失。該損失包括預(yù)期可得利益的損失，并且一般主要是預(yù)期可得利益的損失。
另一種是承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據(jù)《合同法》第９４條及《民法通則》第１１５條的規(guī)定，在發(fā)包人出現(xiàn)“遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”及“遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”等情形時(shí)，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的損失。
第三種是發(fā)包人單方面刪除合同工作，（合同工作刪除是指對(duì)合同約定的本由承包人施工完成的部分工作）如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門窗等分項(xiàng)工程，發(fā)包人（或工程師）指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求發(fā)包人對(duì)賠償預(yù)期可得利益。
承包人如何進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠？
——不要輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的權(quán)利。即不要輕易應(yīng)允某些投標(biāo)文件規(guī)定的“合同終止時(shí)承包人的索賠僅限于直接損失”等苛刻條款，或者在簽訂合同后一年之內(nèi)視必要性請(qǐng)求法院或仲裁庭撤銷。也不要在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書等文件時(shí)放棄這項(xiàng)權(quán)利。
——最好在簽約前后的適當(dāng)時(shí)機(jī)書面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的利潤(rùn)。利潤(rùn)預(yù)期比較簡(jiǎn)單，如果是按照工程定額及一定下浮比例確定的投標(biāo)報(bào)價(jià)，定額利潤(rùn)率減去下浮率即承包人預(yù)期利潤(rùn)率。如果是按照工程量清單投標(biāo)報(bào)價(jià)的，可根據(jù)招標(biāo)文件的要求或者該種報(bào)價(jià)方法的交易習(xí)慣，在報(bào)價(jià)時(shí)或開工前向發(fā)包人報(bào)送費(fèi)用拆分表。不事先告知預(yù)期利潤(rùn)，承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期計(jì)利潤(rùn)就很困難了。
——把握合同終止和合同工作刪除索賠的主動(dòng)權(quán)。工程施工的實(shí)際情況錯(cuò)綜復(fù)雜，承發(fā)包雙方過(guò)錯(cuò)往往相互交錯(cuò)。哪一方選擇了有利的時(shí)機(jī)、把握問(wèn)題的主動(dòng)權(quán)，哪一方就容易取得索賠的成功。在選擇索賠時(shí)機(jī)的同時(shí)，承包人不要因過(guò)了訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán)。
——有條件的單位可聘請(qǐng)專業(yè)律師作為索賠顧問(wèn)。預(yù)期可得利益索賠是一類新型的索賠，涉及的新問(wèn)題很多，既熟悉中國(guó)法律、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造價(jià)的專業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中能夠發(fā)揮較大的作用。
所謂“承包人預(yù)期可得利益索賠”，是指因?yàn)榘l(fā)包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使承包人本可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得，承包人向發(fā)包人單方面提起的賠償損失主張。應(yīng)該看到，預(yù)期可得利益索賠在我國(guó)工程索賠領(lǐng)域還是一個(gè)并不常見的概念。那么我們應(yīng)該怎樣來(lái)認(rèn)識(shí)它？實(shí)踐中又應(yīng)該如何把握？
它的法律依據(jù)是什么呢？
根據(jù)原《經(jīng)濟(jì)合同法》及相關(guān)法律規(guī)定， 預(yù)期可得利益本來(lái)是被排除在可以進(jìn)行工程索賠的費(fèi)用之外的。但1999年10月1日起實(shí)行的《合同法》改變了這種狀況，其第１３條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹撘?guī)定第一次以法律的形式明確了國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)合同的預(yù)期可得利益可以索賠，為承包人進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ)。
承包人預(yù)期可得利益索賠幾種情況：
一種是合同采用《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（下稱新版示范文本）的，根據(jù)通用條款第４４條，發(fā)包人原因引起的合同終止，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，承包人停止施工，且超過(guò)５６天，發(fā)包人仍不支付的；或者是因發(fā)包人違約（包括因發(fā)包人原因造成工程停建或緩建）致使合同無(wú)法履行，承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同。
在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價(jià)款、退場(chǎng)費(fèi)用、已付貨款及退貨費(fèi)用外，還可索賠合同解除給其造成的損失。該損失包括預(yù)期可得利益的損失，并且一般主要是預(yù)期可得利益的損失。
另一種是承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據(jù)《合同法》第９４條及《民法通則》第１１５條的規(guī)定，在發(fā)包人出現(xiàn)“遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”及“遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”等情形時(shí)，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的損失。
第三種是發(fā)包人單方面刪除合同工作，（合同工作刪除是指對(duì)合同約定的本由承包人施工完成的部分工作）如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門窗等分項(xiàng)工程，發(fā)包人（或工程師）指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求發(fā)包人對(duì)賠償預(yù)期可得利益。
承包人如何進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠？
——不要輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的權(quán)利。即不要輕易應(yīng)允某些投標(biāo)文件規(guī)定的“合同終止時(shí)承包人的索賠僅限于直接損失”等苛刻條款，或者在簽訂合同后一年之內(nèi)視必要性請(qǐng)求法院或仲裁庭撤銷。也不要在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書等文件時(shí)放棄這項(xiàng)權(quán)利。
——最好在簽約前后的適當(dāng)時(shí)機(jī)書面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的利潤(rùn)。利潤(rùn)預(yù)期比較簡(jiǎn)單，如果是按照工程定額及一定下浮比例確定的投標(biāo)報(bào)價(jià)，定額利潤(rùn)率減去下浮率即承包人預(yù)期利潤(rùn)率。如果是按照工程量清單投標(biāo)報(bào)價(jià)的，可根據(jù)招標(biāo)文件的要求或者該種報(bào)價(jià)方法的交易習(xí)慣，在報(bào)價(jià)時(shí)或開工前向發(fā)包人報(bào)送費(fèi)用拆分表。不事先告知預(yù)期利潤(rùn)，承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期計(jì)利潤(rùn)就很困難了。
——把握合同終止和合同工作刪除索賠的主動(dòng)權(quán)。工程施工的實(shí)際情況錯(cuò)綜復(fù)雜，承發(fā)包雙方過(guò)錯(cuò)往往相互交錯(cuò)。哪一方選擇了有利的時(shí)機(jī)、把握問(wèn)題的主動(dòng)權(quán)，哪一方就容易取得索賠的成功。在選擇索賠時(shí)機(jī)的同時(shí)，承包人不要因過(guò)了訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán)。
——有條件的單位可聘請(qǐng)專業(yè)律師作為索賠顧問(wèn)。預(yù)期可得利益索賠是一類新型的索賠，涉及的新問(wèn)題很多，既熟悉中國(guó)法律、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造價(jià)的專業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中能夠發(fā)揮較大的作用。
