近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，我國的工程建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)進(jìn)入了前所未有的高峰期。規(guī)模巨大、工程復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目今非昔比，工程質(zhì)量和工傷等事故時(shí)有發(fā)生，建設(shè)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)大大增加。由于建筑業(yè)具有投資大、周期長、技術(shù)要求復(fù)雜、涉及面廣等特點(diǎn)，決定了這一行業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)。同時(shí)，建筑業(yè)又是一種具有極大社會(huì)影響的行業(yè)，這不僅由于建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，具有就業(yè)容量大，產(chǎn)業(yè)關(guān)聯(lián)度高的特點(diǎn)，而且由于建筑業(yè)直接關(guān)系到國計(jì)民生的重要方面，具有直接的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的性質(zhì)。與其他行業(yè)相比，建筑業(yè)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的影響更為直接、重大、深遠(yuǎn)，例如，拖欠工程款和拖欠農(nóng)民工工資問題的社會(huì)影響就早已超過了工程建設(shè)本身。
工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)是指工程建設(shè)在特定的時(shí)間和空間內(nèi)，在特定的自然、社會(huì)環(huán)境下，發(fā)生損害合同當(dāng)事人利益的可能性，包括自然災(zāi)害、意外事故和其他不測事件。工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的根本特征在于不確定性，即風(fēng)險(xiǎn)存在于工程建設(shè)合同的簽訂、履行過程的各個(gè)階段，而且事先難以確定和控制，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生及損失的程度更是無法預(yù)知。換言之，如果當(dāng)事人在簽訂合同之前，就已經(jīng)發(fā)生或者確定將要發(fā)生的不利事件，則不屬于風(fēng)險(xiǎn)范疇。
雖然工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但人們不可能因噎廢食而放棄工程建設(shè)，何況風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)并存，作為建筑市場主體的各類企業(yè)決不會(huì)因工程建設(shè)的高風(fēng)險(xiǎn)而放棄高盈利的機(jī)會(huì)。建筑行業(yè)企業(yè)出于趨利避害的本能，與其他主體在建筑市場中相互搏弈的時(shí)候，往往將目光集中于自身的利益，躲閃騰挪，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，而忽視工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)危害。然而，與單個(gè)的企業(yè)不同，政府作為市場經(jīng)濟(jì)中的社會(huì)管理者，所關(guān)心的卻是如何最大限度地減少工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，如何比較公平地分配風(fēng)險(xiǎn)，保證建筑市場的交易安全，維護(hù)建筑行業(yè)乃至整個(gè)社會(huì)的公平與秩序。因此，2004年8月，建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定試行 》，該規(guī)定要求工程建設(shè)合同造價(jià)在1000萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，實(shí)行業(yè)主工程款支付、投標(biāo)、承包商履約和承包商付款擔(dān)保，即在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保制度。為在操作層面上保證這一制度的執(zhí)行，2005年5月，建設(shè)部又印發(fā)了《工程擔(dān)保合同示范文本（試行）》。
工程建設(shè)合同擔(dān)保引入保證人作為第三方，對(duì)建設(shè)工程中一系列合同的履行進(jìn)行監(jiān)督并對(duì)違約承擔(dān)連帶責(zé)任，是一種促使參與工程建設(shè)各方守信履約的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。在這一機(jī)制中，開發(fā)商、承包商、保證人三者之間形成保證擔(dān)保關(guān)系。開發(fā)商和承包商是主合同的當(dāng)事人，在不同的擔(dān)保品種下，設(shè)定一方為被保證人，另一方為受益人，在被保證人不履行合同義務(wù)給受益人造成損失的情況下，受益人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。工程建設(shè)擔(dān)保合同是工程建設(shè)各方當(dāng)事人遵循平等、自愿、公平、誠信等原則，依法約定的保障合同利益實(shí)現(xiàn)的民事法律行為。工程建設(shè)擔(dān)保不同于建設(shè)工程保險(xiǎn)，建設(shè)工程保險(xiǎn)是建設(shè)工程項(xiàng)目合同當(dāng)事人根據(jù)保險(xiǎn)合同約定，向保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)公司對(duì)合同約定的可能發(fā)生的自然災(zāi)害、意外事故所造成的損失承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的民事法律行為。雖然工程建設(shè)擔(dān)保與建設(shè)工程保險(xiǎn)都屬于民事法律行為，但二者所涉及的主體、法律依據(jù)、風(fēng)險(xiǎn)分配方式均有不同。
從微觀角度看，工程建設(shè)擔(dān)保增加了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的費(fèi)用支出或生產(chǎn)經(jīng)營成本，但同時(shí)也增加了企業(yè)的社會(huì)責(zé)任感和安全感。從宏觀角度看，由于整個(gè)建設(shè)市場優(yōu)化了資源配置環(huán)境，合理分配了工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，減少了社會(huì)整體資源的浪費(fèi)，反而增加了社會(huì)效益。在當(dāng)今社會(huì)信用體系尚未建立，企業(yè)信用普遍缺失的環(huán)境下，工程建設(shè)擔(dān)保不僅能夠有效控制、合理分配工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，而且能夠保證工程建設(shè)的順利實(shí)施，維護(hù)建設(shè)領(lǐng)域的交易秩序，實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)企業(yè)的誠信建設(shè)。因此，建立和推行建設(shè)工程擔(dān)保制度，既是建筑企業(yè)防范和控制工程風(fēng)險(xiǎn)的主要措施，又是政府健全建筑市場管理體制的有效手段。
一般認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工程建設(shè)及房地產(chǎn)開發(fā)的各個(gè)環(huán)節(jié)，主要通過工程建設(shè)各方之間簽訂和履行合同加以銜接。按照合同自由的理念，每一個(gè)具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的當(dāng)事人均可在不違反法律、法規(guī)、社會(huì)公序良俗的前提下，自主、自愿、自由地與交易對(duì)方簽訂合同，以獨(dú)立的市場主體資格參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人必須履行依法簽訂的合同，否則，除遇到不可抗力以外，將承擔(dān)違約的法律責(zé)任。至于在合同履行中，當(dāng)事人是否采用擔(dān)保形式保證合同的履行，則完全由合同當(dāng)事人自主決定。
工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)是指工程建設(shè)在特定的時(shí)間和空間內(nèi)，在特定的自然、社會(huì)環(huán)境下，發(fā)生損害合同當(dāng)事人利益的可能性，包括自然災(zāi)害、意外事故和其他不測事件。工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的根本特征在于不確定性，即風(fēng)險(xiǎn)存在于工程建設(shè)合同的簽訂、履行過程的各個(gè)階段，而且事先難以確定和控制，風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生及損失的程度更是無法預(yù)知。換言之，如果當(dāng)事人在簽訂合同之前，就已經(jīng)發(fā)生或者確定將要發(fā)生的不利事件，則不屬于風(fēng)險(xiǎn)范疇。
雖然工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)不以人的意志為轉(zhuǎn)移，但人們不可能因噎廢食而放棄工程建設(shè)，何況風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)會(huì)并存，作為建筑市場主體的各類企業(yè)決不會(huì)因工程建設(shè)的高風(fēng)險(xiǎn)而放棄高盈利的機(jī)會(huì)。建筑行業(yè)企業(yè)出于趨利避害的本能，與其他主體在建筑市場中相互搏弈的時(shí)候，往往將目光集中于自身的利益，躲閃騰挪，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，而忽視工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)危害。然而，與單個(gè)的企業(yè)不同，政府作為市場經(jīng)濟(jì)中的社會(huì)管理者，所關(guān)心的卻是如何最大限度地減少工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，如何比較公平地分配風(fēng)險(xiǎn)，保證建筑市場的交易安全，維護(hù)建筑行業(yè)乃至整個(gè)社會(huì)的公平與秩序。因此，2004年8月，建設(shè)部印發(fā)了《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定試行 》，該規(guī)定要求工程建設(shè)合同造價(jià)在1000萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，實(shí)行業(yè)主工程款支付、投標(biāo)、承包商履約和承包商付款擔(dān)保，即在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保制度。為在操作層面上保證這一制度的執(zhí)行，2005年5月，建設(shè)部又印發(fā)了《工程擔(dān)保合同示范文本（試行）》。
工程建設(shè)合同擔(dān)保引入保證人作為第三方，對(duì)建設(shè)工程中一系列合同的履行進(jìn)行監(jiān)督并對(duì)違約承擔(dān)連帶責(zé)任，是一種促使參與工程建設(shè)各方守信履約的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制。在這一機(jī)制中，開發(fā)商、承包商、保證人三者之間形成保證擔(dān)保關(guān)系。開發(fā)商和承包商是主合同的當(dāng)事人，在不同的擔(dān)保品種下，設(shè)定一方為被保證人，另一方為受益人，在被保證人不履行合同義務(wù)給受益人造成損失的情況下，受益人有權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。工程建設(shè)擔(dān)保合同是工程建設(shè)各方當(dāng)事人遵循平等、自愿、公平、誠信等原則，依法約定的保障合同利益實(shí)現(xiàn)的民事法律行為。工程建設(shè)擔(dān)保不同于建設(shè)工程保險(xiǎn)，建設(shè)工程保險(xiǎn)是建設(shè)工程項(xiàng)目合同當(dāng)事人根據(jù)保險(xiǎn)合同約定，向保險(xiǎn)公司支付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)公司對(duì)合同約定的可能發(fā)生的自然災(zāi)害、意外事故所造成的損失承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的民事法律行為。雖然工程建設(shè)擔(dān)保與建設(shè)工程保險(xiǎn)都屬于民事法律行為，但二者所涉及的主體、法律依據(jù)、風(fēng)險(xiǎn)分配方式均有不同。
從微觀角度看，工程建設(shè)擔(dān)保增加了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的費(fèi)用支出或生產(chǎn)經(jīng)營成本，但同時(shí)也增加了企業(yè)的社會(huì)責(zé)任感和安全感。從宏觀角度看，由于整個(gè)建設(shè)市場優(yōu)化了資源配置環(huán)境，合理分配了工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，減少了社會(huì)整體資源的浪費(fèi)，反而增加了社會(huì)效益。在當(dāng)今社會(huì)信用體系尚未建立，企業(yè)信用普遍缺失的環(huán)境下，工程建設(shè)擔(dān)保不僅能夠有效控制、合理分配工程建設(shè)風(fēng)險(xiǎn)，而且能夠保證工程建設(shè)的順利實(shí)施，維護(hù)建設(shè)領(lǐng)域的交易秩序，實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)企業(yè)的誠信建設(shè)。因此，建立和推行建設(shè)工程擔(dān)保制度，既是建筑企業(yè)防范和控制工程風(fēng)險(xiǎn)的主要措施，又是政府健全建筑市場管理體制的有效手段。
一般認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工程建設(shè)及房地產(chǎn)開發(fā)的各個(gè)環(huán)節(jié)，主要通過工程建設(shè)各方之間簽訂和履行合同加以銜接。按照合同自由的理念，每一個(gè)具有民事權(quán)利能力和民事行為能力的當(dāng)事人均可在不違反法律、法規(guī)、社會(huì)公序良俗的前提下，自主、自愿、自由地與交易對(duì)方簽訂合同，以獨(dú)立的市場主體資格參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人必須履行依法簽訂的合同，否則，除遇到不可抗力以外，將承擔(dān)違約的法律責(zé)任。至于在合同履行中，當(dāng)事人是否采用擔(dān)保形式保證合同的履行，則完全由合同當(dāng)事人自主決定。
