作者：花文靜
金亞太律師事務(wù)所高級合伙人
金亞太刑事業(yè)務(wù)中心網(wǎng)絡(luò)犯罪辯護(hù)部主任
十問匯總
一、管轄權(quán)問題：銷售給異地下線的金額不足5萬，異地有管轄權(quán)嗎？
二、管轄權(quán)問題：公安部出臺“禁止遠(yuǎn)洋捕撈”規(guī)定，對管轄權(quán)有影響嗎？
三、定性問題：非法經(jīng)營還是銷售偽劣產(chǎn)品？定罪標(biāo)準(zhǔn)是什么？
四、定性問題：哪個罪名更有利？
五、證據(jù)問題：銷售果味電子煙一定構(gòu)成犯罪嗎？
六、證據(jù)問題：只有微信聊天記錄能夠認(rèn)定銷售金額嗎？
七、證據(jù)問題：檢測報告、鑒定意見鑒定銷售的是偽劣產(chǎn)品，就能夠定罪嗎？
八、量刑問題：電話通知，去還是不去？如何爭取立功？
九、量刑問題：罰金怎么算？
十、銷售果味電子煙應(yīng)不應(yīng)該重判？
前景提要
2021年11月10日，國務(wù)院發(fā)布實施《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》（以下簡稱《煙草條例》）規(guī)定：電子煙等新型煙草制品參照本條例卷煙的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。將電子煙納入煙草的專營范圍。
2022年9月28日，國家煙草專賣局發(fā)布實施《國家煙草專賣局關(guān)于加強(qiáng)電子煙監(jiān)管有關(guān)事項的通知》（以下簡稱《電子煙通知》）規(guī)定：自2022年10月1日起，從事電子煙生產(chǎn)經(jīng)營的電子煙市場主體應(yīng)當(dāng)取得煙草專賣許可證。
2022年3月11日，國家煙草專賣局《電子煙管理辦法》（5月1日實施）規(guī)定：電子煙包括煙彈、煙具以及煙彈與煙具組合銷售的產(chǎn)品等；電子煙產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合電子煙強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)；禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙。
2023年修訂出臺《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，明確禁止利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布含電子煙在內(nèi)的煙草廣告。
今年1月，國家禁毒委員會辦公室、公安部、國家煙草專賣局聯(lián)合印發(fā)《進(jìn)一步加強(qiáng)“上頭電子煙”違法犯罪打擊整治工作的意見》，進(jìn)一步深化電子煙涉毒涉違禁物質(zhì)打擊整治工作。
5月30日，新修訂的《電子煙相關(guān)生產(chǎn)企業(yè)、批發(fā)企業(yè)煙草專賣許可證管理細(xì)則》開始施行，推動電子煙產(chǎn)業(yè)治理進(jìn)一步規(guī)范化、法治化。
電子煙行業(yè)迎來強(qiáng)監(jiān)管時代。
自2023年至今，全國范圍內(nèi)對于銷售果味電子煙的行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，涉嫌罪名多為非法經(jīng)營罪或銷售偽劣產(chǎn)品罪，涉案金額達(dá)到25萬元或50萬元，動輒量刑起點5-7年，無法適用緩刑。法律條款與當(dāng)事人、家屬期望值相悖，如何破局？本文針對涉案當(dāng)事人及家屬最關(guān)心的十點共性問題，提出如下解答和建議。
一、管轄權(quán)問題：銷售給異地下線的金額不足5萬，異地有管轄權(quán)嗎？
銷售果味電子煙案件絕大部分是利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行銷售，辦案單位可能援引以下意見，提出“沾邊即管”。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第一條、第二條規(guī)定：意見所稱信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件包括“主要行為通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的詐騙、賭博、侵犯公民個人信息等其他犯罪案件”?！靶畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪案件由犯罪地公安機(jī)關(guān)立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機(jī)關(guān)立案偵查。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的犯罪地包括用于實施犯罪行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用的服務(wù)器所在地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所在地，被侵害的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其管理者所在地，犯罪過程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地以及被害人財產(chǎn)遭受損失地等?！?/p>
但以上為管轄范圍的規(guī)定，立案還需同時滿足三個標(biāo)準(zhǔn)：有犯罪事實、需追究刑事責(zé)任、屬于管轄范圍。果味電子煙刑事案件絕大部分由煙草局移送經(jīng)偵偵查辦理，煙草局初查證據(jù)程序是否合法、內(nèi)容是否真實有效？煙草局收集的證據(jù)，是否符合刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)？如銷售給異地個人，涉案金額不足5萬元，不符合刑事案件立案標(biāo)準(zhǔn)。
二、管轄權(quán)問題：公安部出臺“禁止遠(yuǎn)洋捕撈”規(guī)定，對管轄權(quán)有影響嗎？
公安部關(guān)于印發(fā)《公安機(jī)關(guān)跨省涉企犯罪案件管轄規(guī)定》的通知：一、犯罪地涉及多個省份的涉企案件，由主要犯罪地公安機(jī)關(guān)管轄，并層報省級公安機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)主管部門備案。主要犯罪地是指企業(yè)犯罪活動組織、策劃地或者主要犯罪活動實施地。犯罪地分散、主要犯罪地不明確，特別是受害人為不特定人員或者參與人數(shù)眾多的網(wǎng)絡(luò)犯罪，由企業(yè)所在地公安機(jī)關(guān)管轄。
該規(guī)定限定范圍為“涉企”案件，如注冊公司銷售果味電子煙，可提出適用。
三、定性問題：非法經(jīng)營還是銷售偽劣產(chǎn)品？定罪標(biāo)準(zhǔn)是什么？
1.有證、銷售果味電子煙的行為不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪
首先，非法經(jīng)營罪的入罪前提是非法經(jīng)營的行為“違反國家規(guī)定”。除《煙草條例》外的電子煙規(guī)定均非“國家規(guī)定”，故違反非“國家規(guī)定”的行為不宜認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。
其次，《煙草條例》并未明確提及電子煙的類型，該《條例》提到的“電子煙”規(guī)制的應(yīng)當(dāng)是含有國內(nèi)允許生產(chǎn)銷售的煙堿的煙草口味電子煙，不應(yīng)擴(kuò)大解釋為果味電子煙或不含煙堿的霧化物、煙片。
據(jù)此，非法經(jīng)營罪定罪標(biāo)準(zhǔn)：1、當(dāng)事人無證；2、當(dāng)事人銷售的是含煙堿的煙草口味電子煙。
2.需要進(jìn)一步判斷是否符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
《中華人民共和國刑法》第一百四十條規(guī)定了“摻雜、摻假”“以假充真”“以次充好”“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”四種形式的“偽劣產(chǎn)品”。
《電子煙產(chǎn)品鑒別檢測實施細(xì)則》第十三條規(guī)定：“明確判斷被鑒別檢測樣品有下列情形之一的，為偽劣電子煙：（一）國家明令淘汰的或失效、變質(zhì)的；（二）偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的；（三）偽造或者冒用他人廠名、廠址的；（四）偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志的；（五）摻雜、摻假的；（六）以假充真的；（七）以次充好的；（八）以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的；（九）未經(jīng)許可生產(chǎn)且不符合電子煙強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)的；（十）國家法律法規(guī)明確為偽劣的其他情形或足以判斷為偽劣的。
故“偽劣電子煙”的含義外延大于刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”電子煙。刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”應(yīng)做實質(zhì)性判斷，具體可結(jié)合產(chǎn)品的使用性能、多類標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量鑒定三個標(biāo)準(zhǔn)來合理界定。
四、定性問題：哪個罪名更有利？
實踐中，較大概率有證定銷售偽劣產(chǎn)品罪、無證定非法經(jīng)營罪。但，如此大而化之分類存在問題，除了法定刑期首要考慮，罰金刑也不可忽視。所以，應(yīng)當(dāng)具體案件具體分析。
五、證據(jù)問題：銷售果味電子煙一定構(gòu)成犯罪嗎？
不一定。
1.違反部門規(guī)章不代表違反刑法
以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，違反部門規(guī)章不代表違反刑法。銷售水果味電子煙，雖然違反了《電子煙管理辦法》第二十六條的規(guī)定，即：禁止銷售除煙草口味外的調(diào)味電子煙和可自行添加霧化物的電子煙，但不能僅據(jù)此認(rèn)定銷售的水果味電子煙就屬于刑法意義上的偽劣產(chǎn)品。刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”的認(rèn)定，應(yīng)從產(chǎn)品本身質(zhì)量、使用性能及性能高低，結(jié)合多類標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量鑒定來客觀判斷，對于無關(guān)產(chǎn)品性能及質(zhì)量的行為，如僅有偽造或冒用生產(chǎn)商、產(chǎn)地、認(rèn)證標(biāo)志、張貼含有虛假內(nèi)容標(biāo)簽等，則不應(yīng)納入銷售偽劣產(chǎn)品罪的打擊范圍。
2.消費者未受欺詐
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪所規(guī)定的四種行為，通過文義解釋可看出，其均含有“冒充”之內(nèi)涵，“冒充”是指假的東西代替真的事物，其中含有欺騙和欺詐成分，并且消費者因為被欺騙所以產(chǎn)生錯誤的認(rèn)知。
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪旨在保護(hù)不特定多數(shù)消費者的合法人身、財產(chǎn)權(quán)益。但果味電子煙的消費者購買時明確知道自己購買的就是果味電子煙，消費者能夠獲取想要的使用價值。
3.應(yīng)結(jié)合產(chǎn)品的多類標(biāo)準(zhǔn)判斷
其一，產(chǎn)品是否危及消費者個人的生命、健康、財產(chǎn)安全應(yīng)作為判斷的第一標(biāo)準(zhǔn)。無論煙草還是果味，電子煙本身就對人體健康有害，因此，在認(rèn)定果味電子煙為刑法意義上的偽劣產(chǎn)品時應(yīng)當(dāng)慎重。
其二，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪作為法定犯，當(dāng)產(chǎn)品并無法定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)時，如果消費者人身、財產(chǎn)安全并無任何危險或損失，應(yīng)按照有利于犯罪嫌疑人的原則來進(jìn)行認(rèn)定。
其三，2022年10月1日之前，持有煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證的正規(guī)企業(yè)生產(chǎn)出來的水果味電子煙產(chǎn)品本身質(zhì)量合格，不宜直接將此前合法生產(chǎn)，后期進(jìn)入市場的水果味電子煙，直接認(rèn)定為刑法意義上的偽劣產(chǎn)品。
六、證據(jù)問題：只有微信聊天記錄能夠認(rèn)定銷售金額嗎？
僅憑聊天記錄無法證明“交易完成”這一核心事實，需要：聊天記錄（購買的是果味電子煙）、銀行流水（實際支付金額）、發(fā)貨記錄、物流記錄（交易完成），四者合一，才能確實充分證明購買的是果味電子煙、上家發(fā)貨、下家支付了錢款、收到貨物，交易完成。聊天記錄可反映雙方溝通意向，但無法確實、充分證明以下事實：1、標(biāo)的物交付；2、實際交易金額（存在退貨退款的情形）。
七、證據(jù)問題：檢測報告、鑒定意見鑒定我銷售的是偽劣產(chǎn)品，就能夠定罪嗎？
不一定。
1.鑒定主體和人員
根據(jù)《煙草專賣品鑒別檢驗管理辦法》第十一條，“ 從事鑒別檢驗的人員須通過國家煙草專賣局主管部門組織的相關(guān)專業(yè)技術(shù)資格認(rèn)證并取得相應(yīng)的資格證書。”鑒別檢測的主體只能是國家級或者省一級的煙草質(zhì)量監(jiān)督檢測機(jī)構(gòu)，煙草質(zhì)量檢測檢測機(jī)構(gòu)是必須獲得國家認(rèn)證委頒發(fā)的資質(zhì)證書和批準(zhǔn)的電子煙檢驗檢測的能力范圍。
2.鑒定程序
第一，抽樣程序是否合法？抽樣的盒子有無密封，樣本是否被污染。
第二，取樣數(shù)量是否合法？抽樣煙彈，每種類的煙彈至少60個；抽樣一次性電子煙，屬于煙具+煙彈，應(yīng)抽取至少110個。
第三，取樣時產(chǎn)品是否超過保質(zhì)期？對于已經(jīng)超過有效期的產(chǎn)品，已經(jīng)屬于受污染的狀態(tài)，因此，做出的鑒別檢測結(jié)論并不可靠。
3.鑒定內(nèi)容
第一，鑒定的電子煙和銷售的電子煙是否系同一批貨物？已銷售的和被扣押的并不是同一批貨物。針對被扣押貨物所做的鑒定，不能證明已銷售一次性電子煙、煙彈為偽劣產(chǎn)品。
第二，僅有形式審查，不能據(jù)此認(rèn)定偽劣產(chǎn)品。對涉案樣本未做安全性能檢測、未做成分檢測，果味電子煙彈僅因調(diào)味特征違反《電子煙管理辦法》的行政監(jiān)管要求，其霧化物成分（如煙堿含量、添加劑安全性）如符合國家標(biāo)準(zhǔn)（GB 41700-2022）的核心質(zhì)量指標(biāo)，不屬于刑法意義上的“偽劣產(chǎn)品”。
八、量刑問題：電話通知，去還是不去？如何爭取立功？
果味電子煙涉案金額達(dá)到25萬元或50萬元，動輒量刑起點5-7年，想要爭取緩刑甚至不起訴，必須具有減輕處罰的情節(jié)，此時，自首或者立功就尤為重要。
關(guān)于自首的問題，如果接到本地公安機(jī)關(guān)的電話通知，詢問清楚辦案地址，可去配合調(diào)查。如果是異地的公安機(jī)關(guān)電話通知，應(yīng)主動聯(lián)系當(dāng)?shù)嘏沙鏊嬷划惖仉娫拏鲉?，申請核查，并保留通話記錄、溝通記錄、給家人備份，如之后涉及刑事案件，有機(jī)會認(rèn)定自首。
關(guān)于立功的問題，較為常見的是檢舉揭發(fā)型立功和協(xié)助抓捕同案犯型立功。其中，協(xié)助抓捕同案犯認(rèn)定立功的條件有兩個：一是行為人有無協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓捕同案犯的客觀行為；二是協(xié)助行為對公安機(jī)關(guān)抓捕同案犯是否起到了協(xié)助作用。
九、量刑問題：罰金怎么算？
1.非法經(jīng)營罪
一般情況下，罰金為違法所得一倍以上五倍以下。
法律規(guī)定：情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
2.生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪
一般情況下，罰金為銷售金額一半以上二倍以下。
法律規(guī)定：銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的，處七年以上有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷售金額二百萬元以上的，處十五年有期徒刑或者無期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
3.違法所得如何認(rèn)定？
2013年《最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見》認(rèn)為，“非法經(jīng)營罪中的‘違法所得’，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供的服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額?！?/p>
“違法所得”=實際收入—銷售正規(guī)電子煙具等電子煙產(chǎn)品等收入—店鋪租金—進(jìn)貨成本—員工工資—其他用于經(jīng)營的合理支出。不應(yīng)以全部經(jīng)營收入來認(rèn)定違法所得。
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪財產(chǎn)刑計算依據(jù)為銷售金額，銷售金額直接影響刑期和罰金，回到本文第六點，故認(rèn)定銷售金額更應(yīng)審慎，必須達(dá)到事實清楚、證據(jù)確實充分的刑事案件證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
十、銷售果味電子煙應(yīng)不應(yīng)該重判？
在一般民眾的樸素價值觀中，如一類案件大量出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的現(xiàn)實情況，那么裁判者應(yīng)當(dāng)尊重民眾內(nèi)心的感受，尊重常識、常情與常理，尊重社會風(fēng)俗與社會道德習(xí)慣，并在良知看似模糊實則清晰的準(zhǔn)則中找出自己行為的理由，找出判案的真正法律依據(jù)，準(zhǔn)確適用法律。具體到本類的案件中，如果味電子煙質(zhì)量合格、成分合規(guī)，銷售果味電子煙的行為不應(yīng)上升到刑事案件課以刑罰。
其一，法益對構(gòu)成要件具有指導(dǎo)解釋的機(jī)能，它幫助“確定某一行為是否侵害了刑法所保護(hù)的法益，是否達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度”。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是一個侵犯了復(fù)合法益的罪名，該罪名規(guī)定在“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章節(jié)內(nèi)，同時本罪名的成立必須以侵犯消費者合法人身、財產(chǎn)權(quán)益為前提。其核心是在法條對產(chǎn)品“偽劣”的描述中?！皞瘟赢a(chǎn)品”天然的屬性意味著該罪保護(hù)的法益是消費者的人身、財產(chǎn)安全權(quán)利。電子煙新國標(biāo)明確規(guī)定了電子煙不應(yīng)使產(chǎn)品特征風(fēng)味呈現(xiàn)除煙草外的其他風(fēng)味，但其背景原因是為了防止水果味電子煙對未成年人產(chǎn)生誘導(dǎo)性，從對人體健康的實質(zhì)性危害來看，只要產(chǎn)品本身質(zhì)量合格，水果味電子煙和煙草味電子煙的危害性并無不同。刑事案件的證據(jù)材料難以將兩者的實質(zhì)性差異進(jìn)行量化、區(qū)分。
其二，消費者明知是水果味電子煙而購買，銷售者客觀上未通過假冒的方式銷售產(chǎn)品，主觀上沒有欺騙消費者的故意，客觀上沒有侵犯消費者的人身、財產(chǎn)權(quán)益。且未有消費者表明吸食果味電子煙身體存在任何異樣。
結(jié)語
正如那份偉大的無罪判決書中所言：刑法的謙抑性原則要求不要輕易給人貼上罪犯的標(biāo)簽，也唯有如此，才會讓人對法律心存敬畏，不至于對罪犯產(chǎn)生同情。司法實踐中對生產(chǎn)、銷售果味電子煙行為的定性、涉案金額認(rèn)定存在較大爭議，不同法院、不同法官、不同考量。律師需要結(jié)合個案情況和當(dāng)事人需求，精準(zhǔn)制定辯護(hù)策略，重點圍繞案件定性、鑒定意見、涉案金額、量刑情節(jié)展開辯護(hù)，以最大程度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益、爭取理想結(jié)果。
