鸚鵡案無罪辯護詞
辯護人：
黃奧，安徽金亞太律師事務(wù)所黨總支書記、安徽金亞太律師事務(wù)所主任、高級合伙人；
高正綱，亞太刑事司法研究所副所長、高級合伙人，王亞林刑事辯護團隊核心成員；
胡美玲，安徽金亞太律師事務(wù)所實習(xí)律師。
適用最新司法解釋，本案不構(gòu)成犯罪
—陳某文涉嫌危害珍貴、瀕危野生動物案
尊敬的法官：
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《野生動物資源刑事案件解釋》）于2022年4月9日正式施行。經(jīng)查閱一審、二審材料，研究最新的司法解釋，辯護人認為，本案由某某市中級人民法院發(fā)回貴院重新審判，尚在一審階段，判決尚未生效，應(yīng)對全案進行審查；陳某文購入的3只鸚鵡系人工繁育并用作家養(yǎng)寵物，其行為純屬個人喜好，對野生動物的認知程度不足，社會危害性小，依照《野生動物資源刑事案件解釋》達不到立案標準，不構(gòu)成犯罪；同時，本案八名被告人均具有自首（或坦白）、退繳違法所得、賠償生態(tài)資源損失、認罪認罰等情節(jié)，全案情節(jié)顯著輕微危害不大，可不作為犯罪處理。具體意見如下：
一、本案由某某中院發(fā)回重審，判決尚未生效，應(yīng)對全案審查
根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（以下簡稱《刑訴法解釋》）第四百一十四條規(guī)定：“報請最高人民法院核準在法定刑以下判處刑罰的案件，應(yīng)當按照下列情形分別處理：（一）被告人未上訴、人民檢察院未抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日以內(nèi)報請上一級人民法院復(fù)核。上級人民法院同意原判的，應(yīng)當書面層報最高人民法院核準；不同意的，應(yīng)當裁定發(fā)回重新審判，或者按照第二審程序提審；（二）被告人上訴或者人民檢察院抗訴的，上一級人民法院維持原判，或者改判后仍在法定刑以下判處刑罰的，應(yīng)當依照前項規(guī)定層報最高人民法院核準?！?/p>
經(jīng)查閱，陳某文案二審判決書（第一次）【(2021)皖 某某刑終某某某號】落款時間為2021年4月7日，判決書P14頁載明：本判決依法報請最高人民法院核準后生效，但該判決被某某省高級人民法院于2021年9月6日以（2021）皖刑核某某某號刑事裁定書予以撤銷。雖然撤銷的是王某林和胡某璽的量刑部分，但某某中院的該份判決書沒有經(jīng)過最高院核準，依法尚未生效。
根據(jù)《刑訴法解釋》第四百一十七條規(guī)定：“對在法定刑以下判處刑罰的案件，最高人民法院予以核準的，應(yīng)當作出核準裁定書；不予核準的，應(yīng)當作出不核準裁定書，并撤銷原判決、裁定，發(fā)回原審人民法院重新審判或者指定其他下級人民法院重新審判?！?/p>
王某林案現(xiàn)已由某某市中級人民法院發(fā)回貴院重新審判，尚在一審階段，判決尚未生效，懇請貴院就本案的事實和適用法律進行全面審查。
二、本案適用新的《野生動物資源刑事案件解釋》，不構(gòu)成犯罪
《野生動物資源刑事案件解釋》自2022年4月9日起施行。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”
對比《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕37號）與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）的規(guī)定，根據(jù)從舊兼從輕的原則，以及《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第三條，對陳某文及全案的行為進行評價，應(yīng)適用最新的《野生動物資源刑事案件解釋》。
同時，某某市中級人民法院【(2022)皖 某某刑終某某某號】刑事裁定書也認為本案應(yīng)適用新解釋進行處理：“本院認為：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》于2022年4月9日正式施行，鑒于該解釋對危害珍貴、瀕危野生動物罪的犯罪對象、定罪量刑的標準作出新的規(guī)定，本案應(yīng)適用該解釋進行處理?！?/p>
《野生動物資源刑事案件解釋》第四條規(guī)定：“刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物”包括：（一）列入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物；（二）經(jīng)國務(wù)院野生動物保護主管部門核準按照國家重點保護的野生動物管理的野生動物?！?/p>
國家林業(yè)和草原局2021年4月2日發(fā)布的《國家林業(yè)和草原局關(guān)于妥善解決人工繁育鸚鵡有關(guān)問題的函》中提到：“一、切實做好審發(fā)管理證件服務(wù) 按照《野生動物保護法》《陸生野生動物保護實施條例》《林業(yè)部關(guān)于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》（林護通字〔1993〕48號）規(guī)定，除桃臉牡丹鸚鵡、虎皮鸚鵡、雞尾鸚鵡外，從境外引進的《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄所列鸚鵡種類均按國家重點保護野生動物管理，其人工繁育活動依法應(yīng)取得人工繁育許可證······二、對人工養(yǎng)殖鸚鵡開展專用標識管理試點對我國沒有野外自然分布、人工繁育的費氏牡丹鸚鵡、紫腹吸蜜鸚鵡、綠頰錐尾鸚鵡、和尚鸚鵡開展專用標識管理試點。在養(yǎng)殖戶自愿前提下，可對確屬人工繁育的、來源合法的上述鸚鵡，加載專用標識，憑標識銷售、運輸?！?/p>
國家林業(yè)和草原局于2022年5月6日發(fā)布的《國家重點保護野生動物及其制品專用標識管理辦法》（征求意見稿）第三條規(guī)定：“凡列入專用標識范圍的野生動物及其制品，須按本辦法有關(guān)規(guī)定取得和使用專用標識后，方可出售、購買、利用、運輸、攜帶或寄遞。實行國家重點保護野生動物及其制品專用標識的范圍，由國家林業(yè)和草原局制定、調(diào)整并公布?！?/p>
《中華人民共和國野生動物保護法》第四十八條 ：“違反本法第二十七條第一款和第二款、第二十八條第一款、第三十三條第一款規(guī)定，未經(jīng)批準、未取得或者未按照規(guī)定使用專用標識，或者未持有、未附有人工繁育許可證、批準文件的副本或者專用標識出售、購買、利用、運輸、攜帶、寄遞國家重點保護野生動物及其制品或者本法第二十八條第二款規(guī)定的野生動物及其制品的，由縣級以上人民政府野生動物保護主管部門或者市場監(jiān)督管理部門按照職責分工沒收野生動物及其制品和違法所得，并處野生動物及其制品價值二倍以上十倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷人工繁育許可證、撤銷批準文件、收回專用標識；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”
綜合上述規(guī)定，陳某文收購的2只綠頰錐尾鸚鵡、1只太陽錐尾鸚鵡現(xiàn)均已列入國家重點保護野生動物及其制品專用標識范圍。經(jīng)批準取得專用標識后出售即認定合法，對于未取得或者未按照規(guī)定使用專用標識出售、購買、利用、運輸、攜帶、寄遞國家重點保護野生動物的，屬于違反《中華人民共和國野生動物保護法》的行政違法行為。在《國家重點保護野生動物及其制品專用標識管理辦法》即將出臺以及《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》法規(guī)政策調(diào)整的情況下，不宜再認定陳某文的行為具有刑事違法性。
本案陳某文少量收購人工繁育的鸚鵡未實際侵害瀕危野生動物資源或造成瀕危野生動物被侵害的危險，不具有社會危害性，判其無罪符合社會公眾的一般認知。
三、本案全案情節(jié)顯著輕微危害不大，可不作為犯罪處理
（一）本案第一、第二被告人情節(jié)顯著輕微危害不大，可不作為犯罪處理
一審刑事判決書P9頁載明：根據(jù)《野生動物及其制品價值評估方法》的規(guī)定，本案中各被告收購、出售22只鸚鵡造成的生態(tài)損害價值應(yīng)按照鸚形目、鸚鵡科物種計算（基準價值為2000元），考慮到案涉鸚鵡尚未死亡這一具體情況，公益訴訟人認為以基準價值2000元計算生態(tài)損害價值較為適宜。
根據(jù)《野生動物及其制品價值評估方法》第四條規(guī)定：“野生動物整體的價值，按照《陸生野生動物基準價值標準目錄》所列該種野生動物的基準價值乘以相應(yīng)的倍數(shù)核算。具體方法是：（一）國家一級保護野生動物，按照所列野生動物基準價值的十倍核算；國家二級保護野生動物，按照所列野生動物基準價值的五倍核算；（二）地方重點保護的野生動物和有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的野生動物，按照所列野生動物基準價值核算?！?/p>
本案中各被告人收購、出售的22只鸚鵡均不在《國家重點保護野生動物名錄》內(nèi)，應(yīng)按照《陸生野生動物基準價值標準目錄》所列野生動物基準價值核算，屬于鸚形目、鸚鵡科物種，基準價值為2000元。故本案1只鸚鵡認定價值為2000元，第一被告人王某林出售15只鸚鵡，價值30000元，第二被告人胡某璽收購10只鸚鵡，價值20000元。
根據(jù)《野生動物資源刑事案件解釋》第六條規(guī)定：“非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，價值二萬元以上不滿二十萬元，未造成動物死亡或者動物、動物制品無法追回，行為人全部退贓退賠，確有悔罪表現(xiàn)的，可以認定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理?！?/p>
本案第一、二被告人王某林、胡某璽全部退贓退賠，認罪悔罪，繳納罰金，賠償生態(tài)損失，符合該解釋第三款第三項之規(guī)定，屬于情節(jié)顯著輕微危害不大，可不作為犯罪處理。
（二）本案第三至第八被告人的行為達不到立案標準
根據(jù)《野生動物資源刑事案件解釋》第六條規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，價值二萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當依照刑法第三百四十一條第一款的規(guī)定，以危害珍貴、瀕危野生動物罪處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！?/p>
根據(jù)某某縣人民法院判決書（原一審）P14頁載明的事實，本案被告人王某非法收購珍貴、瀕危野生動物4只，被告人陳某文非法收購珍貴、瀕危野生動物3只，被告人邱某建非法出售珍貴、瀕危野生動物2只，被告人冷某非法收購珍貴、瀕危野生動物2只，被告人徐某啷非法收購珍貴、瀕危野生動物2只，被告人李某非法收購珍貴、瀕危野生動物1只。根據(jù)前述規(guī)定，第三至第八被告人的涉案金額都不超過20000元，達不到立案標準。
（三）涉案鸚鵡系人工繁育技術(shù)成熟，作為寵物買賣，一般不作為犯罪處理
根據(jù)《野生動物資源刑事案件解釋》第十三條規(guī)定：“實施本解釋規(guī)定的相關(guān)行為，在認定是否構(gòu)成犯罪以及裁量刑罰時，應(yīng)當考慮涉案動物是否系人工繁育、物種的瀕危程度、野外存活狀況、人工繁育情況、是否列入人工繁育國家重點保護野生動物名錄，行為手段、對野生動物資源的損害程度，以及對野生動物及其制品的認知程度等情節(jié)，綜合評估社會危害性，準確認定是否構(gòu)成犯罪，妥當裁量刑罰，確保罪責刑相適應(yīng)；根據(jù)本解釋的規(guī)定定罪量刑明顯過重的，可以根據(jù)案件的事實、情節(jié)和社會危害程度，依法作出妥當處理。
涉案動物系人工繁育，具有下列情形之一的，對所涉案件一般不作為犯罪處理；需要追究刑事責任的，應(yīng)當依法從寬處理：（一）列入人工繁育國家重點保護野生動物名錄的；（二）人工繁育技術(shù)成熟、已成規(guī)模，作為寵物買賣、運輸?shù)?。?/p>
公開資料顯示，河南商丘是目前全國最大的觀賞鸚鵡繁育基地，據(jù)2021年年初統(tǒng)計，全市具有一定規(guī)模的鸚鵡養(yǎng)殖場近千戶，存欄量在100萬只以上，全國70%以上的小型觀賞鸚鵡來自商丘，形成了從養(yǎng)殖到銷售，從籠具、飼料到防疫等完整的產(chǎn)業(yè)鏈。2022年4月7日，大河報發(fā)表《商丘鸚鵡養(yǎng)殖戶不再“擔驚受怕”，“兩高”新規(guī)明確：一般不作為犯罪處理》文章，其中“商丘養(yǎng)殖戶賣30只鸚鵡法定刑十年以上，檢方最終不起訴”案例里的費氏牡丹鸚鵡雖列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄二，但自上世紀八十年代，費氏牡丹鸚鵡被引入我國，已有30多年人工繁育的歷史，技術(shù)十分成熟。
王某林供述：“從2014年開始我開始養(yǎng)鸚鵡，一直到現(xiàn)在我斷斷續(xù)續(xù)學(xué)一些養(yǎng)殖鸚鵡的知識，我經(jīng)常在百度上搜各種鸚鵡養(yǎng)殖的習(xí)性和知識.....。”（證據(jù)卷1，P18頁）
陳某文供述：“我是從貼吧中知道這些鸚鵡是受國家保護的，我在貼吧中看到有人說小太陽、金太陽不能在大眾廣庭之下炫耀，偷偷的養(yǎng)沒事，這些動物都是人工繁殖的.....，所以我認為人工工繁殖的金太陽、小太陽購買養(yǎng)殖是沒事的?！保ㄗC據(jù)卷1，P53頁）
根據(jù)王某林、陳某文的供述及本案實際情況可知，涉案鸚鵡系人工繁育技術(shù)成熟、已成規(guī)模，作為寵物買賣、運輸?shù)?，并且陳某文購入鸚鵡作為寵物飼養(yǎng)，純屬個人喜好，對野生動物的認知程度不足。本案八名被告人均具有自首或坦白情節(jié)、退繳違法所得、賠償生態(tài)資源損失，認罪認罰，情節(jié)顯著輕微，涉案鸚鵡大多數(shù)被查獲并寄養(yǎng)在肥東縣撮鎮(zhèn)龍棲百鳥園，對生態(tài)資源造成的實際損害程度小，社會危害性低。作為刑事附帶民事公益訴訟案件，本案原一審時社會矛盾已化解，生態(tài)損失已修復(fù)，可不作為犯罪處理。
四、某某中院的裁定既不合法也不合理
《刑事訴訟法》第二百三十三條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制?！蹦衬持性骸?2022)皖 某某刑終某某某號】刑事裁定書認為本案應(yīng)適用新解釋《野生動物資源刑事案件解釋》進行處理，僅撤銷了某某縣法院【(2020)皖 某某刑初某某某號】刑事附帶民事公益訴訟判決中第一項、第二項，即上訴的被告人王某林、胡某璽的判決，不符合前述刑訴法的規(guī)定。同時，本案第三至第八被告人的行為情節(jié)更輕微，同一個案件因第一、第二被告人王某林、胡某璽上訴，適用新解釋可能做無罪化處理（檢察院撤訴或法院判決無罪），而情節(jié)更輕微的第三至第八被告人僅因未上訴判決有罪，導(dǎo)致同案犯之間的量刑極不均衡。懇請貴院對第三至第八被告人一并進行處理，或?qū)Φ谌恋诎吮桓嫒税凑諏徟斜O(jiān)督程序進行再審。
最后，本案可能是《野生動物資源刑事案件解釋》出臺后安徽省在辦的“鸚鵡第一案”。徒法不足以自行，好的法律只有貫徹實施，才能提高公民守法、用法的意識，讓好的制度落地生根。刑事審判不只要金剛怒目，也需要菩薩低眉，法官裁判的不僅是一個案件，更是陳某文等八名被告人的人生，懇請貴院依據(jù)《野生動物資源刑事案件解釋》，對本案全面審查，改判全案無罪。
此致
某某縣人民法院
辯護人
安徽金亞太律師事務(wù)所
二0二二年九月七日
