案件編號：（2020）亞律刑字第24號
關(guān)鍵詞：非法占用農(nóng)用地 行刑交叉 無罪
案情簡介：
黃順西（化名）系安徽省F市T縣某行政村村委會(huì)主任。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為，黃順西等三人未經(jīng)土地行政管理部門批準(zhǔn)，私自與群眾簽訂土地租賃協(xié)議，占地建設(shè)沙石廠，占用土地19余畝。經(jīng)鑒定，其中包括基本農(nóng)田與一般農(nóng)田。
辯護(hù)簡要過程：
1.了解當(dāng)事人身體狀況，多次提出羈押必要性審查申請；
2.學(xué)習(xí)土地規(guī)劃知識，申請檢察機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)；
3.全面查閱卷宗，深入案發(fā)現(xiàn)場查看地形地貌；
4.主動(dòng)介入土地行政案件，代理當(dāng)事人聽證；
5.積極與檢察機(jī)關(guān)溝通案情，提交辯護(hù)意見。
辯護(hù)意見展示：
——黃順西涉嫌非法占用農(nóng)用地案辯護(hù)意見
（2020）亞律刑字第24號
尊敬的T縣人民檢察院：
時(shí)至今日，辯護(hù)人對黃順西仍在羈押表示痛心，對該案仍在繼續(xù)審查起訴表示遺憾。在T縣，政府可以對作出的工作安排予以否認(rèn)、推卸責(zé)任，土地執(zhí)法部門可以在行政案件移送公安機(jī)關(guān)后仍安排聽證并準(zhǔn)備予以行政處罰，公安機(jī)關(guān)可以繞開關(guān)鍵證人鎮(zhèn)黨委書記、鎮(zhèn)長不取證而徑直移送審查起訴，看守所可以讓身患嚴(yán)重疾病而隨時(shí)可能全身癱瘓甚至無法獨(dú)立穿衣、簽字的在押人員繼續(xù)羈押……。辯護(hù)人不知上述單位將法律置于何地，依法行政、依法辦案、依法審查居于何位。辯護(hù)人認(rèn)為，黃順西占用的不是農(nóng)用地，即便占用的是農(nóng)用地，非法占用行為也是在政府行政行為進(jìn)行占用之后而在其授權(quán)下維持的一種客觀狀態(tài)，事后土地已經(jīng)復(fù)墾，社會(huì)危害性極小，依法不構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，建議作出不起訴決定。具體意見如下：
一、涉案土地不宜認(rèn)定為農(nóng)用地
《刑法》第三百四十二條非法占用農(nóng)用地罪的“農(nóng)用地”是指耕地、林地。本案只涉及耕地爭議，所以，判斷涉案土地是否為刑法意義上的“耕地”是爭議焦點(diǎn)（為行文方便，對土地屬性、類別、用途、性質(zhì)統(tǒng)一使用“屬性”表示）。
（一）堅(jiān)持形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷相統(tǒng)一原則認(rèn)定
形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋之爭是刑法理論界的熱門話題。對此，陳興良教授做出了深刻的反思，其指出，對構(gòu)成要件的形式解釋還是實(shí)質(zhì)解釋應(yīng)當(dāng)是指形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷。對構(gòu)成要件作形式解釋，是指對一個(gè)行為是否符合構(gòu)成要件作形式上的判斷，這是一種規(guī)范判斷。而對構(gòu)成要件作實(shí)質(zhì)解釋，是指對一行為是否符合構(gòu)成要件作實(shí)質(zhì)上的判斷，這是一種價(jià)值判斷。辯護(hù)人認(rèn)為，對涉案土地是否為耕地（基本農(nóng)田、一般農(nóng)田），既要從立法規(guī)范方面進(jìn)行形式判斷，亦要從保護(hù)法益角度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，從而解釋非法占用農(nóng)用地罪的犯罪構(gòu)成，以使其符合立法者價(jià)值評價(jià)。
（二）依據(jù)行政法規(guī)判斷土地屬性是首要考慮因素
1.非法占用農(nóng)用地是法定犯。《刑法》第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條規(guī)定的“違反土地管理法規(guī)”，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關(guān)行政法規(guī)中關(guān)于土地管理的規(guī)定。構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪，必須審查是否違反《土地管理法》。是不是耕地的評價(jià)判斷也應(yīng)當(dāng)追根溯源至《土地管理法》。
2.“耕地”、“農(nóng)用地”是實(shí)質(zhì)性行政要素。法定犯的構(gòu)成要件要素，除了特別性要件如情節(jié)嚴(yán)重、數(shù)額較大等之外，基本上都是行政要素，對于這些行政要素的理解，必須緊緊把握其行政法上的屬性，聯(lián)系行政法與刑法的雙重違法性進(jìn)行限縮性解釋。法定犯的行政要素分兩種，即形式性的行政要素與實(shí)質(zhì)性的行政要素，比如“違反土地管理法規(guī)”就是形式性的行政要素，而“農(nóng)用地”就是實(shí)質(zhì)性的行政要素。實(shí)質(zhì)性行政要素，是指法定犯構(gòu)成要件中規(guī)范性的評價(jià)要素規(guī)定。在判斷形式性行政要素具備以后，法定犯還需進(jìn)一步判斷實(shí)質(zhì)性行政要素是否具備構(gòu)成要件符合性與違法性等特質(zhì)。
3.“農(nóng)用地”的屬性應(yīng)當(dāng)依據(jù)土地利用規(guī)劃確定。《土地管理法》規(guī)定，國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對耕地實(shí)行特殊保護(hù)。換言之，土地的屬性由國家編制土地利用總體規(guī)劃確定。
4.涉案土地不是農(nóng)用地。《T縣城總體規(guī)劃（2013-2030）》（以下簡稱縣城規(guī)劃）標(biāo)注涉案土地為紫紅色色塊，紫紅色代表行政辦公用地（卷宗內(nèi)不清晰、T縣人民政府官網(wǎng)可以查到清晰版），《D鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃（2010-2020）》（以下簡稱D規(guī)劃）標(biāo)注涉案土地為粉紅色色塊，粉紅色代表農(nóng)村居民點(diǎn)。
5.各類規(guī)劃必須統(tǒng)一對應(yīng)。城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)與土地利用總體規(guī)劃相銜接，城市總體規(guī)劃、村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃中建設(shè)用地規(guī)模不得超過土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模。城市規(guī)劃與土地利用規(guī)劃是不同類型的規(guī)劃，但必須銜接一致。
綜上五點(diǎn)，對于“耕地”這一實(shí)質(zhì)性行政要素，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法規(guī)作出形式認(rèn)定，即涉案土地已經(jīng)被規(guī)劃確定用途為農(nóng)村居民點(diǎn)與行政辦公用地，不是基本農(nóng)田或一般農(nóng)田。
（三）本案耕地破壞鑒定報(bào)告不具有可采性
1.自辦自鑒，難以中立?！秶临Y源部、最高人民檢察院、公安部關(guān)于國土資源行政主管部門移送涉嫌國土資源犯罪案件的若干意見》（以下簡稱國土意見）規(guī)定，需要對耕地破壞程度進(jìn)行鑒定的，由市(地)級或者省級國土資源行政主管部門（現(xiàn)在變更為自然資源和規(guī)劃部門）出具鑒定結(jié)論。上述國土意見存在兩個(gè)方面問題，一是涉土地資源類刑事案件一般是由國土資源行政主管部門移送，移送之前已作為行政案件受理，且已經(jīng)委托市級以上國土資源行政主管部門鑒定，鑒定部門與行政案件查辦部門系同一單位或者上下級部門關(guān)系，會(huì)出現(xiàn)“自辦自鑒”現(xiàn)象。二是依據(jù)《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)實(shí)行回避制度。司法鑒定實(shí)行鑒定人負(fù)責(zé)制度。司法鑒定人應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立、客觀、公正地進(jìn)行鑒定，并對自己作出的鑒定意見負(fù)責(zé)。本案中的鑒定文書出具單位是F市自然資源和規(guī)劃局（以下簡稱F市自規(guī)局），而委托單位是T縣自然資源和規(guī)劃局（以下簡稱T縣自規(guī)局）。F市自規(guī)局與T縣自規(guī)局有利害關(guān)系，且難以做到獨(dú)立、客觀、公正。
2.國土意見指出對破壞程度進(jìn)行鑒定，并沒有要求對土地屬性進(jìn)行鑒定，土地屬性的認(rèn)定可以參考鑒定意見，也可以由司法者獨(dú)立裁決。其次，2012年刑訴法已經(jīng)將鑒定結(jié)論改為鑒定意見，鑒定意見不是“證據(jù)之王”。再次，《F市耕地破壞程度鑒定暫行辦法》（以下簡稱辦法）突破了上位法的規(guī)定，將壓占行為列為破壞土地的范圍。最后，鑒定報(bào)告并沒有注明黃順西行為達(dá)到第六條哪一項(xiàng)規(guī)定條件，沒有明確損壞程度。
3. 依據(jù)原國土部文件允許建設(shè)區(qū)對應(yīng)城鄉(xiāng)、村鎮(zhèn)建設(shè)用地。土地用途分類體系是：規(guī)劃基數(shù)采用三級分類體系。其中，一級類3個(gè)，為農(nóng)用地、建設(shè)用地、未利用地；二級類11個(gè)，為耕地、園地、林地、牧草地、其他農(nóng)用地、城鄉(xiāng)建設(shè)用地、交通水利用地、其他建設(shè)用地、水域、灘涂沼澤、自然保留地；三級類33個(gè)。土地規(guī)劃分類代碼及含義見附表（見上頁圖表）。允許建設(shè)區(qū)對應(yīng)規(guī)劃用地類農(nóng)村居民點(diǎn)、土地用途村鎮(zhèn)建設(shè)用地區(qū)。T縣自規(guī)局在調(diào)查報(bào)告中也寫到規(guī)劃用途為允許建設(shè)區(qū)（該局工作人員筆誤，允許建設(shè)區(qū)是空間管制類）。假如涉案土地是基本農(nóng)田、一般農(nóng)田，所對應(yīng)的土地空間區(qū)應(yīng)當(dāng)是限制建設(shè)區(qū)。如果出現(xiàn)上述情形，縣城規(guī)劃與D規(guī)劃是不能可能通過審核的。
4.鑒定報(bào)告認(rèn)定與D規(guī)劃有矛盾。F市自規(guī)局鑒定報(bào)告提及依據(jù)的《辦法》，辯護(hù)人沒有查到公布文本。但辯護(hù)人查閱到《宿州市耕地破壞鑒定工作實(shí)施辦法(試行)》第七條：“《耕地破壞鑒定意見》應(yīng)載明以下內(nèi)容:……；(二)耕地的類別(指基本農(nóng)田或基本農(nóng)田以外的其他耕地，按照違法占地時(shí)的土地利用總體規(guī)劃進(jìn)行認(rèn)定)；”同理，F(xiàn)市應(yīng)當(dāng)同樣依據(jù)土地利用規(guī)劃認(rèn)定。鑒定報(bào)告認(rèn)為涉案土地為基本農(nóng)田與一般農(nóng)田的依據(jù)包括D規(guī)劃。然經(jīng)辯護(hù)人查閱D規(guī)劃，依據(jù)圖例和色標(biāo)已明確涉案土地為農(nóng)村居民點(diǎn)。
（四）從保護(hù)法益角度實(shí)質(zhì)判斷是否為農(nóng)用地。構(gòu)成要件形成的出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想是保護(hù)法益。我國的犯罪成立理論認(rèn)為犯罪構(gòu)成包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體與犯罪主觀方面四方面，其構(gòu)造與大陸法系國家的三要件論相差很大。但這里所要討論的問題是:不管是采取三要件說還是四要件說，法益是否是犯罪構(gòu)成之要素。我們國家的犯罪概念堅(jiān)持的是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的概念，因而在犯罪構(gòu)成中，犯罪客體是構(gòu)成要件之一。對構(gòu)成要件的解釋必須以法條的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，首先必須明確該犯罪的保護(hù)法益，然后在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容。非法占用農(nóng)用地的所要保護(hù)的法益或者客體是耕地安全，保障全民糧食安全。但T縣人民政府將涉案土地規(guī)劃為行政辦公用地，列為允許建設(shè)區(qū)，該地塊就沒有再適用刑法保護(hù)的必要。即便黃順西沒有辦理申報(bào)手續(xù)，也不會(huì)影響到耕地安全，不會(huì)侵犯法益（或客體）。
（五）根據(jù)事件發(fā)生時(shí)間邏輯推理，不能認(rèn)定黃順西認(rèn)知到是農(nóng)用地。雖說土地占用之前，村民用于種植小麥、玉米等農(nóng)作物。但是，隨著2010年D鎮(zhèn)土地規(guī)劃公布、2013年T縣城規(guī)劃公布、2014年D鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱鎮(zhèn)政府）拆遷臨時(shí)安置等事件的推進(jìn)，根本無法推定黃順西主觀方面能夠認(rèn)知到涉案土地在占用之時(shí)是農(nóng)用地。2015年，安徽省國土廳印發(fā)通知，要求全面開展基本農(nóng)田劃定工作。永久基本農(nóng)田劃定工作分兩個(gè)階段進(jìn)行，第一階段任務(wù)是全面開展城市（鎮(zhèn)）周邊（指城市和縣城所在地建制鎮(zhèn)周邊）永久基本農(nóng)田劃定工作，2016年4月底前全面完成，并上報(bào)國土資源部和農(nóng)業(yè)部備案；第二階段任務(wù)是開展全域永久基本農(nóng)田劃定工作，2016年9月底前全面完成，并上報(bào)兩部備案。按此計(jì)劃，如果涉案土地被重新劃定為基本農(nóng)田，也應(yīng)當(dāng)在2016年9月前。劃定工作通常會(huì)分派至村鎮(zhèn)協(xié)助負(fù)責(zé)，且印發(fā)文件，制定具體方案。而此時(shí)的黃順西仍是村主任，必定知曉是基本農(nóng)田。根據(jù)文件要求，基本農(nóng)田劃定后，要按照《基本農(nóng)田與土地整理標(biāo)識使用和有關(guān)標(biāo)志牌設(shè)立規(guī)定》（國土資發(fā)〔2007〕304號）的要求，設(shè)立統(tǒng)一規(guī)范的基本農(nóng)田保護(hù)標(biāo)志牌和界樁，標(biāo)示出永久基本農(nóng)田的位置、面積、保護(hù)責(zé)任人、保護(hù)片（塊）號、保護(hù)起始日期、相關(guān)政策規(guī)定、示意圖和監(jiān)督舉報(bào)電話等信息。辯護(hù)人實(shí)地查看，沒有發(fā)現(xiàn)有新的公示牌。鎮(zhèn)政府與D村委會(huì)出具說明證實(shí)，2014年3月設(shè)立D村的基本農(nóng)田公示牌，但因文字脫落，無法辨識基本農(nóng)田的四至范圍。辯護(hù)人經(jīng)了解，在距該公示牌的500米左右的位置又發(fā)現(xiàn)一個(gè)公示牌，經(jīng)分析，公示牌可能以地塊為單位設(shè)立的。那么這兩個(gè)公示牌距涉案土地直線距離達(dá)2.5公里，且中間有項(xiàng)莊、張路口、秦莊、小吳莊、D、朱井等農(nóng)村居民點(diǎn)，無法認(rèn)定該公示牌就是涉案土地的基本農(nóng)田公示牌。
二、黃順西非法占用行為是延續(xù)政府行政行為及其授權(quán)行為后形成的客觀狀態(tài)
即便涉案土地被認(rèn)定為農(nóng)用地，辯護(hù)人認(rèn)為，非法占用行為是鎮(zhèn)政府委托與授權(quán)下進(jìn)行的，屬于職務(wù)行為，基于政府信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，不能以刑法予以譴責(zé)。
（一）黃順西協(xié)助人民政府工作屬于行政職務(wù)行為
黃順西供述、楊某某陳述、胡某某證言、張某證言、黃順西證言、鎮(zhèn)政府情況說明、王某證言等等均可以證實(shí)，黃順西作為村主任，協(xié)助鎮(zhèn)政府拆遷安置，以自己名義租賃村民土地，鋪設(shè)磚渣，建設(shè)活動(dòng)板房。黃順西接受政府委托、協(xié)助政府的工作是行政職務(wù)行為。本案的租賃行為應(yīng)當(dāng)是不規(guī)范的土地征用補(bǔ)償行為。不僅簽訂租賃合同是行政行為，后期履行租賃合同也屬于行政行為。合同約定租賃期五年，鎮(zhèn)政府支付一年租金即委托黃順西處理，鎮(zhèn)政府仍是委托方。
（二）黃順西始終遵守誠實(shí)信用原則
依法行政應(yīng)當(dāng)遵守誠實(shí)信用原則，主要是指信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。誠實(shí)，即行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。信用，即是指非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對行政相對人因此受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)違反法定程序或非因法定事由違法撤銷已經(jīng)生效的行政決定，對行政相對人因此受到的財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)依法予以賠償。黃順西在鎮(zhèn)政府不再支付租金、村民不愿意退租、違約者責(zé)任達(dá)10倍之高的情形下，黃順西沒有將困難交給組織，而是選擇經(jīng)營砂石，賺取資金，足額按時(shí)支付村民租金，這里包括舉報(bào)自己的村民。假如黃順西沒有繼續(xù)經(jīng)營，鎮(zhèn)政府違約，村民的信賴?yán)媸艿角趾?，向人民法院提起行政訴訟，屆時(shí)法治政府的形象會(huì)受到貶損。
（三）后期堆放砂石經(jīng)政府授權(quán)
1.黃順西經(jīng)營砂石得到政府默認(rèn)。黃順西供述：“第二年我去給D鎮(zhèn)政府要租金，政府說安置的村民沒有住，我們不能再出錢了，讓我自己想辦法?！薄八麄冋f讓我做點(diǎn)生意?！奔t某供述：“政府讓黃順西自己想辦法?！辨?zhèn)政府證明“土地移交給D村管理使用（實(shí)際是指黃順西）?！痹陂_發(fā)濱河大道時(shí)，動(dòng)員大會(huì)會(huì)場就設(shè)在涉案土地上，D鎮(zhèn)政府主要領(lǐng)導(dǎo)出席。以上可以證實(shí)鎮(zhèn)政府對此默認(rèn)。
2.偵查機(jī)關(guān)對鎮(zhèn)政府后續(xù)處置土地情況并沒有查清。胡A、張A、鄒A、王A均是在政府不支付租金的時(shí)間前后離開了工作崗位，對鎮(zhèn)政府與黃順西后續(xù)如何商談處理土地事宜均不知情。對此關(guān)鍵事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)至今沒有對鎮(zhèn)黨委書記徐某、鎮(zhèn)長張某等關(guān)鍵證人進(jìn)行調(diào)查取證。
3.難以獲取“經(jīng)營砂石”的直接言辭證據(jù)。鎮(zhèn)政府因拆遷臨時(shí)安置占用涉案土地并不規(guī)范，又因黃順西因涉嫌犯罪被羈押之后，我們難以期待政府工作人員以客觀中立立場說明真實(shí)情況。工作人員如指出系某某領(lǐng)導(dǎo)授權(quán)，可能會(huì)使領(lǐng)導(dǎo)與本人面臨監(jiān)察委員會(huì)的調(diào)查。
三、黃順西的行為情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害性極小
（一）社會(huì)危害性極小。刑法保護(hù)的就是法益，犯罪最重要的特征就是有社會(huì)危害性，即侵害了刑法所保護(hù)的法益，所以是否侵犯法益是判斷是否構(gòu)成犯罪的前提。有些行為貌似犯罪的主客觀方面都具備了，但若不可能侵害法益，則仍然不構(gòu)成犯罪，比如將糖當(dāng)做毒藥去毒殺人，這種行為是不可能侵害人的生命的，故不構(gòu)成犯罪。本案即便有非法占用行為，因?yàn)檎加玫牟皇寝r(nóng)用地，且有違法性阻卻事由即政府職務(wù)行為，因而不構(gòu)成犯罪。即便政府?dāng)?shù)據(jù)庫中的涉案土地未變更為建設(shè)用地，鎮(zhèn)政府、黃順西沒有辦理變更土地使用用途審批手續(xù)，也可以以情節(jié)顯著輕微、社會(huì)危害性極小出罪。
（二）占地面積較小且已經(jīng)恢復(fù)種植條件。非法占用耕地“數(shù)量較大”，是指非法占用基本農(nóng)田五畝以上或者非法占用基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上。本案中，涉案土地共計(jì)17余畝，去除鎮(zhèn)政府為安置占用部分2畝多地，還余15余畝，剛達(dá)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)。非法占用耕地“造成耕地大量毀壞”，是指行為人非法占用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、采石、采礦、取土、堆放固體廢棄物或者進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)，造成基本農(nóng)田五畝以上或者基本農(nóng)田以外的耕地十畝以上種植條件嚴(yán)重毀壞或者嚴(yán)重污染。黃順西的行為是鋪設(shè)磚渣、堆放砂石，屬于進(jìn)行其他非農(nóng)業(yè)建設(shè)。從是否可恢復(fù)方面考量，后者不具有可恢復(fù)性，前者可以輕易恢復(fù)種植條件。鋪設(shè)磚渣、堆放砂石與挖沙采石、建窯建墳不具有同質(zhì)性。對此，T縣自規(guī)局牽頭組成的驗(yàn)收組已經(jīng)對涉案土地是否具備種植條件予以驗(yàn)收。經(jīng)驗(yàn)收，認(rèn)為已具備種植條件。
（三）租地村民獲取較高租金。提供證言的村民均證實(shí)涉案土地租金1000元每畝，且按時(shí)支付，未有拖欠。涉案土地在占用之前，主要種植小麥與玉米。依經(jīng)驗(yàn)分析，小麥、玉米的種植成本包括購買耕地、播種、施肥、打藥、澆水，一年總的凈利潤也不到800元，如果再去除人工成本，利潤更低，這正是村民不愿意退租的原因。租地農(nóng)民沒有遭受損失，反而賺取收益，應(yīng)當(dāng)減輕、免除黃順西等人的責(zé)任。
最高司法機(jī)關(guān)提出，要將法律的專業(yè)判斷與民眾的樸素認(rèn)知融合起來，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ碚蔑@司法的理性，以公認(rèn)的情理展示司法的良知，兼顧天理、國法與人情。黃順西沒有逃避一位村干部應(yīng)負(fù)的責(zé)任，反而想方設(shè)法為政府排憂解難，最后反倒落得如此下場，不禁讓人心寒！希望檢察院勇于擔(dān)當(dāng)，依法作出不起訴決定，還黃順西等人一個(gè)公道！
此致
T縣人民檢察院
辯護(hù)人：曹富樂 聶朋雷
安徽金亞太（長豐）律師事務(wù)所
2020年5月20日
聽證代理意見展示：
破壞農(nóng)用地行政案件聽證代理詞
主持人、各位旁聽人：
代理人聶朋雷、曹富樂接受黃順西的委托，依據(jù)《行政處罰法》第四十二條、《國土資源行政處罰辦法》第二十八條、《國土資源聽證規(guī)定》參加本次聽證活動(dòng)。代理人認(rèn)為，黃順西等人行為不構(gòu)成破壞農(nóng)用地，行政機(jī)關(guān)不得據(jù)此決定予以處罰。行政機(jī)關(guān)組織本次聽證活動(dòng)是違法行政行為，應(yīng)當(dāng)立即終止。具體意見如下：
一、黃順西等人行為未違反《中華人民共和國土地管理法》（2004年修正，以下簡稱《土管法》）第三十六條之規(guī)定
T縣自然資源和規(guī)劃局（以下簡稱自規(guī)局）作出的《行政處罰聽證告知書》（太自然資執(zhí)聽告【2019】992號）認(rèn)定黃順西等人的行為，違反了《土管法》第三十六條之規(guī)定。據(jù)查閱，該條文有三款，自規(guī)局未明確違反了哪一款。代理人經(jīng)分析認(rèn)為，第一款“非農(nóng)業(yè)建設(shè)必須節(jié)約使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。”屬于倡議性、指導(dǎo)性條款，不能作為處罰的依據(jù)。第二款“禁止占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等?！钡谌睢敖拐加没巨r(nóng)田發(fā)展林果業(yè)和挖塘養(yǎng)魚?！笔墙剐詶l款，可以作為處罰依據(jù)。結(jié)合告知書下文，代理人又在F市人民政府網(wǎng)站查找到《安徽省國土資源系統(tǒng)實(shí)施土地行政處罰自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)》，對應(yīng)的違法行為名稱應(yīng)為破壞耕地，違反條款是《土管法》第三十六條第二款，處罰依據(jù)是《土管法》第七十四條，即“占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等，破壞種植條件的，或者因開發(fā)土地造成土地荒漠化、鹽漬化的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期改正或者治理，可以并處罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第四十條，即“依照《土地管理法》第七十四條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為耕地開墾費(fèi)的2倍以下?！睋Q言之，代理人可以理解為自規(guī)局認(rèn)為黃順西等人實(shí)施了占用耕地建窯、建墳或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采礦、取土等違法行為。請注意此處的“等”字的含義?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中，“等”字用作助詞時(shí)用在列舉后有如下釋義：（1）表示列舉未盡（可以疊用），此即“等外等”；（2）表示列舉后煞尾，此即“等內(nèi)等”。在行政法規(guī)中，如果法律沒有規(guī)定，相關(guān)法律條文不能推導(dǎo)，有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)沒有解釋，法律條文中的助詞“等”即便屬于“等外等”的，那么，該法律條文中的助詞“等”，應(yīng)當(dāng)按照“等內(nèi)等”遵守或者適用。代理人對照告知書表述的違法事實(shí)發(fā)現(xiàn)，黃順西等人并沒有實(shí)施第二款規(guī)定的行為。建設(shè)砂石場所實(shí)施的行為是鋪設(shè)磚渣、堆放砂石，不能擴(kuò)大解釋為第二款規(guī)定行為，除非全國人大常委會(huì)作出相關(guān)解釋。
二、自規(guī)局責(zé)令停止違法行為適用的條款是《土管法》第四十三條
2019年12月9日，自規(guī)局向黃順西等人送達(dá)《責(zé)令停止違法行為通知書》，認(rèn)為違反條款是《土管法》第四十三條，即“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。”該條款屬于第五章建設(shè)用地范圍。自規(guī)局在查辦此案過程中出現(xiàn)認(rèn)識不一致的情形。
三、案涉土地不屬于農(nóng)用地
《土管法》第四條規(guī)定，“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地?！钡诙畻l規(guī)定，“縣級土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，明確土地用途。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)劃分土地利用區(qū)，根據(jù)土地使用條件，確定每一塊土地的用途，并予以公告。”國土部《土地利用總體規(guī)劃管理辦法》第二十二條規(guī)定，“編制市級、縣級、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)會(huì)同環(huán)境保護(hù)、住房城鄉(xiāng)建設(shè)等部門，充分考慮生態(tài)保護(hù)紅線、永久基本農(nóng)田、城鎮(zhèn)開發(fā)邊界，因地制宜劃定下列城鄉(xiāng)建設(shè)用地管制邊界和管制區(qū)域：……允許建設(shè)區(qū)?！睋Q言之，土地利用規(guī)劃都已考慮與基本農(nóng)田、一般耕地的邊界問題，確定土地用途是土地利用規(guī)則的重要內(nèi)容。
代理人經(jīng)查，《T縣城總體規(guī)劃（2013—2030年）》（以下簡稱《縣城規(guī)劃》）標(biāo)注案涉土地是行政辦公用地?！禩縣D鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃圖》（2010-2020年）（以下簡稱《D規(guī)劃》）標(biāo)注案涉土地區(qū)域?yàn)榉奂t色，根據(jù)常識判定，該地塊是農(nóng)村居民點(diǎn)（黃色代表一般耕地，深黃色代表基本農(nóng)田）。自規(guī)局認(rèn)定該土地是允許建設(shè)區(qū)，與責(zé)令停止違法行為通知書的作出依據(jù)是相符的。
代理人認(rèn)為，依據(jù)下表，土地規(guī)劃地類、土地用途分區(qū)、建設(shè)用地空間管制區(qū)應(yīng)當(dāng)是對應(yīng)的。既然自規(guī)局認(rèn)為案涉土地是允許建設(shè)區(qū)，其對應(yīng)的土地規(guī)劃地類就應(yīng)當(dāng)是城鎮(zhèn)用地或農(nóng)村居民點(diǎn)，這與《縣城規(guī)劃》《D規(guī)劃》剛好吻合。
四、占用土地是政府行為及政府授權(quán)所為
D鎮(zhèn)人民政府（以下簡稱鎮(zhèn)政府）也出具證明，說明案涉土地屬于T縣城市規(guī)劃區(qū)，既符合T縣城市總體規(guī)劃(2013-2030),也符合D鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃(2010-2020),該土地屬于建設(shè)用地規(guī)劃區(qū)。2014年,為四橋項(xiàng)目建設(shè)需要,鎮(zhèn)政府在前朱腰西頭路南取土區(qū)北租地19. 68畝,設(shè)置項(xiàng)目征地拆遷指揮部及建臨時(shí)安置房,后因群眾不同意住板房,沒有續(xù)建。2016年6月,土地移交D村管理使用。黃順西等人出具情況說明，鎮(zhèn)黨委徐某書記安排,鎮(zhèn)政府鄒某、王某、張某,司法所所長李某,土地所所長胡某某具體負(fù)責(zé),D村委會(huì)監(jiān)督,以黃順西的名義租賃該土地(租金由鎮(zhèn)政府支付),作為臨時(shí)安置地點(diǎn)(沒建板房),建活動(dòng)板房安置拆遷群眾,原計(jì)劃東西走向建四排活動(dòng)板房,已鋪墊兩排地面磚渣，后來該項(xiàng)目停工。鎮(zhèn)政府支付一年租金后，不愿再支付租金,導(dǎo)致該地塊閑置,租金無人支付。2015年6月5日在黃順西與鎮(zhèn)政府商談后續(xù)租金時(shí),鎮(zhèn)政府不再支付租金,協(xié)調(diào)讓黃順西自主經(jīng)營做生意來填補(bǔ)租地資金,后黃順西與紅某,楊某某于2016年7月在該地堆放砂石。后續(xù)租金由黃順西、紅某、楊某某支付給群眾。綜上，村委會(huì)人員在協(xié)助人民政府工作時(shí)，以自己名義租賃土地，承租人實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是D鎮(zhèn)人民政府，后續(xù)基于支付土地租金實(shí)際情況，繼續(xù)使用土地，其行為亦是得到政府默認(rèn)與授權(quán)，即便事實(shí)上有占用建設(shè)用地的行為，也可以阻卻違法性，不得予以處罰。
五、行政處罰與刑事制裁不可并行
一事不再罰原則是法理學(xué)上的概念,是指對違法行為人的同一個(gè)違法行為,不得以同一事實(shí)和同一依據(jù),給予兩次或者兩次以上的處罰。一事不再罰作為行政處罰的原則,目的在于防止重復(fù)處罰,體現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)姆稍瓌t,以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。同理，一事不再罰理應(yīng)包括對同一事實(shí)不得既追究行政責(zé)任又追究刑事責(zé)任?！鞍讣扑?、材料移交”都有明確規(guī)定?！缎姓幜P法》第七條第二款規(guī)定，“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！钡诙l規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任?！眹鴦?wù)院《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)決定立案的案件，應(yīng)當(dāng)自接到立案通知書之日起３日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關(guān)的其他材料移交公安機(jī)關(guān)，并辦結(jié)交接手續(xù)；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?nbsp;中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院法制辦等部門《關(guān)于加強(qiáng)行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》的通知：“（三）行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)移交案件的全部材料，同時(shí)將案件移送書及有關(guān)材料目錄抄送人民檢察院。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在移送案件時(shí)已經(jīng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)將行政處罰決定書一并抄送公安機(jī)關(guān)、人民檢察院；未作出行政處罰決定的，原則上應(yīng)當(dāng)在公安機(jī)關(guān)決定不予立案或者撤銷案件、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免予刑事處罰后，再?zèng)Q定是否給予行政處罰?！?nbsp;《中國行政審判指導(dǎo)案例》第14號案例——棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務(wù)局稅務(wù)行政處罰案指出，行政機(jī)關(guān)將案件移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任后一般不宜再對行政相對人作出行政處罰。依據(jù)當(dāng)然解釋，已經(jīng)移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任的，行政責(zé)任作為比刑事責(zé)任更低位階的責(zé)任承擔(dān)方式，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)停止追究。2020年1月7日，自規(guī)局已將本案移送太湖縣公安局立案偵查，目前該案已進(jìn)入審查起訴階段。自規(guī)局在1月7日已將該案移送司法機(jī)關(guān)后繼續(xù)查辦該案的行為是違法行政行為。
“法無授權(quán)不可為”應(yīng)當(dāng)成為政府依法行政的行為準(zhǔn)則。政府的任何行為都必須取得法律授權(quán)，于法有據(jù)，以保證權(quán)力在法律框架內(nèi)運(yùn)行，將“權(quán)力關(guān)在籠子里”。黃順西等人是否違法犯罪，我們等待法庭的判決。如若不構(gòu)成犯罪，可能構(gòu)成一般違法時(shí)，司法機(jī)關(guān)仍然可以依法移送貴局處罰。
代理人：聶朋雷 曹富樂
2020年5月7日
