職務(wù)侵占十余萬，二審改判還自由
——某國(guó)有上市公司員工職務(wù)侵占案
2016年金亞太刑字第163號(hào)
本案被告人劉某某系某國(guó)有上市公司員工，由安徽省某市某縣人民檢察院偵查，于2015年3月提起公訴，公訴機(jī)關(guān)指控劉某某于2014年1月期間利用其管理、運(yùn)輸?shù)V用物質(zhì)的職務(wù)之便，伙同他人，采用私扣、相互簽收平賬等方式將公司礦用物資賣于他人，犯罪金額為107685元。一審法院判決劉某某構(gòu)成職務(wù)侵占罪，判處有期徒刑一年九個(gè)月。
二審過程中，黃奧律師認(rèn)為一審法院量刑畸重且存在對(duì)于上訴人劉某某具有立功情節(jié)未予認(rèn)定等問題。庭審中，黃奧律師提出劉某某除了一審法院認(rèn)定的從犯、自首、退贓情節(jié)外，還具有立功情節(jié)，同時(shí)劉某某犯罪時(shí)及犯罪后的表現(xiàn)表明了其犯罪情節(jié)較輕、認(rèn)罪悔罪態(tài)度較好，并且結(jié)合貪污賄賂犯罪最新司法解釋出臺(tái)后的安徽省各級(jí)法院對(duì)于職務(wù)侵占罪的相關(guān)判決情況，建議法院對(duì)其免于刑事處罰。2016年12月12日，某市中級(jí)人民法院判決撤銷一審關(guān)于劉某某的判決，改判劉某某犯職務(wù)侵占罪，判處拘役三個(gè)月。
從一審偵查機(jī)關(guān)指控的貪污罪到變更為盜竊罪，最后又變更為職務(wù)侵占罪；從一審判決一年九個(gè)月到二審的拘役三個(gè)月，歷時(shí)兩年半之久的案子終于完美收官。因偵查期間已被羈押三個(gè)多月，劉某某現(xiàn)已經(jīng)恢復(fù)人身自由。
附：辯護(hù)詞
安徽金亞太律師事務(wù)所
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辯 護(hù) 詞
尊敬的審判長(zhǎng)、審判員：
安徽金亞太（長(zhǎng)豐）律師事務(wù)所接受被告人劉某某及其家屬的委托，指派黃奧、曹富樂（實(shí)習(xí)）擔(dān)任其二審的辯護(hù)律師，依法參與本案訴訟。
辯護(hù)人認(rèn)為一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，上訴人劉某某除具有從犯、自首、退贓等情節(jié)外，還具有立功情節(jié)。
辯護(hù)人認(rèn)為一審法院量刑畸重，依據(jù)上訴人劉某某具有從犯、自首、立功等從寬處罰情節(jié)，依法可以判處免于刑事處罰。
具體辯護(hù)意見如下：
一、一審法院事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，上訴人劉某某除具有從犯、自首、退贓等情節(jié)外，還具有立功情節(jié)
（一）一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，上訴人劉某某具有立功情節(jié)
《刑法》第六十八條規(guī)定：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！?/p>
根據(jù)某區(qū)分局副局長(zhǎng)紀(jì)某某向某縣人民檢察院出具的《情況說明》[1]：案件發(fā)生后，紀(jì)某某副局長(zhǎng)向供應(yīng)部車隊(duì)駕駛員劉某某進(jìn)一步了解涉案情況，劉某某如實(shí)供述其參與盜竊的犯罪事實(shí)，并向公安機(jī)關(guān)提供倉(cāng)庫保管員楊某某和駕駛員李某某、桂某某關(guān)系密切，可能參與盜竊礦用鋼材的犯罪線索，主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)提供李某某、桂某某所使用的通訊號(hào)碼，并積極監(jiān)控李某某等嫌疑人員活動(dòng)跡象。2014年6月6日，犯罪嫌疑人劉某某向某區(qū)分局投案。根據(jù)上訴人劉某某當(dāng)庭陳述，其于2014年6月2日便去向某區(qū)分局副局長(zhǎng)紀(jì)某某交代情況，并提供了李某某、桂某某與楊某某等人的犯罪線索。由案卷材料可知，2014年6月4日，楊某某在到案后第四次訊問中才交代了與李某某、桂某某等人的犯罪事實(shí)。此外，安徽省某縣人民檢察院《羈押必要性審查建議書》（某檢偵監(jiān)羈必建【2014】5號(hào)）[2]載明：“在國(guó)投新集倉(cāng)庫物資被盜竊一案中，劉某某在偵查初期提供其他犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)的重要線索，并積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲犯罪嫌疑人，對(duì)案件偵破起到重要作用。”
由此可以看出，案發(fā)后被告人劉某某不僅自動(dòng)投案、如實(shí)供述，還向公安機(jī)關(guān)提供了其他被告人的犯罪線索，并提供相應(yīng)的通訊號(hào)碼，積極監(jiān)控其他犯罪其他被告人的活動(dòng)跡象，其揭發(fā)行為均已查證屬實(shí)，并且公安機(jī)關(guān)根據(jù)其提供重要線索，從而得以偵破被告人楊某某等人的其他犯罪事實(shí)。對(duì)此事實(shí)，偵查機(jī)關(guān)也明確予以確認(rèn)。因此，上訴人劉某某具有立功情節(jié)，一審法院應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定而不認(rèn)定，屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。
（二）上訴人劉某某具有從犯、自首、退贓等情節(jié)
一審法院判決認(rèn)定：被告人劉某某起次要作用，系從犯，對(duì)其依法予以從輕處罰；被告人劉某某犯罪后能主動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行，系自首，依法予以從輕處罰；被告人劉某某能主動(dòng)退賠被害單位經(jīng)濟(jì)損失，酌情予以從輕處罰。
二、一審法院量刑畸重，上訴人劉某某具有從犯、自首、立功等從寬處罰情節(jié)，依法可以免于刑事處罰
（一）最新司法解釋對(duì)職務(wù)侵占罪量刑基準(zhǔn)的調(diào)整
《最高人民法院、最高人民檢察院<關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋>》（法釋〔2016〕9號(hào)）第一條規(guī)定：“貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！钡谑粭l規(guī)定：“刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的‘?dāng)?shù)額較大’‘?dāng)?shù)額巨大’的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行?！币虼?，職務(wù)侵占罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)由之前的1萬元調(diào)整為6萬元，“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為100萬元，即職務(wù)侵占犯罪數(shù)額在6-100萬元區(qū)間的量刑幅度為拘役到五年有期徒刑。本案中，上訴人劉某某涉及的犯罪事實(shí)僅為一審判決所認(rèn)定的第一起金額，即107685元。根據(jù)該金額進(jìn)行計(jì)算，上訴人的量刑應(yīng)當(dāng)在6-7個(gè)月左右，更何況上訴人還具有立功、自首和從犯的從輕、減輕處罰情節(jié)。
（二）上訴人劉某某具有從犯、自首、立功等法定從輕、減輕處罰情節(jié)
根據(jù)安徽省高院《<關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰?！薄皩?duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從寬的幅度。……（2）犯罪事實(shí)和犯罪嫌疑人已被辦案機(jī)關(guān)發(fā)覺，但尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施，主動(dòng)直接投案構(gòu)成自首的，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下，一般不應(yīng)超過三年……”“對(duì)于立功情節(jié)，綜合考慮立功的大小、次數(shù)、內(nèi)容、來源、效果以及罪行輕重等情況，確定從寬的幅度。（1）一般立功的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下，一般不應(yīng)超過二年……”
本案中，上訴人劉某某的涉案金額僅為107685元，即使以7個(gè)月的頂格刑計(jì)算，按照上述量刑規(guī)則確立的“從犯應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的20%-50%（事實(shí)上，對(duì)于犯罪較輕的應(yīng)當(dāng)減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰），自首減少基準(zhǔn)刑的30%以下，一般立功的可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下”的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于上訴人劉某某的宣告刑也應(yīng)當(dāng)在低于6個(gè)月。而且，按照從犯、自首、立功量刑規(guī)則，三者都可以適用“減輕處罰”，即在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰。換言之，對(duì)于上訴人劉某某的量刑，完全可以適用拘役或者免于刑事處罰。同時(shí)，一審法院還認(rèn)定上訴人劉某某具有初犯、追繳返還等酌定從輕的情節(jié)。
（三）其他被告人的刑罰凸顯出一審法院量刑的不均衡
本案的偵查、審查起訴以及審判時(shí)間較久，導(dǎo)致沒有積極配合辦案機(jī)關(guān)辦理案件的被告人彭某某實(shí)際被羈押了一年零九個(gè)月，一審法院不得已才判處彭某某一年零九個(gè)月，同時(shí)一審法院為了追求所謂的量刑平衡，對(duì)上訴人判處了與彭某某一致的刑罰。但是，上訴人雖然和彭某某的涉案金額一致，同時(shí)具有自首和從犯的從輕、減輕處罰情節(jié)，但其具有彭某某所不具有的立功這一從輕、減輕處罰情節(jié)。此外，彭某某是在一審開庭期間才退贓1.7萬元，上訴人的退贓11.5萬元，退贓金額比彭某某多，時(shí)間更是早于彭某某，劉某某也正是因此才得以被取保候?qū)彙?/p>
除此之外，《唐律疏議·名例律》規(guī)定：“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯止坐尊長(zhǎng)；侵損于人者，以凡人首從論，即其監(jiān)臨主守為犯，雖造意，仍以監(jiān)主為首，幾人以常從論?！北酒鸱缸锏姆敢馓崞鹫呤菞钅衬?、蔡某某、彭某某，他們?nèi)藚f(xié)商好之后，讓上訴人將貨物拉到指定地點(diǎn)。因此，上訴人與彭某某的犯罪情節(jié)并不一樣，一審法院不考慮上訴人的退贓、退賠金額，不考慮犯意的提起者，而將上訴人與彭某某判處一致的刑罰，量刑并不平衡。此外，本案有其他被告的涉案金額為485678元，是上訴人的4倍多，且沒有自首的從輕、減輕處罰情節(jié)，但一審法院也只是對(duì)其判處了二年零四個(gè)月的有期徒刑。因此，一審法院對(duì)上訴人的量刑極不平衡，既不合法律又不合情理更不符合邏輯。
（四）最新司法解釋出臺(tái)后的二審改判現(xiàn)狀
辯護(hù)人通過中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索關(guān)于貪污賄賂犯罪最新司法解釋實(shí)行以后的相關(guān)判例，在安徽省有關(guān)職務(wù)侵占罪的判例中發(fā)現(xiàn)，對(duì)于司法解釋生效前的一審判決，所有二審判決都予以改判，并且在量刑上大幅度予以降低。具體內(nèi)容如下：（略）
上訴人劉某某除了具有立功、自首和從犯等法定從寬情節(jié)外，其主觀惡性較小，參與的行為最終也沒有造成嚴(yán)重的后果，是初犯、偶犯。同時(shí)，上訴人劉某某在偵查機(jī)關(guān)的訊問和一審、二審?fù)忂^程中，一直對(duì)自己的行為供認(rèn)不諱，認(rèn)罪態(tài)度好，依法可以從輕處罰。此外，上訴人劉某某在取保候?qū)徠陂g身患腦梗，身體狀況極差，生活不能自理，已然不適合在監(jiān)獄服刑。
綜合以上情節(jié)，懇請(qǐng)二審法院依法對(duì)上訴人劉某某依法判處免于刑事處罰。
安徽金亞太（長(zhǎng)豐）律師事務(wù)所律師
辯護(hù)人：黃奧、曹富樂（實(shí)習(xí)）
2016年11月22日
[1] 情況說明，起訴卷一，第8頁。
[2] 羈押必要性審查建議書，刑事偵查卷一，第107頁。
