作者：王學(xué)堂（廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院），編審：王玉琦（最高人民法院刑二庭 ）
來(lái)源：《刑事審判參考》354號(hào)案例
一、基本案情
2004年3月某天晚上10時(shí)許，被告人王春明在青州市造紙廠路口西鑫勝配貨站門前，盜竊田永忠停放在此處的海陵二輪摩托車1輛，經(jīng)鑒定該車價(jià)值1960元。同年5月份，被告人王春明在得知該車車主是田永忠后，向田永忠所要500元現(xiàn)金后將摩托車退還給了田永忠。同年5月14日，被告人王春明被傳喚到公安機(jī)關(guān)后，主動(dòng)交待了上述犯罪事實(shí)。
二、主要問題
１、被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚到案，能否認(rèn)定為“自動(dòng)投案”？
２、犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)傳喚到案后，如實(shí)供述自己的罪行的，能否認(rèn)定為自首？
三、裁判理由
根據(jù)刑法第六十七條和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條的固定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。司法實(shí)踐中，經(jīng)常遇到公安機(jī)關(guān)根據(jù)被害人的舉報(bào)，認(rèn)為犯罪嫌疑人可能構(gòu)成犯罪，但對(duì)犯罪嫌疑人尚未進(jìn)行訊問，也未采取強(qiáng)制措施，而是用打電話或者捎口信的形式傳喚犯罪嫌疑人到案，犯罪嫌疑人到案后即如實(shí)交待了自己的犯罪行為。這種情況是否應(yīng)認(rèn)定為自首，往往有爭(zhēng)議。本案審理過程中，對(duì)于被告人王春明的行為是否認(rèn)定自首，就存在著不同意見。
我們認(rèn)為，對(duì)于公安機(jī)關(guān)傳喚到案，并如實(shí)供述自己罪行的，是否應(yīng)認(rèn)定為自首，關(guān)鍵在于犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚到案是否屬于自動(dòng)投案。根據(jù)《解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向司法機(jī)關(guān)投案。犯罪嫌疑人經(jīng)公安機(jī)關(guān)口頭傳喚到案的情況，符合上述《解釋》的規(guī)定，應(yīng)視為自動(dòng)投案。
首先，傳喚不屬于強(qiáng)制措施。被傳喚后歸案符合《解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“在未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施之前”的時(shí)間范圍。傳喚和拘傳不同，傳喚是在使用傳票通知犯罪嫌疑人的時(shí)間自行到指定的地點(diǎn)接受訊問的訴訟行為，它強(qiáng)調(diào)被傳喚人到案的自覺性，且傳喚不得使用械具。而拘傳則是強(qiáng)調(diào)犯罪嫌疑人依法到案接受訊問的一種強(qiáng)制措施。通常情況下，拘傳適用于經(jīng)過依法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由拒不到案的犯罪嫌疑人?？梢?，傳喚與拘傳有著本質(zhì)的不同，法律并未將傳喚包括在強(qiáng)制錯(cuò)措施之內(nèi)。
其次，經(jīng)傳喚歸案的犯罪嫌疑人具有歸案的自動(dòng)性和主動(dòng)性。犯罪嫌疑人經(jīng)傳喚后，自主選擇的余地還是很大的，其可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動(dòng)歸案，就表明其有認(rèn)罪悔改、接受懲罰的主觀目的，即具有歸案的自動(dòng)性和主動(dòng)性。《解釋》中尚有“犯罪后逃跑，在通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的”視為自動(dòng)投案的規(guī)定，而僅僅受到傳喚便直接歸案的，反而不視為自動(dòng)投案，于法于理都不通，也不符合立法本意。
綜上，犯罪嫌疑人被公安機(jī)關(guān)口頭或電話傳喚后直接到案，并如實(shí)供述自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。
對(duì)自首認(rèn)定中常見問題的解析（一）
實(shí)務(wù)問題：自首是司法實(shí)踐中較為常見、又非常復(fù)雜、爭(zhēng)議較大的問題。1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）用七個(gè)條文對(duì)此作了細(xì)化規(guī)定。2010年12月27日，最高人民法院根據(jù)新時(shí)期新形式又印發(fā)了《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發(fā)［2010］60號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《意見》。根據(jù)《解釋》自動(dòng)投案可分為兩種，第一種是典型的自動(dòng)投案“犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)投案”；第二種是視為自動(dòng)投案的情形，雖然不完全具備典型自動(dòng)投案的特征，但體現(xiàn)了投案主動(dòng)性和自愿性的本質(zhì)屬性。但在實(shí)踐適用的過程中，由于大量的案件都是“傳喚到案”，而對(duì)傳喚到案是否具備到案的主動(dòng)性爭(zhēng)論較大，比如《刑事審判參考》第45期第354號(hào)指導(dǎo)性案例“王春明盜竊案”，被告人被偵查機(jī)關(guān)傳喚到案被認(rèn)定到案的主動(dòng)性。而浙江省人民法院、浙江省人民檢察院《關(guān)于嚴(yán)格依法認(rèn)定自首的通知》浙高法（2007）248號(hào)規(guī)定：犯罪人已被發(fā)覺但未受到司法機(jī)關(guān)訊問、傳喚及未被采取其他強(qiáng)制措施之前主動(dòng)投案的才能認(rèn)定為自首，將傳喚到案排除在主動(dòng)性之外。那么，傳喚是否屬于強(qiáng)制措施以及省院的指導(dǎo)性意見是否和司法解釋沖突（以下討論，皆假設(shè)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)確定了行為人有犯罪嫌疑，并且到案后都能如實(shí)供述）。
一、筆者認(rèn)為，部分傳喚具有強(qiáng)制的屬性（僅指在場(chǎng)傳喚即時(shí)到案型，實(shí)際為現(xiàn)場(chǎng)抓獲型），具體闡述如下：
1、傳喚的類型（分為行政傳喚和刑事傳喚）。實(shí)務(wù)案件中，公安機(jī)關(guān)有時(shí)候會(huì)使用行政傳喚通知書，有時(shí)候則是刑事傳喚通知書，這是公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件有無(wú)進(jìn)入刑事立案進(jìn)行區(qū)分的，也就是涉及到偵查啟動(dòng)的標(biāo)志問題，對(duì)公安而言只有刑事立案了，才能開具刑事傳喚通知書，筆錄文書的抬頭為“訊問筆錄”，未立案之前通常采用的是行政傳喚通知書和“詢問筆錄”。筆者認(rèn)為，刑事偵查啟動(dòng)的標(biāo)志并不是以立案為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從初查開始，不管是行政傳喚還是刑事傳喚，不管是“訊問筆錄”還是“詢問筆錄”，必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定。實(shí)務(wù)中比如傷害案件，輕傷鑒定結(jié)果的出具需要經(jīng)過一段時(shí)間，而查證工作已經(jīng)實(shí)質(zhì)開展，并不是靠是否立案來(lái)判斷是否有“犯罪嫌疑”，也并不是靠“訊問筆錄”來(lái)認(rèn)定是否受到了訊問。
2、傳喚的方式（分為書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚）。在行政傳喚和刑事傳喚中，書面?zhèn)鲉竞涂陬^傳喚適用的情況是一樣的，根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，傳喚只有2種方式。1、書面形式：應(yīng)當(dāng)出示傳喚證和偵查人員的工作證件，并責(zé)令其在傳喚證上簽名、捺指?。?、口頭形式：對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，偵查人員經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，并將傳喚的原因和依據(jù)告知被傳喚人。應(yīng)當(dāng)注意的是，口頭形式的適用，只在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人時(shí)才能適用。
3、傳喚要求到案的時(shí)間（分為即時(shí)到案和非即時(shí)到案）。無(wú)論是書面?zhèn)鲉具€是口頭傳喚，實(shí)務(wù)中在到案的時(shí)間要求上有二種情況。1、民警找到行為人后當(dāng)場(chǎng)傳喚到辦案地點(diǎn)。2、民警找到行為人后，告知行為人在將來(lái)的某個(gè)時(shí)間到具體的辦案地點(diǎn)報(bào)到。
綜上，對(duì)傳喚性質(zhì)的剖析，我們不難得出：1、要求即時(shí)歸案型的傳喚具有強(qiáng)制屬性（包括書面和口頭，實(shí)際上為抓獲型），其他非即時(shí)到案型的傳喚不具有強(qiáng)制性，其到案仍然具有主動(dòng)性。所謂即時(shí)歸案型，是偵查人員找到行為人后要求將行為人帶回辦案場(chǎng)所，不管是口頭傳喚還是書面?zhèn)鲉荆膊还苁切姓鲉具€是刑事傳喚，根據(jù)公安機(jī)關(guān)行政、刑事辦案規(guī)定，如果嫌疑人拒絕到案，公安機(jī)關(guān)可以采用行政拘傳或者刑事拘傳的措施，也就是當(dāng)偵查機(jī)關(guān)找到行為人后要求即時(shí)歸案的，行為人已經(jīng)受到了實(shí)質(zhì)的強(qiáng)制，到案不具有任何的主動(dòng)性。2、“電話通知”到案并不屬于“傳喚”到案的類型，到案具有主動(dòng)性。根據(jù)公安機(jī)關(guān)的辦案規(guī)定，傳喚只有書面和口頭二種形式，而且都需要當(dāng)面當(dāng)場(chǎng)對(duì)行為人宣布，電話通知不屬于口頭傳喚，電話通知本質(zhì)上是公安機(jī)關(guān)的非正式通知，通知的潛在內(nèi)容實(shí)為心里博弈：本局已經(jīng)對(duì)此事進(jìn)行了調(diào)查，建議你主動(dòng)過來(lái)到案，不到案會(huì)網(wǎng)上追捕，你自己權(quán)衡利弊。當(dāng)然電話通知只會(huì)用在公安機(jī)關(guān)有自信嫌疑人不會(huì)逃跑的小案件，嫌疑人自己也覺得這么小的案件逃跑不合算，還是主動(dòng)歸案劃算。
二、應(yīng)正確理解《（2007年）浙江省高級(jí)人民法院、浙江省人民檢察院關(guān)于嚴(yán)格依法認(rèn)定自首的通知》。
該意見中雖然將“傳喚到案”排除到案的主動(dòng)性，但是不能機(jī)械的擴(kuò)大理解，實(shí)踐中部分法院甚至機(jī)械到了認(rèn)為電話通知是屬于口頭傳喚一種，根據(jù)該意見一律不認(rèn)定為投案主動(dòng)性，我們可以用“通緝令”和“電話通知”進(jìn)行對(duì)比，如果頒布了全國(guó)通緝令，全國(guó)范圍內(nèi)公開告知犯罪嫌疑人正在全力追捕你，而犯罪嫌疑人此時(shí)去公安投案無(wú)疑會(huì)被認(rèn)定為主動(dòng)性，由此說明“電話通知”的強(qiáng)制力要比“通緝令”強(qiáng)，這是令人難以理解的，實(shí)踐中行為人接到“電話通知”后為什么都會(huì)選擇去投案，那是因?yàn)殡娫捦ㄖm用的是輕型犯罪案件，行為人衡量再三后認(rèn)為潛逃的成本過高，所以會(huì)選擇投案，但這并不代表他是受到了強(qiáng)制后的無(wú)奈之舉。所以，省院的指導(dǎo)性意見中“傳喚到案”僅指上述分析中具有強(qiáng)制性的“現(xiàn)場(chǎng)傳喚即時(shí)到案型”（實(shí)際上為現(xiàn)場(chǎng)抓獲型，因?yàn)樽カ@型的傳喚是毫無(wú)爭(zhēng)議的，所以98年司法解釋中未將該情況列舉進(jìn)去）。而事實(shí)上，《刑事審判參考》“王春明盜竊案”的“傳喚到案”情況也是屬于“電話通知”其到案，而大部分文章都將它籠統(tǒng)的歸納為“傳喚到案”，從而機(jī)械的適用并導(dǎo)致混亂。
電話通知到案能否認(rèn)定自首
作者：張鐵軍、徐志豪（北京市西城區(qū)人民檢察院）
來(lái)源：《人民檢察》2014年11月（下半月刊）
當(dāng)前刑事司法中，偵查機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人到案的方式主要包括傳喚、拘傳等，并沒有規(guī)定電話通知到案這一方式。但在實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)在確定某人是犯罪嫌疑人的情況下，往往會(huì)以電話通知的方式，要求犯罪嫌疑人到案，但對(duì)其適用及如何認(rèn)定自首在實(shí)踐中卻有著不同的認(rèn)識(shí)。
一、電話通知到案供述能否認(rèn)定為自首
筆者認(rèn)為，電話通知到案不具有限制人身自由的效力，犯罪嫌疑人接電話通知后自行按照指定的時(shí)間到達(dá)指定地點(diǎn)接受訊問，實(shí)際上是按自己意愿主動(dòng)投案的行為，符合刑法中構(gòu)成自首的相關(guān)規(guī)定。
二、電話通知到案后存在的問題
電話通知到案在實(shí)踐中被廣泛使用，司法實(shí)務(wù)中被認(rèn)定自首的案件中，電話通知到案類也占有較大比重。但此類案件在認(rèn)定自首中主要存在以下問題。
1.適用范圍過于寬泛。不僅涉及的罪名較為分散，對(duì)適用的對(duì)象也往往不加區(qū)分，對(duì)于一些本應(yīng)立即拘留、逮捕的犯罪嫌疑人，辦案人員也經(jīng)常使用電話通知的方式使犯罪嫌疑人到案。另外，還有一部分案件屬于共同犯罪，對(duì)于這些犯罪嫌疑人適用電話通知，難以避免出現(xiàn)串供、毀滅證據(jù)、逃跑的可能，
2.報(bào)批審查程序不嚴(yán)。刑訴法中傳喚及強(qiáng)制措施的適用，均有嚴(yán)格的程序要求，以保障法律適用的規(guī)范和準(zhǔn)確。電話通知到案的適用則隨意性較大，是否適用電話通知到案大都由辦案人員自主決定，缺少嚴(yán)格的報(bào)批審查程序。
3.到案文書記載不規(guī)范。犯罪嫌疑人因電話通知到案后，辦案人員一般會(huì)立即對(duì)其進(jìn)行訊問，對(duì)犯罪事實(shí)清楚的會(huì)立即采取刑事拘留或其他強(qiáng)制措施，通常導(dǎo)致犯罪嫌疑人到案情況沒有正式法律文書記載或反映，難以認(rèn)定犯罪嫌疑人是否系自動(dòng)投案。
4.對(duì)自首的認(rèn)定造成影響。一方面，電話通知到案在實(shí)踐中可能造成辦案人員與犯罪嫌疑人達(dá)成某種交易或妥協(xié)，不利于嚴(yán)格執(zhí)法；另一方面，由于大量使用電話通知到案的手段，造成認(rèn)定自首的案件增多。
三、電話通知到案規(guī)范適用及認(rèn)定的建議
1.只能適用于輕微犯罪且無(wú)同案犯的犯罪嫌疑人。電話通知到案應(yīng)適用于罪行較輕，社會(huì)危害性不大的犯罪嫌疑人，且刑期在三年以下有期徒刑的。這部分行為人再犯可能性小，接到電話通知后，基本能自動(dòng)到案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)。
2.應(yīng)規(guī)范電話通知到案的程序。應(yīng)參考強(qiáng)制措施報(bào)批程序的規(guī)定，對(duì)電話通知到案建立規(guī)范的報(bào)批程序。犯罪嫌疑人到案后，偵查機(jī)關(guān)在訊問筆錄中應(yīng)當(dāng)注明到案的時(shí)間、地點(diǎn)和方式，完善認(rèn)定自首的證據(jù)材料。如果犯罪嫌疑人被通知后拒絕到案，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即對(duì)其采取強(qiáng)制措施。
3.應(yīng)規(guī)范到案后的第一次訊問。犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知到案接受第一次訊問就如實(shí)供述的，可以認(rèn)定為自首。如雖經(jīng)電話通知到案，但在第一次訊問時(shí)未如實(shí)供述的，或者在司法機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后才如實(shí)供述的，不能認(rèn)定為自首。
4.能否獲得從寬處理需從嚴(yán)把握。雖然電話通知到案可以被認(rèn)定為自首，但犯罪嫌疑人能否獲得從寬處理則要綜合考慮犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境、交代犯罪的完整性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從寬及從寬的幅度。
