由于刑法理論與司法解釋每年都會(huì)出現(xiàn)新變化,蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁面每年更新一次關(guān)于法律擬制的刑法理論與司法解釋:
張明楷《刑法學(xué)》第五版第675頁:法律擬制(或稱法定擬制)的特點(diǎn)是,將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。例如,刑法第269條規(guī)定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力相威脅的,依照本法第363條的規(guī)定定罪處罰。”此即法律擬制。
刑法之所以設(shè)置法律擬制,主要是基于兩個(gè)方面的理由:
(1)形式上(外在)的理由是基于法律經(jīng)濟(jì)性的考慮,避免重復(fù)。
(2)實(shí)質(zhì)上(內(nèi)在)的理由是基于兩種行為對(duì)法益侵害的相同性或相似性。
法律擬制不同于司法擬制。刑法條文并沒有規(guī)定“任何人都知道刑法”。在面對(duì)行為人確實(shí)不可能知道自己的行為違反了刑法,進(jìn)而實(shí)施了違法刑法的行為的案件時(shí),倘若法官以“任何人都知道刑法”為由,依然認(rèn)定行為人有罪,那么,其中“任何人都知道刑法”就可謂一種司法擬制。不能因?yàn)樾谭ㄉ洗嬖诜蓴M制,就對(duì)所有司法擬制持肯定態(tài)度。例如,“任何人都知道刑法”的司法擬制就不具有合理性。依據(jù)之一擬制,即使不具有違法性認(rèn)識(shí)可能性的人,也要承擔(dān)刑事責(zé)任,這便違反了責(zé)任主義原理。
[第1497號(hào)]冒充退休人民警察詐騙行為性質(zhì)的認(rèn)定:法律擬制本就是有意將明知為不同者而等同視之,其適用應(yīng)當(dāng)以法律明文規(guī)定為前提。如果沒有法律擬制明文規(guī)定,則屬于類推,容易導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大化。