《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第七條：搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物，一般以搶劫罪論處，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。
問題：
1、搶回賭資的時間在賭博當場發(fā)生和賭博事后發(fā)生，對定性有無區(qū)別？
2、像賭博機賭博，事后搶回賭資，行為人是否真正參與過賭博輸?shù)暨^賭資，證據(jù)往往只有行為人自己供述，是否對定性產(chǎn)生影響？
一、裁判要旨：搶回自己輸?shù)舻馁€資，一般不宜認定搶劫罪。主要是考慮到其主觀上和一般的搶劫罪并不同，在搶回賭資的時間方面并不要求是賭博當場搶回，事后搶回針對自己輸?shù)舻馁€資金額也不宜認定搶劫罪。
案例索引：山東省臨沂市蘭山區(qū)人民法院（2014）臨蘭刑初字第487號
二、裁判要旨：行為人以搶回賭資為由，但對搶回多少持概括放任的，明顯超出的可認定其具有非法占有的目的，仍應(yīng)以搶劫罪定罪處罰。
案例索引： 襄陽市樊城區(qū)人民法院（2015）鄂樊城刑一初字第00207號
三：裁判要旨：對于行為人自稱賭博輸?shù)舻淖C據(jù)，實際中比較單一，尤其在賭博機賭博中，往往只有其自己的講法，實踐中有不采信其講法認定搶劫罪的，也有從有利于被告的角度采信其講法不認定搶劫罪的。這需要司法人員結(jié)合經(jīng)驗綜合判斷，對內(nèi)心確信是“以賭博輸錢”為幌子而敲詐或者搶劫的，應(yīng)當定罪。而有些案件內(nèi)心無法確信行為人是否參與賭博并輸錢，可以按照有利于被告人的角度認定。
案例索引：廣西壯族自治區(qū)崇左市中級人民法院（2015）崇刑終字第73號
基本案情
作者：LCC（“辦案人”，轉(zhuǎn)自刑事實務(wù)）
張某在一家賭博游戲機房沉迷捕魚等賭博機游戲，連日一共輸了十萬元，隨后其覺得自己輸?shù)锰啵螂娫捪蚶习逅饕斮€資，稱如果不給就打110報警，舉報這家游戲機房有賭博機。老板拒絕，張某遂連日撥打110舉報。最后，老板在電話中同意支付10萬元，并和張某約好第二天在某咖啡店內(nèi)見面，同時老板向公安機關(guān)報案稱被張某敲詐。
第二天，張某赴咖啡店與老板見面，在老板要求下寫下承諾書：“收到人民幣10萬元，從此以后不再鬧事?！崩习鍖⑹f元現(xiàn)金交給張某后，現(xiàn)場埋伏的警察將張某抓獲。公安機關(guān)以敲詐勒索罪向檢察機關(guān)報捕。
關(guān)鍵問題
（一）游戲機房是否真的有賭博機？張某是否真的輸了10萬元？
根據(jù)我們調(diào)取的110出警記錄，張某在案發(fā)前連續(xù)多次撥打110舉報該游戲機房有賭博機，民警到場后均未查獲有賭博機。游戲機房老板顯然也不可能承認店里有賭博機。但是，根據(jù)筆者的辦案經(jīng)驗，張某的話并不能沒有可能。本轄區(qū)是老城區(qū)，大量游戲機房內(nèi)設(shè)暗房，放置捕魚機等賭博游戲機供客人賭博，警察一來立馬關(guān)門，游戲機房老板早已精通了躲貓貓的游戲。
另外，老板既然已經(jīng)選擇了報警，必然已經(jīng)有了應(yīng)對策略，現(xiàn)階段已經(jīng)不可能收集到游戲機房是否有賭博機的證據(jù)。因此，張某是否真的輸了錢，輸錢的數(shù)額是十萬元抑或不到十萬元，審查逮捕階段這些問題只能暫時擱置。假如游戲機房沒有賭博機，那么張某的行為構(gòu)成敲詐勒索毫無爭議。我們作為承擔舉證責任的控方，在沒有證據(jù)的情況下根據(jù)有利于被告人的原則，只能采納張某輸?shù)袅?0萬元的辯解。
（二）張某有沒有非法占有故意
敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對他人實行威脅或要挾的方法，索取數(shù)額較大的公私財物的行為。要對本案進行定性，張某有無非法占有故意，是這個案子中最先要解決的一個問題。
根據(jù)最高人民法院《審理搶劫和搶奪案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋》第七條第二款之規(guī)定：“行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的相關(guān)規(guī)定處罰?！睆倪@個司法解釋來看，搶劫“所輸賭資”是不被認定為搶劫罪的。
于是有觀點認為：從量刑上看，搶劫罪要比敲詐勒索罪重；從行為方式來看，搶劫一般使用的暴力脅迫程度大于敲詐勒索，那么根據(jù)刑法舉重以明輕的原則，行為人敲詐勒索自己所輸賭資，也不能認定為敲詐勒索罪。
這一觀點從舉重以明輕的角度直接斷定了敲詐勒索“所輸賭資”不能認定為敲詐勒索罪。筆者認為還是沒有解決行為人對自己已經(jīng)輸?shù)舻馁€資是否有非法占有故意的問題。搶劫罪的司法解釋認定搶劫“所輸賭資”不是搶劫罪，并不當然地可以推定行為人對自己已經(jīng)輸?shù)舻馁€資就沒有非法占有故意了。司法解釋雖然認定搶劫所輸賭資不構(gòu)成搶劫罪，但其實隱含了一個前提條件：時空限制。搶劫行為應(yīng)當發(fā)生在賭博現(xiàn)場或與賭博行為在時間上、空間上具有緊密的接續(xù)性和鄰接性，即應(yīng)當具備“當場性”。也就是說當場搶劫賭博輸?shù)舻馁€資，不認定為搶劫，事后搶劫輸?shù)舻馁€資，仍然可以認定為搶劫。
在當場搶回所輸賭資的行為中，行為人主觀上對所輸賭資的性質(zhì)，沒有普通搶劫中搶劫他人財物的性質(zhì)那樣認識明確。在賭博活動過程中，由于錢財頻繁轉(zhuǎn)移占有，行為人對所輸賭資性質(zhì)的認識是模糊的。換言之，行為人對于自己賭博輸?shù)舻腻X是不是還是自己合法占有的，是認識模糊的，因此不宜認定為有非法占有的故意。
但如果行為人在賭博活動結(jié)束以后，又實施搶回賭資的行為，其主觀故意已與一般的搶劫罪無異，應(yīng)當成立搶劫罪。實踐中，也有行為人離開賭博現(xiàn)場后，隔日又搶劫所輸賭資，最后認定為搶劫罪的判例。由此可見，認定行為人對所輸賭資是否有非法占有故意，必須要考慮“當場性”這個問題。
筆者認為，對于搶劫罪的這個司法解釋，不能簡單地舉重以明輕來進行引用，而是應(yīng)當領(lǐng)會司法解釋的內(nèi)在邏輯。司法解釋之所以對這種情況出罪，是考慮了行為人主觀認知的情況。
事后敲詐勒索所輸賭資和事后搶劫所輸賭資，行為人對賭資的主觀認知情況是一致的，因此事后敲詐勒索所輸賭資也應(yīng)當認定有非法占有故意。
綜上，張某在賭博游戲機房輸?shù)袅耸f元，事后又以向公安機關(guān)舉報進行敲詐勒索，應(yīng)當認定為有非法占有故意。張某構(gòu)成敲詐勒索罪。
作者：黃啟鏡律師
