一、“羈押必要性審查”之法理基礎(chǔ)
羈押必要性審查的立法基礎(chǔ)，源于西方民主法治國(guó)家的“人權(quán)保障”制度，人權(quán)保障的理論結(jié)論，對(duì)于未經(jīng)法院有罪判決之前的犯罪嫌疑人、被告人是不受羈押的，也就是“未經(jīng)入罪人是自由” 的，從而有效的避免和防止了冤假錯(cuò)案對(duì)嫌疑人、被告人羈押造成的無(wú)故傷害。由于這種民主法治觀念思想影響，促使立法上往私權(quán)利保障方面靠攏。
但是從另一面，從國(guó)家公權(quán)力有效打擊犯罪解讀，“羈押”對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人造成強(qiáng)大的心理壓力是其他任何措施無(wú)法比擬的。因羈押使得被追訴對(duì)象與外界隔絕，有效的防止串供、逃避責(zé)任追究、調(diào)查取證等起到相當(dāng)大的威懾作用和對(duì)破案極其有利的。
我國(guó)立法目的，主要著眼于往保障人權(quán)方面取得進(jìn)步，對(duì)于一些比較輕微的刑事案件，以及對(duì)于司法實(shí)踐當(dāng)中存在的“一押到底”和“實(shí)報(bào)實(shí)銷”兩大羈押情況頑疾的解決。案件經(jīng)立案后，長(zhǎng)期不結(jié)案，將犯罪嫌疑人、被告人長(zhǎng)期關(guān)押，時(shí)間甚至幾年均有；以及“實(shí)報(bào)實(shí)銷”，案件本身是輕微刑事案件，但由于偵查、起訴、審判時(shí)間太長(zhǎng)，結(jié)果導(dǎo)致判決時(shí)將被告人進(jìn)行“實(shí)報(bào)實(shí)銷”判決。
二、“羈押必要性審查”實(shí)務(wù)操作指引
羈押必要性審查，我國(guó)《刑事訴訟法》具體將其規(guī)定在第93條、第94條（相關(guān)聯(lián)）、第95條、第96條共四條里面；還有最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》在第616條至621條為檢察院積極履行該職能創(chuàng)造制度條件；以及2016年2月最高檢《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》之規(guī)定。
（一）提出時(shí)間：
根據(jù)《刑事訴訟法》第93條之規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查―――”；
這里注意第93條規(guī)定的“被逮捕后”和“仍”兩處字眼，從這里可以看出（結(jié)合第94條），提出羈押必要性審查的時(shí)間可以是在“公、檢、法”三階段的。
1、偵查階段：辯護(hù)人是可以提出的。但是偵查機(jī)關(guān)作為偵查部門，本身就是采取羈押手段為了破案而采取強(qiáng)制措施，律師提出要求不羈押，相信被采信之可能性不會(huì)太大，但辯護(hù)人也可一試。
2、檢察院審查階段：我國(guó)刑事訴訟法第93條規(guī)定的，羈押必要性審查歸口部門就是人民檢察院。在檢察院審查批捕階段，以及審查起訴階段均可以提出羈押必要性審查。注意，人民檢察院是分部門的，有偵查監(jiān)督科、審查起訴科以及2016年最高檢《羈押必要性審查（試行）》將該工作歸口為刑事執(zhí)行檢察部門。辯護(hù)人在面對(duì)不同部門時(shí)，建議都各自提交公函和申請(qǐng)書(shū)，不然，他們部門之間不會(huì)為我們律師轉(zhuǎn)交文書(shū)的。
3、法院審判階段：刑訴法第94條規(guī)定了：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取強(qiáng)制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)及時(shí)撤銷或者變更―――”。這里規(guī)定，可以看出法院也是受理羈押必要性審查的部門。辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)有些案件久拖不決，長(zhǎng)時(shí)間不判等案件，在辯護(hù)過(guò)程中也可以另外單獨(dú)向法院提出羈押必要性審查。
（二）提出主體：
根據(jù)《刑事訴訟法》第95條之規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施―――”。據(jù)此，提出申請(qǐng)變更強(qiáng)制（筆者認(rèn)為是被“羈押必要性審查”涵蓋的）主體有：
1、犯罪嫌疑人、被告人本人。但是本人常常是被羈押狀態(tài)的，不便于舉證。因此，由辯護(hù)人提出更為有利。
2、法定代理人、近親屬。由犯罪嫌疑人、被告人及其之法定代理人，或者近親屬提出也是可以的。
3、辯護(hù)人。刑訴法第95條是辯護(hù)人提出羈押必要性審查的法律依據(jù)，辯護(hù)人知曉刑事法律知識(shí)，也會(huì)相應(yīng)收集有關(guān)證據(jù)，也清楚的知道案件所處于某個(gè)環(huán)節(jié)與階段。因此，辯護(hù)人是提出該項(xiàng)審查最有利的主體。
（三）提出內(nèi)容
根據(jù)刑事訴訟法第93條規(guī)定，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查，對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建設(shè)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。結(jié)合第94條、95條和第96條規(guī)定，辯護(hù)人提出羈押必要性審查之內(nèi)容，可以是“羈押必要性審查申請(qǐng)書(shū)”，注意的是，辯護(hù)人在提出同時(shí)，必需明確提出內(nèi)容是“要求撤銷”或是“變更”強(qiáng)制措施，變更為“何種強(qiáng)制措施”，或者“釋放”。
要知道，辯護(hù)人是代表私權(quán)利根據(jù)法律規(guī)定行使辯護(hù)職能，辯護(hù)人角色是很弱的，如果你不明確，對(duì)公部門他們是會(huì)找理由搪塞你的，讓你無(wú)功而返。
（四）審查期限
刑訴法權(quán)第95條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出決定”。因此：
1、辯護(hù)人提出羈押必要性審查的，受理申請(qǐng)的有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在三日以內(nèi)作出決定。不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說(shuō)明不同意的理由。這里，請(qǐng)辯護(hù)人死死扣住刑訴法3日內(nèi)之規(guī)定，如果得不到有效答復(fù)的，請(qǐng)表明自己的立場(chǎng)或提出申訴。
2、第93條，對(duì)于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或變更強(qiáng)制措施，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)將處理情況通知人民檢察院。這里有關(guān)機(jī)關(guān)常常是偵查部門，但是偵查部門常以無(wú)人手去變更強(qiáng)制措施，或立即將偵查中的案件轉(zhuǎn)移檢察院起訴，此時(shí)辯護(hù)人應(yīng)堅(jiān)持底線，與有關(guān)部門有效溝通，最大程度維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利。
三、“羈押必要性審查”之實(shí)務(wù)技巧
提出羈押必要性審查需掌握一定的技巧，要知道，偵查部門、檢察部門和法院部門案件非常之多，主辦人沒(méi)有太多時(shí)間與你糾纏，因此你必需如何入手，如何提交資料和如何溝通，一次性到位。
（一）提出申請(qǐng)時(shí)，證據(jù)必需準(zhǔn)備充足。有的辯護(hù)人只提交一份申請(qǐng)書(shū)，別的沒(méi)有了，這樣完全是起不到任何效果的。因?yàn)?，他們審查的時(shí)間有限，只有一天，另一天如果同意或不同意需出文書(shū)，第三天要送達(dá)。因此，你別想他們會(huì)主動(dòng)給你電話，要求你補(bǔ)充什么資料的。因此，辯護(hù)人一次性提交足，比如申請(qǐng)書(shū)、律師所公函、委托書(shū)，特別是能證明不被羈押的證明文件。
選擇成功率高的案件申請(qǐng)。目前我國(guó)對(duì)于羈押必要性審查制度，立法和實(shí)施上均是在摸索的階段， 特別是司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，偵查部門好不容易把人抓獲和案件得以偵破，你提出要求他們放人，放了人如果抓不回來(lái)怎么辦？因此，他們是很不甘心情愿的。我們辯護(hù)人在提出羈押必要性審查時(shí)，據(jù)筆者了解和自己經(jīng)歷之成功案例，有如下幾個(gè)方面：
1、單人單案類型。這類型案件相對(duì)簡(jiǎn)單，同時(shí)變更取保候?qū)彌](méi)有串供情況的發(fā)生，并且申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供有本地人作為擔(dān)保人，保證隨傳隨到的；
2、三年以下有期徒刑或管制、拘役類型案件。因?yàn)榇祟惏讣袥Q不會(huì)很重，相對(duì)社會(huì)危害性不太大。申請(qǐng)成功率高些，對(duì)于可能判10年以上有期或死刑的案件，申請(qǐng)羈押必要性審查，往往是得不到支持的；
3、小孩需要照顧的或者兩夫妻均被羈押的，或者被羈押人小孩為剛滿一周歲的嬰兒，或者小孩正讀高三的。對(duì)于此類案件，辦案部門會(huì)考慮到小孩需人看管，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和和諧，需要更人情化，因此，申請(qǐng)成功率高。
4、身體不適型。對(duì)于身體不適的，應(yīng)當(dāng)辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)時(shí)有問(wèn)清楚，并提供相應(yīng)的醫(yī)院病歷記錄等。
5、久拖不決型。刑訴法第96條規(guī)定了，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，不以有在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；需要繼續(xù)查證、審理的，可以取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。就是這條規(guī)定，對(duì)于久拖不決的案件，無(wú)論案件輕重，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施。
（二）及時(shí)有效溝通。辯護(hù)人書(shū)面提交給相關(guān)部門后，如果是當(dāng)面提交應(yīng)次日即給主辦人電話，如果是通過(guò)快遞方式的，也應(yīng)次日即給電話主辦人。因?yàn)?，此時(shí)主辦人應(yīng)該看過(guò)你的資料，說(shuō)不定會(huì)有問(wèn)題問(wèn)你，這時(shí)給電話正準(zhǔn)時(shí)。如果沒(méi)看你資料，相應(yīng)的提醒他們看資料，便于自己有資料不足時(shí)，即時(shí)補(bǔ)充。
（ 張?jiān)埪蓭煛 ∪A辯網(wǎng)）
