幫信罪司法擴張的具體表現(xiàn)及辯護要點
——以300份實務判決為視角
作者簡介：
李全喜：金亞太律師事務所高級合伙人、刑事控告與調(diào)查中心主任；
吳月瑤：刑法學碩士，金亞太刑事業(yè)務中心成員。
引言：幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪從設立之初的“冷”適用到如今呈現(xiàn)出“熱”適用，案件數(shù)量的急速暴增。該罪在急速擴張的過程中呈現(xiàn)出司法適用上的許多問題。盡管相關司法解釋傳遞出限制本罪進一步擴張的立場，但實踐效果并不顯著。筆者將學界的觀點與實務判例相結(jié)合，發(fā)現(xiàn)該罪之所以出現(xiàn)司法擴張，問題集中在以下三個方面：主觀要件“明知”認定的含糊化、幫助對象“犯罪”認定的虛置化以及與詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名認定之間出現(xiàn)的混亂化。找準問題是解決問題的前提條件，本文將結(jié)合實務案例詳述幫信罪司法擴張的問題所在，希冀在此基礎上，能在幫信案件中提供更有效的辯護。
一、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的司法現(xiàn)狀
互聯(lián)網(wǎng)技術的不斷發(fā)展給人們生活產(chǎn)生翻天覆地的變化，我們享受著網(wǎng)絡發(fā)展帶來的紅利。但同時信息網(wǎng)絡技術的副作用日益加重，衍生出各式各樣的犯罪活動且數(shù)量激增。網(wǎng)絡天然自帶的隱蔽性強、跨區(qū)域廣、虛擬性高、追蹤困難等特性，被犯罪分子所利用，許多犯罪都從傳統(tǒng)領域逐漸轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡空間。為了應對這種網(wǎng)絡犯罪新變化，避免頻發(fā)的網(wǎng)絡犯罪對社會秩序造成的嚴重破壞，國家將全面打擊網(wǎng)絡犯罪產(chǎn)業(yè)鏈列為重點工作。從立法層面上，發(fā)揮刑法打擊幫信犯罪的作用，為司法工作人員治理網(wǎng)絡環(huán)境提供支撐，《刑法修正案（九）》在《中華人民共和國刑法》287條之二中增設幫信罪，從立法上將某些網(wǎng)絡犯罪的幫助行為直接設定為一個獨立罪名，來擴大刑法的規(guī)制圈。
本罪的設立是立法擴張的結(jié)果，與刑法保持謙抑性的原則看似有所違背，因此在誕生之初在理論界就存在爭議。法的生命力在于適用，該罪在司法實務中究竟如何適用是討論該罪的首要研究方向。為了解本罪的宏觀適用狀況，筆者在中國裁判文書網(wǎng)中以“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”作為裁判結(jié)果、“判決書”作為文書類型，生效時間為《刑法修正案（九）》生效（即2015年11月1日）至2023年12月31日進行檢索，共檢索到42058篇文書。經(jīng)過整理，幫信罪每年的案件數(shù)量分別為2015年1件、2016年5件、2017年25件、2018年38件、2019年113件、2020年2630件、2021年18662件、2022年8976件、2023年11608件。運用圖表可視化方式可更直觀看出幫信罪的適用情況（見圖1.1）。
通過圖表直觀地展現(xiàn)了幫信罪的司法適用歷程，大致可以分為三個階段。
第一階段（2015年—2019年）：幫信罪的“冷”適用階段。造成這一適用狀況，主要是由于幫信罪剛剛增設，缺乏指導性的適用規(guī)則，因而這一階段以幫信罪定罪的判決每年都不足五十件，適用率極低。在《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》）出臺以前，幫信罪基本處于被“閑置”的狀態(tài)，司法人員不太清楚具體什么情況下可以適用本罪。此時，為配合懲治日益激增的網(wǎng)絡犯罪，理論研究的方向主要聚焦在幫信罪的實務激活方面。
第二階段（2020年—2021年）：幫信罪的“熱”適用階段。伴隨2019年末《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》的出臺，該罪開始被逐漸“煥活”，2020年案件數(shù)量呈現(xiàn)陡然增加。這主要是由于《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》對于幫信罪構(gòu)成要件中較為模糊的“明知”、“情節(jié)嚴重”等概念進行了釋明，對實務中常見的入罪情形進行了列舉，提供了較為清晰的適用標準。對于上游犯罪確實無法查證是否達到犯罪程度或因各種原因未予追究刑事責任等情形，也明確規(guī)定可以獨立適用幫信罪。這些條款的確立降低了實踐中網(wǎng)絡犯罪案件查處的難度，大大拓展了幫信罪的適用空間。
北京市朝陽區(qū)人民檢察院發(fā)布的《（2017-2022.6）網(wǎng)絡檢察白皮書》中提到，傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡化的案件數(shù)占到網(wǎng)絡犯罪案件總數(shù)的70.24%。而該類案件主要的犯罪類型是利用互聯(lián)網(wǎng)實施非法集資犯罪與利用互聯(lián)網(wǎng)進行的盜竊、詐騙犯罪，這兩類犯罪共占比大概55%。為嚴厲懲處利用網(wǎng)絡實施的侵財類犯罪（如電信詐騙），國務院于2020年10月10日宣布在全國開展“斷卡”行動，指出了以非法辦卡、售卡為代表的行為為網(wǎng)絡電信詐騙犯罪提供了極大的幫助，也是幫助網(wǎng)絡犯罪的一種重要形式。在“斷卡”行動前，實踐中大量存在的涉“兩卡”行為主要是提供線下幫助，對于幫信罪能否適用于該類案件，司法人員持謹慎態(tài)度。實際上，幫信罪并不是純正的網(wǎng)絡犯罪，根據(jù)法條平義理解，提供線下幫助的行為可以納入法條表述的“提供……技術支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助”的“等幫助”這一兜底用語中，因此該罪的客觀方面當然可以包含提供線下幫助的行為。隨著“斷卡”活動的開展，司法人員逐漸將為網(wǎng)絡犯罪提供兩卡情節(jié)嚴重的行為以幫信罪進行追責。而這一司法立場也在2021年6月發(fā)布的《關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電詐意見（二）》）的第7條得到了肯定。對幫信罪客觀方面范圍的正確理解使得幫信罪的案件數(shù)量大大提高，至2021年底，其案件數(shù)量突破一萬八千余件，呈現(xiàn)出“井噴式”擴張適用的狀況。
第三階段（2022年—至今）：幫信罪適用急速擴張導致了許多問題，這一階段的刑事政策也相應調(diào)整為規(guī)范幫信罪適用范圍，謹防幫信罪適用泛化、不當擴張。根據(jù)最高檢發(fā)布的數(shù)據(jù)來看，在2022年上半年檢察院起訴涉幫信罪就有6.4萬人，幫信罪已經(jīng)成為刑事犯罪中被起訴人數(shù)排第三的罪名了（前兩者分別是危險駕駛罪和盜竊罪）。信息網(wǎng)絡犯罪自身具有的隱蔽性，加上近年來愈發(fā)往境外發(fā)展，偵查難度大。相對而言，幫助行為則多于境內(nèi)實施，易發(fā)現(xiàn)、易打擊。因而偵查實務中，公安機關常優(yōu)先適用幫信罪對幫助者進行追責，而怠于查處上游犯罪，也怠于進一步查處幫助行為是否還侵犯其他法益、觸犯其他罪名。也不去鑒別是構(gòu)成共同犯罪還是想象競合情況，存在“當嚴不嚴”的司法惰性。進入司法審判環(huán)節(jié)后，因前期偵查深度不夠，也只能依照幫信罪結(jié)案。導致幫信罪逐漸“口袋化”，不利于打擊犯罪，也與罪責刑相適應原則所背離。
自從“斷卡”行動全面開展以來，本罪數(shù)量的“井噴式”增長已然符合之前某些口袋罪名的適用趨勢。有學者就曾提出，幫信罪的法條所表述的客觀行為涵蓋范圍較為廣泛，同時屬于法定刑較為輕緩的罪名，這些特點使得幫信罪天生就蘊含了“口袋化”的基因。又有學者指出，幫信罪在嚴厲打擊網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實背景下，成為司法人員打擊線上線下的各種違法違規(guī)行為之“口袋”，演變成為“共犯與非共犯并存”的兜底性罪名，適用泛化的現(xiàn)狀暴露了“證明簡化”為定罪導向的認定思路。此處，筆者尚不論斷幫信罪是否已經(jīng)淪為“口袋罪”。但毋庸置疑，近年來幫信罪在擴張適用中確實存在適用亂象?；谠撟镞m用存在的現(xiàn)實問題，《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》和《“斷卡”行動會議紀要》對本罪的構(gòu)成要件“明知”“情節(jié)嚴重”的認定標準、與相關罪名區(qū)分問題等進行了一定程度的明確，一定程度上限定了本罪成立的范圍，但似乎還是沒有解決實務中存在的各種亂象。因此筆者認為下一步，既需要繼續(xù)深化幫信罪在打擊網(wǎng)絡犯罪中的所能起到的作用，同時也需要準確認知目前幫信罪在擴張適用中存在的問題。以發(fā)現(xiàn)問題和分析問題為前提，進而找準本罪真正的司法適用空間，限制幫信罪名適用的不當擴張，尋找?guī)托虐讣械挠行мq護要點。
二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪司法擴張之具體表現(xiàn)
筆者以“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”為媒介，通過檢索的300個案例做出實證分析后發(fā)現(xiàn)，在幫信罪的實務認定過程中存下以下問題：各法院對本罪主觀“明知”的認定標準不統(tǒng)一，沒有嚴格地以被幫助對象構(gòu)成犯罪作為前提條件就直接適用，此罪與彼罪認定混亂。因而導致的結(jié)果是，本罪的適用范圍被無形中擴大，案件數(shù)量呈現(xiàn)激增態(tài)勢。在對本罪的宏觀適用情況了解后，需要更深入地分析本罪擴張的具體司法表現(xiàn)，挖掘出司法適用中的癥結(jié)所在。
（一）主觀要件：“明知”認定的含糊化
在本罪的條文規(guī)定里，“明知”作為主觀構(gòu)成要件并沒有被明確解釋和限定，在實踐中就易產(chǎn)生判斷標準不一的問題。為解決這一問題《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》的第11條和《電詐意見（二）》的第8條，都采用舉例以及要求主客觀相結(jié)合的方式，對“明知”的內(nèi)涵和外延進行了解釋和明確。但筆者通過檢索的判決書研究發(fā)現(xiàn)，“明知”的判斷難題至今依舊未有效解決，存在非常大的爭議。
1.“明知”的內(nèi)涵理解不一
筆者檢索300個案例后發(fā)現(xiàn)，被告人及其辯護人常常以不具備“明知”這一主觀要件作為辯護意見，來否認幫信罪的成立。各個法院對此給出的回應主要有三種類型：第一種類型是對認定“明知”的理由不進行解釋，有108份判決屬于這種情況，占比54%。第二種類型是對認定“明知”進行了形式上的解釋，但并未深入實質(zhì)。如某些法院判決里，并沒有將“明知”的內(nèi)容與相關證據(jù)、犯罪事實相結(jié)合，對如何綜合本案證據(jù)推定行為人“明知”也沒有相應的說理，只是在列明各項證據(jù)后簡單套用法條原文來否定“不明知”的辯護意見。這種情況的判決有72份，占比36%。第三種類型是對認定“明知”的理由進行了一定的說理，綜合這20份判決的理由對比發(fā)現(xiàn)，各個法院對“明知”的內(nèi)涵理解不一，主要有以下三種情形：
【情形一】侯某某幫信罪一案中，法院認為明知的內(nèi)涵包括“可能知道”，具體的裁判理由如下：被告人侯某某在可能知道他人利用網(wǎng)絡信息實施犯罪的情況下，仍然出賣自己的銀行卡為其提供支付結(jié)算幫助，行為構(gòu)成幫信罪。
【情形二】岳某某、齊某某幫信罪一案中，法院認為明知的內(nèi)涵包括“應當知道”，具體的裁判理由如下：被告人齊某某以營利為目的，利用本人身份信息為他人辦理相關的營業(yè)執(zhí)照與對公賬戶，致使他人利用該賬戶實施網(wǎng)絡詐騙。綜合證據(jù)認定齊某某應當知道他人利用該賬戶進行犯罪活動，其行為構(gòu)成幫信罪。
【情形三】張某某幫信罪一案中，法院認為明知的內(nèi)涵為“知道或應當知道”：本院認為，刑法所稱的“明知”指知道或應當知道。本案根據(jù)張某某供述其擔心自己的銀行卡被用來詐騙或洗錢，結(jié)合證人證言以及被害人報案材料，足以認定張某某應當知道他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪活動，其行為已構(gòu)成幫信罪。
以上三種情形體現(xiàn)了不同法院對“明知”內(nèi)涵的不同理解，分別為“明知”包含“可能知道”的情況、“明知”包含“應當知道”的情況以及明知的內(nèi)涵為“知道或應當知道”的情況?？梢姡懊髦眱?nèi)涵的理解目前尚較為混亂，采取不同的理解，對同一案件能否以本罪論處將造成不同的結(jié)果。這種混亂使得司法判決不一，幫信罪被不當擴張。
2.“明知”的推定過程簡化
明知是行為人的內(nèi)心意思表示，為了逃避刑事處罰，行為人往往聲稱不知道其行為在幫助某種網(wǎng)絡犯罪，辯護方大多的辯護思路也是否認行為人具備這種幫助故意。雖然《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》第11條前6款具體列舉了可以推定行為人“明知”的情形，司法人員可以直接引用，第7款設置了“其他足以認定行為人明知的情形”作為兜底條款。這種列舉看似為“明知”的認定提供了統(tǒng)一的標準，但是實踐中行為人情況紛繁復雜，列舉的情況并不能囊括各種新型幫助模式。因而推定達到“明知”的過程還是依賴法官的自由裁量，但在實務中筆者發(fā)現(xiàn)尚有不少認定過程缺乏與客觀證據(jù)的結(jié)合推理，體現(xiàn)了斷案主觀化和推定簡化的實務問題。
【案例一】杜某某為了牟利將自己辦理的銀行卡、電話卡等交給胡某，后發(fā)現(xiàn)這些卡都被用作電信詐騙的贓款轉(zhuǎn)移工具，杜某某被認定為幫信罪。在判決書中，筆者發(fā)現(xiàn)法院僅依據(jù)被告人供述和相關證人證言就認定了杜某某“明知”上游詐騙罪的存在而為其提供幫助。
【案例二】被告人徐某伙同被告人鐘某售賣一套手機號碼采集設備給蔣某，后蔣某等人利用該設備截取他人手機信息并對他人綁定的支付寶進行盜刷，被告人徐某被認定為幫信罪。徐某的辯護人提出，幫信罪要求主觀“明知”他人實施網(wǎng)絡犯罪，但是對于知道他人可能或者可能知道他人實施犯罪的情況不應該列為本罪的主觀構(gòu)成要件之內(nèi)，沒有證據(jù)證明其“明知”。筆者通讀判決書，發(fā)現(xiàn)法院并沒有對該辯護意見進行說理，其列舉的客觀證據(jù)能夠證明上游犯罪的存在和該套設備的作用，但證明被告主觀心態(tài)的證據(jù)僅有兩被告人的供述。
以上述兩起案件作為示例可以說明審判人員在本罪的判決中往往會根據(jù)往常辦案的經(jīng)驗來推定“明知”，而這種“經(jīng)驗法則”的推定方式與刑事訴訟法規(guī)定的定罪需達到的“排除合理懷疑”這一證明標準是不相符的。也體現(xiàn)出審判人員先入為主的斷案習慣，對于被告人提出的“反證”抗辯，僅僅依據(jù)口供這種本身證明力就不夠高的證據(jù)就予以否定，極易陷入主觀化的辦案誤區(qū)。誠然，想要對一項主觀內(nèi)容進行證明與邏輯推演本身就很困難，加上近年來開展的各種專項活動需要對網(wǎng)絡犯罪進行深入打擊，實踐中對“明知”的推定過程會一簡再簡，導致刑事處罰范圍的不當擴大，限制了公民自由，也對網(wǎng)絡技術的發(fā)展產(chǎn)生負面的影響。
（二）幫助對象：“犯罪”認定的虛置化
筆者對檢索的300起案例中被幫助的犯罪人處理情況進行了統(tǒng)計，在判決書中說明被幫助者“已判決”“已起訴”或“另行處理”的約占33%；與本罪一并審理的約占21%；并未說明被幫助的犯罪人情況的約占46%（見圖2.1）。直觀地展現(xiàn)出，在將近一半的案件中，法院都未對幫信罪所關聯(lián)的上游犯罪進行考慮，將幫信罪作為一個完全獨立的罪名進行處理，遺忘了其作為上游犯罪幫助犯的本質(zhì)，忽視了法條規(guī)定的“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”中的“犯罪”一詞。
【案例三】被告人鐘某某利用通訊工具向不特定的用戶發(fā)送涉及網(wǎng)絡賭博、“A貨”、色情服務等違法犯罪活動的信息，數(shù)量多達60余萬。在本案的判決書中沒有提及任何被幫助犯罪的信息，不知道任何被幫助者的情況，就直接認定被告人構(gòu)成幫信罪。此類案件體現(xiàn)了法官在適用《新型司法解釋》13條的規(guī)定時，將目光完全放在了“幫助的犯罪人未到案、未依法裁判等等原因未被追究刑事責任時，不影響幫信罪的成立”這后半句話，而完全忽視了前半句的大前提——即“被幫助對象實施的犯罪行為可以確認”。
【案例四】侯某某、劉某某、蔡某某等幾名被告受人指派從臺灣地區(qū)到大陸地區(qū)辦理銀行卡用作電信詐騙的工作。幾名被告人上午開通完銀行卡，晚上就被抓獲，此時電信詐騙犯罪尚未著手實施，最終幾人都被認定為幫信罪。如果說他人已經(jīng)著手實施犯罪，而幫助者為其提供幫助，那么將幫助者按照幫信罪處罰，這種情況的處理是毫無爭議的。但這個案件體現(xiàn)了實務中存在將被幫助“犯罪”的理解擴大到他人尚在準備實施“犯罪”的預備階段。在葉某、吳某等掩隱、幫信案中，法院在判決理由中直接寫明：幫信罪的顯著特征是，為網(wǎng)絡犯罪提供幫助行為時犯罪所得尚未形成，甚至上游犯罪尚未實施。而筆者認為這種做法是不合理的，如果支持本罪的處罰范圍擴大到他人實施“犯罪”的預備階段，那么就不需要查證確實存在下游“犯罪”行為，也不需要查證究竟涉嫌幫助下游何種“犯罪”，極大地減輕了司法機關的偵查壓力，但也無疑使得本罪陷入“共犯獨立說”，與立法原意明顯相背離。
根據(jù)《刑法》對幫信罪的規(guī)定，其提供的幫助行為是針對他人所實施的網(wǎng)絡犯罪活動，那么原則上被幫助對象必須構(gòu)成犯罪。但基于現(xiàn)實中打擊犯罪的現(xiàn)實困境，經(jīng)過利益衡量，《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》的第12條和13條都規(guī)定了，在某些例外情況下，對因客觀條件確實無法查證被幫助者是否犯罪，或者尚未對被幫助者進行刑事追究但其犯罪行為可以確定的情況下，可以適用幫信罪。這種例外不代表可以不去查證被幫助行為，而是對于所有案件都在準確查證的前提下，才可以適用幫信罪。但通過對以上案例的分析，筆者發(fā)現(xiàn)實務人員存在怠于查證而直接適用的情況，將被幫助的是“信息網(wǎng)絡犯罪活動”這一要件虛置了，完全違背了《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》的本來意圖。這種處理案件的思路不僅會擴張幫信罪的處罰范圍，可能將某些不構(gòu)罪的行為人定罪，侵害其合法權益；還可能會將一些本應構(gòu)成上游共犯而適用更嚴厲刑罰定犯罪行為認定為幫信罪，適用了較為輕緩的刑罰，這也是違反了罪責刑相適用的刑法原則。故準確理解被幫助“犯罪活動”的內(nèi)涵，在實踐中嚴格查處上游“犯罪”，是亟需喚起重視的一個問題。
（三）罪界區(qū)分：與相關犯罪認定的混亂化
幫信罪規(guī)制的客觀犯罪行為與詐騙罪共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀行為都有著較多的交叉競合。通過檢索的案例研究發(fā)現(xiàn)，幫信罪與詐騙共犯及掩隱罪的界限不明，如何區(qū)分此罪與彼罪，以及同時構(gòu)成兩罪時如何論處在實務中尚是一大難題。與相關犯罪競合時處理的混亂化也直接導致了幫信罪的適用激增。
1.與詐騙罪的區(qū)分問題
從幫信罪的多起案例研究發(fā)現(xiàn)，大量網(wǎng)絡犯罪幫助行為的上游犯罪行為都是詐騙行為，因而如何區(qū)分幫信罪與詐騙罪兩個罪名，準確適用具體罪名一直是司法上的一大疑難問題。之所以單獨設立幫信罪，一個主要的原因就是彌補傳統(tǒng)共犯理論在運用于目前網(wǎng)絡犯罪而產(chǎn)生的打擊不能問題。因為電信網(wǎng)絡詐騙的分工愈加細化，層級越來越多，不同環(huán)節(jié)的行為人之間各自獨立，對行為的認識越來越模糊，很多都缺乏明確的犯意聯(lián)絡，難以用詐騙罪的共犯進行定罪。從條文的設置上就可以看出，本罪與詐騙罪的幫助犯存在較多的構(gòu)成要件重合，如其在客觀方面都實施了幫助行為，在主觀方面都是明知了他人實施詐騙犯罪。那在實務中，對于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的幫助行為究竟應該定詐騙罪共犯抑或是幫信罪，實務中依舊存在爭議。筆者在“北大法寶”中，全文以“詐騙罪”和“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”為關鍵詞，案件類型設定為“刑事二審”，檢索到共78篇判決書。有9起案件一審認定為詐騙罪而二審改判為幫信罪，1起案件一審認定為幫信罪而二審改判為詐騙罪，二審的改判率有12.8%。同一案件一審二審定性截然不同且多起案件均被改判這一司法現(xiàn)狀，直觀地反映出對于兩罪如何區(qū)分是很大的難題，甚至出現(xiàn)了相似案情不同判決結(jié)果的情況。
在王某某、賀某某幫信案和劉某某、張某某詐騙案中（見表2.1），二人的行為均是為電信網(wǎng)絡詐騙活動提供維護設備保持通訊的相關幫助行為，主觀上都明知幫助的對象在實施電信詐騙活動，可以說兩個案件的案情有著高度的相似，且在一審都被認定為詐騙罪。但是在王某某、賀某某幫信案中，經(jīng)過二審法院審理改判為幫信罪，改判理由是：其二人與詐騙人員互不相識，沒有詐騙的犯意聯(lián)絡，沒有參與詐騙金額的分配，故而不構(gòu)成詐騙罪的共同犯罪。若按照這樣的標準那么劉某某、張某某的行為也應該不構(gòu)成詐騙罪的共犯。但實際結(jié)果是審判法院并沒有采取這種標準，判處詐騙罪而非幫信罪的理由也并沒有詳細說明。這種回避解釋的情況在很多案件中都有出現(xiàn)，體現(xiàn)了司法實務對兩罪區(qū)分標準把握不明、理解不透，怠于挖掘，更加凸顯了兩罪認定的混亂化。
表2.1 類似案情不同裁判結(jié)果案件對比
王某某、賀某某幫信案
被告人賀某某先獨自為境外詐騙集團提供“多卡寶”“絡漫寶”賬戶，每個賬戶每天可賺300元左右。后拉被告人王某某加入，由賀某某提供資金，王某某購買“絡漫寶”設備、提供賬號并維護賬號穩(wěn)定。二人在明知賬戶是提供給境外詐騙集團使用的情況下，發(fā)展李某、唐某等人幫其架設設備。
一審法院判決：被告人王某某、賀某某構(gòu)成詐騙罪。
二審法院改判：上訴人王某某、賀某某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
劉某某、張某某詐騙案
被告人劉某某雇傭被告人張某某，劉某某負責架設、維護、調(diào)試、看守絡漫寶設備；張某某負責開車、購卡、維護絡漫寶設備。二人維持該設備的正常運轉(zhuǎn)，為詐騙團伙提供非法通訊服務。
法院判決：
被告人劉某某、張某某構(gòu)成詐騙罪。
另外，本罪的第3款規(guī)定了“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”這一內(nèi)容，但若一味地按照此規(guī)定以重罪論處，可能會導致量刑過重的問題。故實踐中，司法機關考慮到為了達到罪責刑相適應的結(jié)果，而主觀根據(jù)情節(jié)選擇具體的罪名，極可能出現(xiàn)“以刑制罪”的風險。比如詐騙罪犯罪的數(shù)額巨大或情節(jié)特別嚴重的情況下，對于幫助者認定為詐騙罪共犯與幫信罪的量刑差異較大情況時，可能會根據(jù)幫助行為的社會危害性預設所期待的結(jié)果，再據(jù)此選擇適用何種罪名，而這種推演定罪的思路顯然違背了法律適用的邏輯和規(guī)則。那么在實踐中，當行為人明知其在幫助網(wǎng)絡詐騙活動時，為了罪責刑相適應的考慮，僅認定成立幫信罪一罪而不成立詐騙罪共犯，這個適用標準也是需要提前擬定并適用于司法實踐的。
2.與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分問題
幫信罪中一個典型的行為模式就是“提供支付結(jié)算幫助”，這與位于互聯(lián)網(wǎng)犯罪鏈條末端的掩隱罪的客觀構(gòu)成要件有交叉。根據(jù)法條規(guī)定，成立幫信罪需要滿足“情節(jié)嚴重”的情況即幫助支付結(jié)算的金額需要達到20萬元以上，且法定刑只有一個檔次——3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。掩隱罪的法定刑分為三年以下、三年以上七年以下兩個檔次，而掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益價值總額達到十萬元以上的，就應適用三年以上七年以下的刑罰。由此看來，當幫助者為上游犯罪提供支付結(jié)算幫助時，認定為幫信罪顯然比認定為掩隱罪刑罰更輕，且入罪的門檻也更高。故將幫助支付結(jié)算的行為認定為幫信罪而非掩隱罪常常是律師辯護的一個重要策略。
筆者在“北大法寶”中，全文以“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”并且“幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪”為關鍵詞，案件類型設定為“刑事二審”，檢索到共43篇判決書。其中3起案件一審認定為幫信罪而二審改判為掩隱罪，5起案件一審認定為掩隱罪而二審改判為幫信罪。二審的改判率有18.6%。光是從改判的數(shù)量來看，就能發(fā)現(xiàn)實踐對兩個罪名的區(qū)別就頗為困難，甚至會出現(xiàn)同案不同判的情況，如以下兩個案例。
【案例五】被告人陳某、李某在明知他人是在利用信息網(wǎng)絡實施犯罪的情況下，為其提供銀行卡及幫助，每天按照人民幣200元至500元不等收取費用。
【案例六】被告人謝某明知是在幫助他人實施網(wǎng)絡違法犯罪活動的狀況下，仍然名下的五張銀行卡提供給他人使用，并根據(jù)指揮用該銀行卡接收、轉(zhuǎn)移資金。
上述兩個案例的案情極為相似，被告人都是提供銀行卡給上游詐騙犯罪行為人，并幫助其提現(xiàn)與轉(zhuǎn)賬。但在案例五中被告人先是被定為掩隱罪后改判為幫信罪，而在案例六中則是將被告人由幫信罪改判為掩隱罪。由此可見，司法實踐中對于這一行為區(qū)分標準不明。另外，對于行為人先提供銀行卡后幫助轉(zhuǎn)賬的行為在案例五前后始終認定為一個行為觸犯一個罪名，而在案例六的二審，法官則認為這個行為前后同時觸犯了兩個罪名，那么值得思考的就是，滿足了幫信罪構(gòu)成要件時，對于行為人進一步的轉(zhuǎn)移資金行為應當如何評價？是否可同時構(gòu)成掩隱罪，還是需要啟用事后不可罰的理論去限制入罪？如果肯定二者同時成立，那么是按照競合理論“從一重處斷”還是當做數(shù)罪并罰評價？實務判例中的諸多疑問，都使得幫信罪的司法認定出現(xiàn)極大混亂。
三、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的辯護要點
（一）“明知”的內(nèi)涵限定
筆者認為采取狹義解釋的觀點將“明知”解釋為“明確知道”是最符合立法的原意和司法現(xiàn)狀的結(jié)果。有人可能覺得這對于“明知”的范圍限定過窄，會使得幫信罪的適用范圍過小。在這種想法支配下，司法實務人員為了擴大幫信罪的適用，而放寬幫信罪的認定標準，將沒有嚴格達到“明確知道”程度的案件輕易入罪。在實務中，為網(wǎng)絡犯罪提供了技術支持、廣告推廣等幫助的主體也有很多網(wǎng)絡服務提供商，考慮到其實施的行為可能是日常的經(jīng)營中提供的中立幫助行為，只有將主觀上“明知”的范圍進行限縮，才能保證網(wǎng)絡服務提供者的正常運營。只有在狹義解釋的“明確知道”標準下，才不會給其設定過高的審查標準，才能夠保證其合法的權益，在打擊犯罪和保證網(wǎng)絡技術發(fā)展之間達到一個動態(tài)平衡。
綜上，應當牢牢把握“明確知道”這一標準，在具體案件中，要么犯罪嫌疑人親口承認其“明知”，或者其否認但綜合全案證據(jù)能夠推定其達到“明知”的主觀狀態(tài)，才可以將其入罪。在具體的推定過程中，要重視行為人提出的辯解，一定要注意牢牢把握“排除合理懷疑”的嚴格標準，嚴密證據(jù)鏈條。運用司法解釋的內(nèi)容去推定時，一定不能教條主義和主觀主義，應當依舊需要細化具體的內(nèi)容，將每一個推論做到有理有據(jù)。這樣既能準確地判定行為人的主觀內(nèi)容而正確打擊犯罪，也能防止幫信罪的泛化適用阻礙網(wǎng)絡技術發(fā)展。
（二）“犯罪”的范圍厘定
筆者贊成學界這一觀點：即“犯罪”可以適當擴大解釋為犯罪行為意義上構(gòu)成犯罪但可以不為刑法所處罰的行為。
首先，在互聯(lián)網(wǎng)作為媒介的網(wǎng)絡犯罪中，要求幫助者對上游犯罪的全部構(gòu)成要件均有認知是不切實際的，采取適當?shù)臄U張說更符合網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實情況。在“互聯(lián)網(wǎng) 3.0”的時代下，區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪的“單獨作戰(zhàn)”模式，當前的網(wǎng)絡犯罪往往是“配合作案”。在這種模式下，行為人所幫助的對象是不特定的個人或群體，要求司法機關查證行為人所幫助的每一個犯罪行為都符合全部構(gòu)成要件，證明難度過高。而且在筆者統(tǒng)計的案件中也有46%的案件沒有證明被幫助犯罪是符合完整構(gòu)成要件的，如果采取第一種觀點會使得實務中很多案件成為錯案。
其次，這種適當擴張的解釋方法也不違背刑法的謙抑性原則。謙抑性原則并不意味著教條主義，合理地根據(jù)現(xiàn)實情況在法條射程范圍內(nèi)去解釋“犯罪”并運用于司法實務才是司法者應做的。立法者本身在幫信罪設立時就做出了只有“情節(jié)嚴重”才可能構(gòu)罪的限制，因而將“犯罪”適當?shù)臄U張，即使被幫助犯罪未達罪量條件，或者因客觀無法追責等情況下，只要符合“情節(jié)嚴重”的情況，對于幫助者也能夠進行處罰。這種做法也是符合罪責刑相適應的原則，并不會不
當?shù)財U張刑法的處罰范圍。
筆者在肯定第二種觀點的同時，也認為應該重視嚴格解釋說下體現(xiàn)的謹慎入罪的思路，因此筆者認為需要對被幫助的“犯罪”行為進行一定的限制——以準確查證被幫助犯罪為原則，難以查明的情況為例外，這也是我們進行辯護的一個重點。
《新型網(wǎng)絡犯罪解釋》中第 13 條所規(guī)定的是在極其例外的情況下，難以查明被幫助對象的情況而設置的規(guī)則。但這表明，在任何情況下公訴機關有責任去查明案件的基礎事實——被幫助者是否成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，以保證幫助者的行為有追訴之必要。同時要求辦案機關應留存相關的辦案證據(jù)，辦案記錄，保證程序上的完整。綜合全案證據(jù)能夠證明被幫助犯罪是刑法分則所規(guī)定的犯罪行為是最低要求，如果某個行為沒有被刑法分則規(guī)定為犯罪行為，僅在其他法律法規(guī)中規(guī)定為違法行為，即便給其提供幫助也不能構(gòu)成本罪。只有通過法律解釋上的適當擴張和司法適用中的嚴格限制，一松一緊相結(jié)合，才能既保證幫信罪具有適用空間、符合當前社會發(fā)展現(xiàn)狀，又防止刑罰范圍不當擴張、將不應被定罪的行為排除出去，用程序正義保證實體正義的實現(xiàn)。
（三）明確與相關犯罪的區(qū)分路徑
1、與詐騙罪的區(qū)分路徑
首先，可以從主觀方面對幫信罪與詐騙罪的幫助犯進行區(qū)分。在網(wǎng)絡犯罪愈加擴張的環(huán)境下，正犯與幫助犯的犯意聯(lián)絡逐漸削弱，對此，應當運用行為共同說的理論，肯定片面幫助犯的存在，即明知被幫助對象實施的具體犯罪而提供幫助的，也可以成立被幫助犯罪的共犯。根據(jù)行為人主觀內(nèi)容的不同可以分為兩種情況，并區(qū)分應當構(gòu)成的犯罪。第一，有通謀和幫助者明知他人利用網(wǎng)絡實施詐騙罪時，幫助者同時成立詐騙罪和幫信罪，根據(jù)幫信罪第三款選擇處罰較重的罪名論處；第二，當幫助者明知他人利用網(wǎng)絡實施犯罪，卻不確定其實施的具體犯罪內(nèi)容，情節(jié)嚴重的，可以以幫信罪兜底論處。
其次，對于詐騙罪共犯與幫信罪的區(qū)分也需要考察各種客觀因素。行為人與詐騙罪正犯的緊密程度，是界定行為人能否構(gòu)成詐騙罪幫助犯的客觀要素之一。在傳統(tǒng)犯罪模式下，幫助行為以正犯行為中心，粘度較高。但在復雜的網(wǎng)絡犯罪模式下，并不存在絕對確定的中心性行為，幫助行為與正犯行為的緊密程度較低，
幫助者作為邊緣人物其主觀知道的犯罪內(nèi)容少、客觀行為的危害性較低，這種情況也是權衡是否認定為幫助犯的一個客觀因素。另外，行為人是否參與了詐騙罪之利益分配也是一個客觀考察因素。一般來說，作為詐騙罪的幫助者，其會關心詐騙罪的詐騙結(jié)果，并依據(jù)犯罪所得獲取相應的利益。但是現(xiàn)在網(wǎng)絡中有些提供網(wǎng)絡技術服務或者單純提供“兩卡”的行為人，并不關心行為人的犯罪所得，只是針對自己所提供的服務或者卡進行小額、單次的收費。通過這些客觀的因素都能判斷行為人主觀方面的內(nèi)容，也可以判斷行為是否直接侵害到受害者的財產(chǎn)利益以及該行為社會危害性的大小，進而做出是否構(gòu)成詐騙罪共犯的判斷。
2、與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的區(qū)分路徑
雖然兩罪重合的行為模式都是轉(zhuǎn)移犯罪的相關違法所得，但兩罪行為的目的是不同的。幫信罪的目的是促進他人的犯罪活動，而掩隱罪的目的是幫助轉(zhuǎn)移他人已經(jīng)既遂的犯罪活動中的犯罪所得。牢牢把握住這個區(qū)別，就可以解決實務中的很多困惑。
另外，還可以從行為人主觀心態(tài)和客觀行為去對兩罪進行區(qū)分判斷。幫信罪的案件中，行為人對犯罪的認知較為模糊，甚至不需要對犯罪的具體類型、過程有明確的認知，同時其與被幫助者的關系比較松散，可能有多個中間人，一般沒有長期的合作關系。但是對于掩隱罪的行為人，其與被幫助者關系就較為緊密，因為需要經(jīng)手大量的贓款，需要具備一定的信賴，甚至可能會形成“交易習慣”，同時其對于贓款性質(zhì)的認知也會更明確。綜上所述，對于兩罪的區(qū)分，需要根據(jù)行為人主客觀的內(nèi)容以及行為發(fā)生的階段，提供最有效的辯護策略。
四、結(jié)語
在網(wǎng)絡社會不斷發(fā)展變化、網(wǎng)絡犯罪形式多樣化的現(xiàn)實背景下，采取積極刑法觀的立場適當擴張刑法規(guī)制范圍是應然之舉。但隨著幫信罪理論爭議的激烈化、司法適用的隨意化和混亂化，幫信罪的適用陷入了“越打越多”的窘境，顯露出各種不當適用之危險。出現(xiàn)了各司法機關對主觀“明知”、被幫助“犯罪”等概念理解和適用不統(tǒng)一，難以準確區(qū)分詐騙罪和掩隱罪這些相關罪名等問題。實務中發(fā)生的同案不同判和證明簡化問題，暴露出司法人員辦案主觀化、模式化。
本文以300份實務判決為視角，對幫信罪司法擴張的具體表現(xiàn)進行分析，根據(jù)實務中存在的問題，提出相應的辯護要點。希冀律師能夠在幫信案件中提供更有效的辯護，限制當下幫信罪的不當擴張。
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參見河北省邯鄲市中級人民法院刑事裁定書（2021）冀04刑終404號.
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參見枝江市人民法院刑事判決書（2021）鄂0583刑初199號.
參見湖南省邵陽市中級人民法院刑事判決書（2021）湘05刑終137號.
參見湖北省漢川市人民法院刑事判決書（2020）鄂0984刑初671號.
參見四川省成都市中級人民法院刑事判決書(2021)川01刑終480號.
參見廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院刑事判決書（2021）桂01刑終769號.
撰文| 李全喜 吳月瑤
編輯| 代娜娜
審核| 陶鴻 丁大龍
