辯護(hù)人：張世金律師，刑法學(xué)碩士、金亞太刑辯分所（王亞林刑辯團(tuán)隊(duì)）主任、一級合伙人、合肥市優(yōu)秀律師
第一部分 基本案情與辦案經(jīng)過
一、基本案情
成某系民營企業(yè)家，掛靠CX建工集團(tuán)有限公司（以下簡稱CX公司）資質(zhì)中標(biāo)安徽省MG市中醫(yī)院第二期建設(shè)工程并代表CX集團(tuán)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，3月5日CX公司與成某簽訂《項(xiàng)目管理協(xié)議書》，根據(jù)成某出具的支付委托書和借條向成某撥付業(yè)主支付的工程款及進(jìn)行墊資。4月16日，CX公司任命成某為該項(xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人。
3月，成某謊稱需向安徽LQ商貿(mào)有限公司支付300萬元水泥款，由CX公司將300萬元轉(zhuǎn)給安徽LQ商貿(mào)公司，同日安徽LQ商貿(mào)公司將300萬元轉(zhuǎn)給成某及其合伙人蔡某個人賬戶，用于償還成某個人債務(wù)。
5月至7月，成某以支付MG市YF建筑勞務(wù)有限公司工人勞務(wù)工資為由，虛假出具支付委托書，由CX公司將300萬元分兩筆轉(zhuǎn)給MG市YF建筑勞務(wù)有限公司，同日MG市YF建筑勞務(wù)有限公司將300萬元返至成某的合伙人蔡某的個人賬戶，其中270萬元用于償還成某個人債務(wù)。
11月，成某虛構(gòu)采購合同出具支付委托書及借條，由CX公司授權(quán)安徽省MG市農(nóng)村商業(yè)銀行將該公司貸款的650萬元打入成某的公司安徽HYTC商貿(mào)有限公司賬戶，并被成某用于償還其個人債務(wù)。
公安機(jī)關(guān)以詐騙罪（涉案金額1250萬元）移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪（涉案金額1220萬元）提起公訴，一審法院判決成某無罪。
二、辦案經(jīng)過
成某因涉嫌詐騙罪被檢察院批準(zhǔn)逮捕，羈押于當(dāng)?shù)乜词厮?。張世金律師在成某被批捕后介入本案，?dān)任其辯護(hù)人。
本案系因工程款糾紛而引發(fā)的“刑事案件”，亦是利用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛的典型錯案。掛靠公司承接工程，在工程量價款尚未最終審計(jì)、結(jié)算的情況下，公安機(jī)關(guān)竟然先以詐騙罪立案。在偵查階段，多次向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、政法機(jī)關(guān)提交《關(guān)于成某涉嫌詐騙罪一案情況反映》《立案監(jiān)督申請》《關(guān)于成某涉嫌詐騙罪一案法律意見書》，請求上級公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、政法機(jī)關(guān)啟動督查程序、立案監(jiān)督程序、執(zhí)法監(jiān)督程序，督促公安機(jī)關(guān)撤銷案件，立即釋放民營企業(yè)家成某。遺憾的是，公安機(jī)關(guān)仍然以詐騙罪移送審查起訴。
在審查起訴階段，張世金律師在全面、反復(fù)、細(xì)致閱卷后制作了二萬三千余字的閱卷筆錄，提交了兩份無罪辯護(hù)意見，分別是《關(guān)于對成某作出不起訴決定的辯護(hù)意見》《關(guān)于對成某作出不起訴決定的補(bǔ)充辯護(hù)意見》，在第一次審查起訴階段，張世金律師提交了證明成某無罪的關(guān)鍵證據(jù)：（1）建設(shè)工程施工合同（復(fù)印件）；（2）項(xiàng)目管理協(xié)議書（復(fù)印件）；（3）還款協(xié)議（復(fù)印件），同時提供了涉民營企業(yè)家權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)和無罪案例：（1）公安局出臺優(yōu)化營商環(huán)境十二條；（2）中共中央、國務(wù)院關(guān)于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚(yáng)優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)家作用的意見（2017年9月8日）；（3）最高人民檢察院關(guān)于充分履行檢察職能加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見（2017年1月6日）；（4）最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為企業(yè)家創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)營造良好法治環(huán)境的通知（法〔2018〕1號）；（5）物美集團(tuán)創(chuàng)始人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審宣告無罪案，最高人民法院（2018）最高法刑再3號刑事判決書。鑒于本案疑難、復(fù)雜且爭議巨大，承辦檢察官請示上級檢察機(jī)關(guān)，于是張世金律師前往上級檢察機(jī)關(guān)溝通辯護(hù)意見，承辦人熱心接待了張世金律師，耐心聽取無罪辯護(hù)意見，表示會慎重處理案件。
除此之外，從辯護(hù)策略的角度，張世金律師兩次要求退回補(bǔ)充偵查，繼續(xù)要求辦案機(jī)關(guān)調(diào)取無罪證據(jù)，提交《調(diào)取證據(jù)申請書》，第一次申請調(diào)取的證據(jù)：（1）CX公司與MG市中醫(yī)院簽訂的《建設(shè)工程施工合同》（原件）；（2）CX公司以與成某剛簽訂的《項(xiàng)目管理協(xié)議書》（原件）；（3）成某向CX公司出具的1250萬元借款條據(jù)（原件）；（4）安徽省MG市中醫(yī)院的工程施工合同、預(yù)算和結(jié)算報(bào)告以及審定單；（5）CX公司與MG市農(nóng)村商業(yè)銀行簽訂的《流動資金循環(huán)借款合同》、《擔(dān)保合同》。第二次申請調(diào)取的證據(jù)：（1）成某向CX公司出具的5300萬元總借條；（2）進(jìn)一步向楊某某等人核實(shí)30萬元材料款、鋼材料的情況以及上述款項(xiàng)是否來源于支付給張某某的300萬元。（3）依法向魏某某、羅某某、盧某某核實(shí)安徽YTHC商貿(mào)有限公司向其支付50萬、40萬、20萬的情況，以確認(rèn)是否用于支付MG市中醫(yī)院二期工程款項(xiàng)；（4）依法向徐某某、陳某某、趙某某核實(shí)成某是否向其借款，以及所借款項(xiàng)是否用于MG市中醫(yī)院二期工程，以便查明高利貸款的去向、用處。
經(jīng)過多次溝通和努力，檢察機(jī)關(guān)采納不構(gòu)成詐騙罪的辯護(hù)意見，然而卻以職務(wù)侵占罪移送起訴。雖然在審查起訴階段沒有達(dá)到不起訴的辯護(hù)目標(biāo)，但是成功改變定性，從重罪到輕罪，為審判階段無罪辯護(hù)打下了堅(jiān)持的基礎(chǔ)。
在審判階段，張世金律師制作了一萬六千余字的辯護(hù)詞，據(jù)理力爭，庭前多次和承辦法官溝通，并提交辯護(hù)人收集的無罪證據(jù)，開庭審理時，為防止“形式”審判而快速有罪判決，當(dāng)庭繼續(xù)申請調(diào)取其他無罪證據(jù)，并徹底作無罪辯護(hù)。據(jù)了解，庭后合議庭合議案件，認(rèn)為成某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，請求檢察機(jī)關(guān)撤回起訴，但是檢察機(jī)關(guān)不同意，繼續(xù)堅(jiān)持公訴意見。鑒于法檢兩家意見無法達(dá)成共識，本案一直延期審理，久押未決。
時至今日，當(dāng)事人已被羈押兩年45天，在當(dāng)事人的堅(jiān)持和辯護(hù)人的努力下，法院最終采納無罪辯護(hù)意見，宣判成某無罪，成某被釋放，走出看守所，重新獲得了人身自由，見到久違的親人，激動不已。辯護(hù)人看到這一幕，一股暖流涌上心頭，不禁感慨，自由誠可貴。
特別感謝本案承辦法官的擔(dān)當(dāng)，敢于堅(jiān)守底線，客觀公正裁判案件。
第二部分 辯護(hù)意見及效果
一、辯點(diǎn)分析與辯護(hù)目標(biāo)
本案主要存在以下辯點(diǎn)：
1.成某是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件？
雖然成某掛靠CX公司中標(biāo)安徽省MG市中醫(yī)院第二期建設(shè)工程并代表CX公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，同時CX公司與成某簽訂《項(xiàng)目管理協(xié)議書》，并任命成某為該項(xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，但是參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動均系由成某實(shí)施，其與CX公司系掛靠關(guān)系，CX公司不給成某發(fā)工資，也不給CX公司交社保，更不考核CX公司的工作業(yè)績，成某與CX公司并無實(shí)質(zhì)上的人事、勞動關(guān)系，成某并非CX公司的工作人員。誠如著名刑法學(xué)家、清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)2021年7月28日在《法治日報(bào)》發(fā)表的文章《掛靠施工、工程轉(zhuǎn)包糾紛與財(cái)產(chǎn)犯罪》所述：“我國相關(guān)建筑領(lǐng)域的法律法規(guī)對于施工資質(zhì)有嚴(yán)格要求。民法典第七百九十一條第3款規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建筑法（2019年修訂）第二十九條規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。因此，沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)的主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的一系列合同均‘違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定’，為無效合同?！笔聦?shí)上甲僅為掛靠者，不屬于A工程公司的工作人員，如果認(rèn)定成某是職務(wù)侵占罪的主體，勢必會否定相關(guān)民事法律的效力，進(jìn)而違反法秩序統(tǒng)一性原理。
2.成某是否能夠利用職務(wù)上的便利控制、使用工程款，以及能否造成CX公司的財(cái)產(chǎn)損失？
雖然成某虛構(gòu)項(xiàng)目，虛假出具支付委托書，但是其并未主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手CX公司的財(cái)產(chǎn)，而且CX公司撥付工程款的權(quán)力，完全在于CX公司，成某作為一個名義上的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，并無撥付資金的權(quán)力，基于與CX公司的掛靠承包關(guān)系，根本無法管理、經(jīng)營、經(jīng)手CX公司的財(cái)產(chǎn)，與CX公司支付工程款沒有刑法上的直接因果關(guān)系，況且CX公司始終控制和支配該項(xiàng)目工程款。
所謂被害單位CX公司沒有財(cái)產(chǎn)損失，成某以虛構(gòu)的名義支取項(xiàng)目款，并沒有造成相應(yīng)財(cái)產(chǎn)犯罪的危害后果。從雙方的約定看，CX公司作為項(xiàng)目總承包方，均只是按照工程總決算的一定比例收取項(xiàng)目管理費(fèi)，其他所有相關(guān)費(fèi)用均由成某自行承擔(dān)。對于發(fā)包方安徽省MG市中醫(yī)院支付的預(yù)付款、工程款等，都應(yīng)當(dāng)在扣除其項(xiàng)目管理費(fèi)等費(fèi)用后支付給實(shí)際施工人成某，預(yù)付款和工程款本身并非總承包方CX公司的財(cái)產(chǎn)。
3.成某主觀上是否具備非法占有目的？
公訴機(jī)關(guān)以成某消失一段時間且無法接聽電話為由枉然推定成某惡意逃跑，不具有客觀性。關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定問題，成某與CX公司存在借貸法律關(guān)系，因工程款尚未結(jié)算，不能排除成某對CX公司依法享有債權(quán)請求權(quán)，而且CX公司能夠完全掌控MG市中醫(yī)院的二期項(xiàng)目工程款，成某因病住院后回老家休養(yǎng)不能認(rèn)定為“非法獲取資金后逃跑”的情形，況且一直有著償還CX公司墊付工程款的誠意和舉動，在認(rèn)定成某是否具有非法占有目的，關(guān)鍵在于判斷其是否“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，而客觀上有無歸還能力，主觀上是否明知，是本案審查的重點(diǎn)。綜合全案證據(jù)，對成某的資產(chǎn)狀況進(jìn)行評估以及對工程款進(jìn)行結(jié)算，可以認(rèn)定成某主觀上無非法占有目的。
本案辯護(hù)目標(biāo)：無罪
本案系因工程款糾紛而引發(fā)的“刑事案件”，當(dāng)?shù)仄髽I(yè)利用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛。成某歸案后堅(jiān)決不認(rèn)罪，認(rèn)為自己是冤枉的，基于此，我們的辯護(hù)目標(biāo)與當(dāng)事人的訴求高度一致，無論是偵查階段，還是審查起訴階段，亦或是審判階段，均作無罪辯護(hù)。在偵查階段，要求公安機(jī)關(guān)撤銷案件，立即釋放民營企業(yè)家成某；在審查起訴階段，要求檢察機(jī)關(guān)對成某做不訴處理；在審判階段，希望法院判決成某無罪。
二、本案的辯護(hù)意見節(jié)選
辯護(hù)人對一審訴訟材料、案件卷宗進(jìn)行充分、詳細(xì)的分析，聽取被告人成某的陳述和意見，認(rèn)為本案指控成某犯職務(wù)侵占罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，成某的行為依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。具體理由如下：
一、成某與CX公司存在借貸法律關(guān)系且雙方之間的工程款尚未結(jié)算
（一）成某所欠款項(xiàng)系因向CX公司借款而產(chǎn)生，雙方之間系借貸法律關(guān)系，屬于民事領(lǐng)域的范疇，決不能歸入刑事領(lǐng)域
CX公司與安徽省MG市中醫(yī)院于2016年12月30日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，雙方約定由CX公司承建“MG市中醫(yī)院二期工程施工”項(xiàng)目，工程總造價約8019萬元，而后CX公司以與成某簽訂《項(xiàng)目管理協(xié)議書》的形式將該工程項(xiàng)目承包給成某，由于考慮到成某當(dāng)時資金周轉(zhuǎn)困難，CX公司決定借款給成某，所借款項(xiàng)用于工程支出。CX公司受成某委托支付給第三方公司相關(guān)工程款之后，成某均出具借條并約定支付的利息，且有成某本人的簽字和捺印。
例如，關(guān)于指控的1220萬元，其中2017年3月，CX公司轉(zhuǎn)款300萬元至安徽LQSM有限公司，張某某提供的“2017年5月22日成某出具的收條”顯示：“今收到龔某某人民幣三百萬元整，此款為CX公司借給中醫(yī)二期項(xiàng)目啟動資金。于2017年3月24日CX公司匯入安徽LQSM有限公司賬戶?！笨梢?，成某一直認(rèn)為CX公司受托支付的工程款為借款；其中2017年5月26日CX公司轉(zhuǎn)款200萬元至MG市YF勞務(wù)有限公司法定代表人李某某的銀行賬戶，成某于2017年5月26日向CX公司出具200萬元的借條（參見辯方證據(jù)）；其中銀行貸款800萬元，成某于2017年11月14日向CX公司出具了800萬元的借條。而且CX公司提供了成某其他多次委托支付出具的借條，但唯獨(dú)不提供起訴書指控的受托支付款的借條原件，明顯不符合常情常理。當(dāng)CX公司要求成某償還欠款時，雙方就此達(dá)成了《還款協(xié)議》，而且成某積極籌借資金償還了146萬元。
除此之外，相關(guān)言辭證據(jù)也能夠證實(shí)系借貸關(guān)系，CX公司法定代表人許某2019年11月6日證言：“答：過了一段時間MG市中醫(yī)院副院長郭某某到我公司找我說工程進(jìn)度太慢了，問我為什么，我就給成某打電話問為什么進(jìn)度這么慢，成某給我說他資金周轉(zhuǎn)不開，讓我給他墊資，因?yàn)镸G市中醫(yī)院一直催促我們，我就讓財(cái)務(wù)給成某先轉(zhuǎn)款差不多是400萬，讓成某先將工程做著，后來都是我們公司給成某轉(zhuǎn)款將工程進(jìn)行下去，前前后后差不多給成某5300萬，期間5300萬中有我向MG市農(nóng)村商業(yè)發(fā)展銀行貸款800萬，我給成某轉(zhuǎn)款，成某將資金使用委托書和借條給我快遞郵寄回來……。問：每次成某向你公司要工程款的時候需要走什么手續(xù)？答：就是成某給我們公司出具支付委托書和借條。”
成某2019年10月22日供述和辯解：“問：你向CX公司出具的借據(jù)有多少張？借據(jù)都在何處？答：多少張借據(jù)我記不得了，大約十幾張，2018年6月在西安我與許某總算了所有借據(jù)金額，合計(jì)5300萬人民幣，我給許某打了一張總借款條和之前的借款我都給了許某?！?/p>
因此，許某證言和成某供述與辯解均能證實(shí)關(guān)于5300萬元工程款（包括《起訴書》指控的1220萬元），成某全部向CX公司出具了借條，而且2018年6月在西安結(jié)算時，成某向許某及CX公司出具了5300萬元的總借條。然而，CX公司于2019年11月19日出具的《情況說明》卻稱：“我公司及許某本人沒有收到成某所說的5300萬元的條據(jù)?！?，顯然不具有真實(shí)性，因?yàn)樵S某證言和成某供述與辯解已經(jīng)能夠相互印證“成某均向CX公司出具借條”的事實(shí)。而且《項(xiàng)目管理協(xié)議書》第十一條“工程款的支付與結(jié)算”第14項(xiàng)也約定，“因乙方未及時支付應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于人工費(fèi)、材料款或其他）、業(yè)主未及時支付工程款或乙方委托甲方簽訂合同的相對方與甲方發(fā)生法律糾紛等原因，造成甲方不得不為本項(xiàng)目墊資或被扣劃工程款的，甲方有權(quán)按月2%向乙方收取利息，計(jì)息期從發(fā)生墊資或被劃扣工程款的當(dāng)日起至乙方歸還墊資款或被扣劃工程款時止?！?/p>
CX公司作為報(bào)案人在面對客觀事實(shí)的情況下卻隱匿本案的無罪證據(jù)，罔顧事實(shí)而惡意利用刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛，誣告陷害的意圖明顯，懇請貴院依法向CX公司調(diào)取成某于2017年5月26日向CX公司出具200萬元的借條原件以及5300萬元的總借條原件。
MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目部工程款約定的使用流程如下：“業(yè)主單位（MG市中醫(yī)院）按照合同支付項(xiàng)目工程款至CX公司賬戶---CX公司先扣除派駐項(xiàng)目部人員工資支出和相應(yīng)稅款---剩余工程款由成某出具支付委托書，CX公司按照支付委托書打款---項(xiàng)目工程款余額不足以支付成某委托支付金額，CX公司進(jìn)行墊付，并按2%的標(biāo)準(zhǔn)收取月息”。因CX公司與成某之間就項(xiàng)目墊資有明確的約定，所以CX公司受成某委托支付51，519，719.59元，扣除業(yè)主支付工程款2000余萬元外，其余3000余萬墊資款其實(shí)是對成某個人的借款。
從民法的角度看，CX公司與成某之間的借貸法律關(guān)系完全受法律保護(hù)，當(dāng)CX公司要求成某繼續(xù)償還借款而成某不能及時歸還時可以借貸合同糾紛為案由向法院提起民事訴訟，從而實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
然而，CX公司卻控告成某涉嫌所謂的職務(wù)侵占罪，借用刑事手段，以犧牲成某的人身自由為代價，惡意主張權(quán)利，且不能排除當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)故意配合CX公司違法維權(quán)的合理懷疑。
盡管如此，辯護(hù)人堅(jiān)信成某無罪，因?yàn)榻钘l、還款協(xié)議等書證足以證實(shí)成某與CX公司之間的往來款項(xiàng)屬于借款且償還部分款項(xiàng)，不能僅憑借款不能及時返還的結(jié)果，推定成某具有非法占有的目的，基于此，成某的行為依法不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
（二）因工程款尚未結(jié)算，成某對CX公司依法享有債權(quán)請求權(quán)
《項(xiàng)目管理協(xié)議書》第九條第3、4、6項(xiàng)約定：“乙方按工程結(jié)算總造價的2%支付甲方管理費(fèi)（不含稅費(fèi)）”、“本項(xiàng)目應(yīng)由乙方組織材料及勞動力進(jìn)行施工，不得以任何形式對本項(xiàng)目進(jìn)行轉(zhuǎn)包，不得自私收取工程保證金、押金等費(fèi)用”、“工程節(jié)點(diǎn)（施工過程中）作為付付款報(bào)送或者審批的工程量不視為乙方已經(jīng)實(shí)際完成的工程量，只作為甲方付款（或報(bào)量）的初步估算值，最終工程量的確定以業(yè)主和甲方共同確認(rèn)的結(jié)算結(jié)果為準(zhǔn)?！钡谑粭l第9項(xiàng)約定：“業(yè)主所支付的工程款，必須劃入甲方指定的開戶銀行和賬號?！蓖瑫r，成某向辯護(hù)人陳述：“CX公司中途中止了合同，我累計(jì)從CX公司預(yù)支款約6000萬元，工程中標(biāo)價8000多萬計(jì)，我干了中標(biāo)價的工程量約有5000萬，但工程實(shí)際有1.2億元，按此結(jié)算我干了工程約有7000多萬元，這一點(diǎn)我與CX公司還未最終確定，要等到工程決算驗(yàn)收后方可確定?！?/p>
基于上文成某向辯護(hù)人陳述并得到相關(guān)書證（項(xiàng)目管理協(xié)議書）印證的事實(shí)，MG市中醫(yī)院二期工程款依據(jù)審定的金額轉(zhuǎn)入CX公司的銀行賬號，而成某作為實(shí)際承包方的工程款由CX公司扣除管理費(fèi)（工程結(jié)算總造價的2%）、墊付或者預(yù)支的工程款（成某向CX公司的借款）后再按照決算的數(shù)額支付給成某，因此，在成某與CX公司關(guān)于工程款尚未最終決算的情形下，直接認(rèn)定成某的行為涉嫌職務(wù)侵占罪，顯然與客觀事實(shí)不相符。
而且依據(jù)補(bǔ)充偵查的證據(jù)材料，CX公司法定代表人許某2019年11月6日證言：“問：在中標(biāo)MG市中醫(yī)院二期工程成某總共向你公司要了多少工程款？答：大約5300萬元。問：MG市中醫(yī)院二期工程預(yù)算總價是多少？答：8000多萬。問：現(xiàn)在中醫(yī)院二期工程款還欠多少工程款未結(jié)算？答：好像總工程20%的工程款未結(jié)算?！?/p>
MG市中醫(yī)院副院長郭某某2019年10月28日證言：“現(xiàn)在我們醫(yī)院還沒有竣工，不過也快了，工程總價是8000萬元左右，目前向CX公司已經(jīng)支付了70%的工程款?！?/p>
依據(jù)許某證言和郭某某證言，MG市中醫(yī)院尚有20%-30%工程款尚未支付。因此，在工程款尚未最終結(jié)算的情況下，不能排除成某對CX公司享有債權(quán)請求權(quán)。
（三）雖然工程款尚未結(jié)算，但是依據(jù)證據(jù)材料“MG中醫(yī)院‘轉(zhuǎn)賬記錄’‘工程款支付申請表’，MG中醫(yī)院尚未支付工程款23182778.2元，足以償還1220萬元
成某承建MG中醫(yī)院二期項(xiàng)目工程量統(tǒng)計(jì)
（根據(jù)第一次補(bǔ)偵第2卷MG中醫(yī)院“轉(zhuǎn)賬記錄”及“工程款支付申請表”統(tǒng)計(jì)）
1.MG中醫(yī)院向CX公司轉(zhuǎn)賬記錄（截止CX公司接管工程時間2018年8月15日）：
（1）2017年7月7日：14150000元；
（2）2017年8月9日：2060000元；
（3）2017年12月29日：1577100元；
（4）2018年1月5日：675900元；
（5）2018年6月25日：690000元；
（6）2018年7月2日：1610000元；
（7）2018年6月21日：1610000元；
MG中醫(yī)院付款總計(jì)：22373000元
2.MG中醫(yī)院工程款支付申請表：
（1）2017年6月28日：23612431.77元（時間為開工時至2017年6月13日）
（2）2017年8月7日：4051114.88元（時間為2017年4月24日至2017年7月22日）
（3）2017年12月27日：3702029.38元（時間為2017年7月23日至2017年11月7日）
（4）2018年1月24日：4082594.34元（時間為2017年11月8日至2017年12月31日）
（5）2018年5月9日：4564709.09元（時間為2018年1月20日至2018年4月15日）
（6）2018年10月26日：5542898.78元（時間為2018年4月16日至2018年10月20日）
CX公司接管之前工程量價款共計(jì)：45555778.2元
通過計(jì)算可知，CX公司接管之前MG中醫(yī)院尚未支付工程款23182778.2元，該筆工程款扣除2%管理費(fèi)和2%利息后，足以償還起訴書指控的1220萬元。
二、成某對CX公司墊付的工程款不具有非法占有目的
（一）CX公司與成某簽訂的《還款協(xié)議》證實(shí)CX公司向第三方代付的工程款系成某的借款，且CX公司能夠完全掌控MG中醫(yī)院的工程款
CX公司與成某簽訂的《還款協(xié)議》第六條約定：“甲方代乙方向第三方支付的所有工程款項(xiàng)，視為甲方向乙方的借款本金”，第七、八條還約定了分期還款計(jì)劃，同時成某還提供了擔(dān)保人HF市QL農(nóng)業(yè)有限公司、蔡某和袁某。由此可知，CX公司之所以愿意為成某代為支付工程款，系因?yàn)樽鳛閷?shí)際承包方成某與MG市中醫(yī)院的工程款結(jié)算依據(jù)《項(xiàng)目管理協(xié)議書》的約定，例如第十一條第9項(xiàng)約定，成某承建MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目工程款，業(yè)主單位（即MG市中醫(yī)院）必須劃入CX公司指定的開戶銀行和賬號，資金運(yùn)營嚴(yán)格執(zhí)行CX公司的財(cái)務(wù)管理制度，?？顚Ｓ貌坏门灿?。換言之，CX公司代為支付第三方工程款的關(guān)鍵原因是能夠占有、控制MG市中醫(yī)院二期工程的所有工程款，能夠直接抵扣代付的工程款，而不懼怕成某不償還，說明代付時雙方已然就工程款的償還達(dá)成了默契，也符合建設(shè)工程領(lǐng)域的商業(yè)慣例。
而且MG市中醫(yī)院所撥付的工程款，都是打入CX公司的銀行賬戶后，成某通過委托支付，由CX公司支付給第三方，不足部分由CX公司墊資。成某為項(xiàng)目建設(shè)向CX公司申請墊資，也是建立在項(xiàng)目工程款最終都會打到CX公司賬戶，CX公司可以隨時收回墊資款的基礎(chǔ)之上。雙方如果沒有達(dá)成這種合意，CX公司根本不可能為一個遠(yuǎn)在安徽，且以前從未打過交道的項(xiàng)目承包人墊資工程款達(dá)5150萬元之多（具體數(shù)據(jù)詳見CX公司提供的“成某借款支出明細(xì)”）。由此可見，CX公司和成某對墊付的工程款都存在明確的認(rèn)識，即墊資款最終都會用MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目的工程款歸還。成某對CX公司墊付的工程款不可能有非法占有目的。
除此之外，CX公司將代付的工程款視為借款，進(jìn)一步說明CX公司可以通過民事途徑向成某主張債權(quán)，而且CX公司與成某簽訂的《還款協(xié)議》載明“雙方就MG市中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目資金挪用等問題達(dá)成如下協(xié)議：……?！保渲械诎藯l載明“其中包括暫計(jì)損失1000萬元，挪用資金1250萬元”，關(guān)于MG市中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目資金（包括1250萬元），CX公司認(rèn)為系挪用資金，而“挪用”顧名思義是指“挪作他用”，具有償還的意圖，并非占為己有，說明成某主觀上不具有非法占有目的，反而證明CX公司也不認(rèn)為成某侵占資金，不屬于職務(wù)侵占行為。
（二）成某申請CX公司墊付的工程款，不能排除全部用于工程項(xiàng)目
起訴書指控成某侵占CX公司代委托支付工程款1220萬元，但不能排除該1220萬元全部被成某用于工程建設(shè)支出。
2017年3月，CX公司代委托支付安徽LQSM公司的300萬水泥款，該筆資金不能排除償還成某為MG中醫(yī)院項(xiàng)目前期投入而在徐某某、陳某某、趙某某等人處的借款。其中LQSM公司轉(zhuǎn)入蔡某賬戶50萬元，而后蔡某賬戶轉(zhuǎn)入阮某賬戶52萬元，該筆52萬元的用途尚未查明，不能排除用于MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目的合理懷疑。
2017年5月至7月，CX公司代委托支付給安徽省MG市YFLW勞務(wù)公司的兩筆工程款共300萬元，其中30萬元用于支付羅某鋼材材料款，起訴書已經(jīng)予以扣除，但是成某辯解其中30萬元支付楊某鋼材材料款，偵查機(jī)關(guān)尚未查實(shí)，懇請法庭進(jìn)一步調(diào)查。蔡某建行賬戶（6236681720000143613）的交易明細(xì)（偵查卷一P206）：2017年5月26日，轉(zhuǎn)賬成某個人賬戶53萬元，備注：工程款，系支付MG中醫(yī)院二期工程的款項(xiàng)，成某2018年9月30日供述（一次是在2017年5月26日，CX公司打了 200萬元到李某某賬戶，后我讓李某某將錢打到蔡某賬戶上，后我又讓蔡某給我的銀行卡上打了53萬元錢，這些錢我取成現(xiàn)金后，用于發(fā)中醫(yī)院工程上的人員工資了）、蔡某2018年7月11日證言能夠予以印證。
2017年11月份，成某以CX公司名義，以MG中醫(yī)院項(xiàng)目尾款做抵押，向MG市農(nóng)村商業(yè)銀行貸款800萬元，150萬元用于支付HM集團(tuán)材料款、200萬元用于支付JY新材料公司材料款、剩余資金中296萬余元用于支付二期工程項(xiàng)目（詳見“周某銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄統(tǒng)計(jì)表”），剩余部分用于償還中醫(yī)院項(xiàng)目前期投入借款。
周某銀行卡（實(shí)為二期工程項(xiàng)目部資金周轉(zhuǎn)賬戶）轉(zhuǎn)賬記錄統(tǒng)計(jì)
銀行憑證，偵查卷一，P130-170：共41筆轉(zhuǎn)賬記錄，詳情如下
經(jīng)統(tǒng)計(jì)，銀行轉(zhuǎn)賬憑證記載“用途”的一共23筆（不包括王某倉200萬），合計(jì)支付金額為（單位萬元）：11.985+20+5+10+20+2.48+10+2+5+12+9+3.276+0.2859+0.05+7+2+1.6+2+43+20+50+40+20=296.6769萬元。
關(guān)于2017年3月、5月至7月、11月的剩余款項(xiàng)，公訴機(jī)關(guān)指控償還成某個人債務(wù)，但是該筆債務(wù)也系因MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目保證金和啟動資金等前期投入而產(chǎn)生的借款，成某2018年9月30日供述：“在我中標(biāo)中醫(yī)院笫二期建設(shè)工程后,我沒錢付前期的投標(biāo)保證金和前期的啟動資金，所以我就在外借了高利貸。具體時間我不記得了，大概是在2016年6月份的時候，通過徐某某擔(dān)保從羅某剛處多次借款大概有200萬左右，月利息是百分之七，還通過陳某某介紹向一個不認(rèn)識的人貨款160萬元，月利息百分之十二,在2016年7月份左右向趙某某貸款220萬元，月利息百分之五,再剰下的都是十幾二十萬借的，大部分不怎么熟悉，都是通過人介紹的?！眰刹闄C(jī)關(guān)以疫情影響為由未予核實(shí)，懇請法庭進(jìn)一步向徐某某、羅某剛、陳某某、趙某某等人調(diào)查。
盡管成某個人外借高利貸用于MG中醫(yī)院項(xiàng)目前期投入，應(yīng)屬于個人債務(wù)，但MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目債權(quán)債務(wù)本身就歸屬于成某個人，成某利用民間借貸投入到該項(xiàng)目中的支出，理應(yīng)納入項(xiàng)目支出范疇。成某支付給JY新材料公司200萬材料款，現(xiàn)有證據(jù)無法證明全部是ZFJY項(xiàng)目所用，無法排除該公司向MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目提供材料的可能；退一萬步講，即便JY新型材料公司未向MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目提供材料，成某將MG中醫(yī)院項(xiàng)目工程款歸還該公司材料款，也不能說明成某對該筆200萬資金具有非法占有目的。上述事實(shí)，有如下證據(jù)證實(shí)：成某第一次和第二次供述、張某芹證言、羅某證言、JY新型材料公司王某倉證言和南京JY新型材料公司財(cái)務(wù)人員梁艷證言。
因此，《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定：“行為人將大部分資金用于投資或者生產(chǎn)經(jīng)營活動，而將少量資金用于個人消費(fèi)或揮霍的，不應(yīng)僅以此便認(rèn)定具有非法占有目的?！背赡潮M管通過虛假項(xiàng)目列支委托CX公司支付工程款，但起訴書指控的1220萬元工程款并未被成某截留、揮霍，不能排除全部被其用于工程項(xiàng)目支出，成某對CX公司墊付的工程款不具有非法占有目的。
（三）成某并無獲取資金后逃跑的行為
《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（2）非法獲取資金后逃跑的；”成某在CX公司墊付工程款后并無逃跑逃避的行為。如果依據(jù)起訴書指控，認(rèn)為成某對CX公司墊付的資金具有非法占有目的，起訴書指控的1250萬元資金撥付時間段為2017年3月份至11月份，而成某負(fù)責(zé)管理MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目時間段為2016年12月份至2018年9月，在CX公司受委托支付1220萬元工程款（含銀行貸款）的前后，成某一直在委托CX公司支付相應(yīng)工程款，2017年12月至2018年6月份，成某委托CX公司支付的工程款甚至高達(dá)1000多萬元?？梢姡赡巢o逃避債務(wù)的主觀故意和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)。2018年6月份成某因患米格爾綜合癥回老家休養(yǎng)，并非逃避債務(wù)。上述事實(shí)，成某第一次和第三次供述、蔡某證言能夠予以證實(shí)。
（四）成某始終存在償還CX公司墊付工程款的誠意和舉動
2018年6月份，成某在許某找他詢問工程款借款情況時，及時統(tǒng)計(jì)了欠款賬目。2019年9月29日，成某與CX公司就欠款達(dá)成了還款協(xié)議，提供了有效擔(dān)保。同時，成某在資金困難的情況下，一直努力向CX公司積極履行還款義務(wù)。CX公司“成某還款明細(xì)”表明，2018年9月29日，成某向CX公司還款100萬元，2018年10月28日，向CX公司還款28萬元，2019年10月30日，向CX公司還款16萬元，累計(jì)歸還CX公司借款144萬元?？梢?，成某對CX公司墊付的工程款還款態(tài)度是積極誠懇的，只是因?yàn)闀簳r資金周轉(zhuǎn)困難導(dǎo)致不能及時還款，但不能還款并不意味著賴賬不還，更不意味著具有對借款的非法占有目的。
（五）成某具有償還能力
成某個人以及實(shí)際控制的公司具有雄厚的資產(chǎn)，具備償還能力，成某在安徽省承包了近3000畝土地并全部栽種了經(jīng)濟(jì)林木，市值近億元，成某暫時可能會有資金困難情況，但從償還能力來說，剩余欠款遠(yuǎn)未達(dá)到其所能承受的還款能力上限。例如成某2019年11月26日供述：“問：你有何還款的能力？答：我在安徽省HF市的一塊3668畝的土地種植物，縣政府修路征收補(bǔ)償每畝4.8萬元，大概征面積50余畝。我在MG市政府項(xiàng)目ZFJY工程未收回的工程欠款3200萬元。我在MG市工業(yè)園有三處廠房，一棟2300平米的寫字樓，這些都是我的資產(chǎn)。所以我有能力還款，而且鳳陽縣政府欠我1300萬元工程款?！背酥?，成某在MG市還承建濱河大道道路工程、城南大道道路工程，工程款尚未支付。
綜上所述，成某作為MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目的實(shí)際負(fù)責(zé)人，盡管因?yàn)橘Y金匱乏而向CX公司申請墊付工程項(xiàng)目款，但所委托支付的資金不能排除全部用于工程項(xiàng)目支出，并未肆意揮霍或進(jìn)行違法犯罪活動；也未抽逃轉(zhuǎn)移資金、隱匿銷毀賬目，逃避返還資金；成某因病住院后回老家休養(yǎng)不能認(rèn)定為“非法獲取資金后逃跑”的情形，成某對CX公司墊付的工程款沒有非法占有目的。
三、職務(wù)侵占罪侵害的法益是公司利益，侵害的對象是公司財(cái)產(chǎn)，而成某并未經(jīng)手、經(jīng)營、管理CX公司的財(cái)產(chǎn)，亦未侵害CX公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)
（一）MG市中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目部的財(cái)產(chǎn)并不屬于CX公司的財(cái)產(chǎn)
《項(xiàng)目管理協(xié)議書》第九條“乙方責(zé)任”第（一）款“總責(zé)任”第2項(xiàng)明確規(guī)定，“乙方承諾對本工程的資金風(fēng)險(xiǎn)及業(yè)主的資金狀況和支付條件已作了充分了解，并對自有資金做了充分的安排和考慮，有足夠的自有資金承接本合同工作內(nèi)容。乙方承諾工程款實(shí)行專款專用，同意甲方按照業(yè)主資金到位情況給予工程款的支付。因業(yè)主不及時或欠付工程款而造成甲方不能及時向乙方支付工程款時，乙方承諾自行籌集資金，保證工程正常進(jìn)行。”第十一條“工程款的支付與結(jié)算”第8項(xiàng)規(guī)定：“如本項(xiàng)目出現(xiàn)虧損，由乙方（指成某）自行承擔(dān)?！钡?0項(xiàng)規(guī)定：“工程款必須專款專用，先付勞務(wù)工工資及材料費(fèi)等，不得挪作他用。否則，甲方有權(quán)監(jiān)管進(jìn)度款支付使用并代為支付，乙所欠人工、材料款等，所代付款項(xiàng)均從乙方應(yīng)得工程款中扣除，如工程款不足以支付上述費(fèi)用的部分，由乙方自行籌款補(bǔ)足支付。”第十二條“材料設(shè)備供應(yīng)與管理”第3項(xiàng)規(guī)定：“工程所需的工程建筑材料、構(gòu)配件、工程設(shè)備等（零星材料除外）采購款，應(yīng)由乙方以書面形式委托申請從甲方公司銀行賬戶代為轉(zhuǎn)賬支付，乙方在甲方賬戶上資金余額不足時,應(yīng)自籌資金存入甲方賬戶后方可申請付款，付款完成后，應(yīng)及時向釆購供應(yīng)商追要相應(yīng)的增值稅發(fā)票等合法憑據(jù)?！卑凑赵摷s定，MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目部雖名義上屬于CX公司，但工程項(xiàng)目由成某自籌資金、自行安排人員管理施工、獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自行承擔(dān)項(xiàng)目部所有對內(nèi)對外的權(quán)利義務(wù)，除必須支付CX公司管理費(fèi)和相關(guān)稅費(fèi)、工程款必須從CX公司走賬外，與CX公司并無任何關(guān)聯(lián)。
（二）CX公司受委托支付的工程款，屬于CX公司對成某個人的墊資，即借款，在上文已經(jīng)詳細(xì)論述，不再贅述。
（三）CX公司超出業(yè)主單位撥付工程款外墊付的資金，并未受到侵害
MG中醫(yī)院二期項(xiàng)目建筑合同招標(biāo)金額為10700萬元，中標(biāo)價格為金額8000余萬元，至2018年8月份CX公司接手時，項(xiàng)目建設(shè)大部分已完工。按照合同約定，CX公司接手前，該項(xiàng)目的債權(quán)債務(wù)均應(yīng)歸屬于成某，即扣除項(xiàng)目支出后的收益應(yīng)屬成某所有。盡管該項(xiàng)目仍未結(jié)算，但成某應(yīng)得收益應(yīng)足以償還CX公司的墊付款。CX公司“MG中醫(yī)院項(xiàng)目工程款明細(xì)”顯示，至2018年7月2日，MG市中醫(yī)院僅劃撥工程款19397100元。但按照CX公司提供的MG中醫(yī)院轉(zhuǎn)賬記錄和MG中醫(yī)院工程款支付申請單（第一次補(bǔ)偵卷第2卷）顯示，MG中醫(yī)院在2018年7月2日之前，至少已經(jīng)支付CX公司各項(xiàng)工程款22373000元，CX公司接管之前MG中醫(yī)院尚未支付工程款23182778.2元，該筆工程款扣除2%管理費(fèi)和2%利息后，足以償還起訴書指控的1220萬元。
四、成某不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，與CX公司系掛靠關(guān)系
（一）參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動均系由成某實(shí)施
《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知》（建市規(guī)（2019）1號）第九條規(guī)定：“本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動?！?/p>
第十條規(guī)定：“存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的?！?/p>
建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包、掛靠是工程實(shí)務(wù)中一個非常普遍的現(xiàn)象和常見的法律問題。準(zhǔn)確區(qū)分轉(zhuǎn)包與掛靠，對于認(rèn)定建設(shè)單位與承包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同效力以及建設(shè)單位與承包單位之間是否存在違約責(zé)任承擔(dān)等問題具有重要意義。在重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛【案號：（2019）最高法民申729號】一案中，最高院認(rèn)為區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。本案中，最高法院表達(dá)了類似的觀點(diǎn)：“認(rèn)定一項(xiàng)工程系借用資質(zhì)承建還是違法轉(zhuǎn)包，應(yīng)重點(diǎn)從實(shí)際施工人前期是否直接聯(lián)系發(fā)包方，是否直接參與招投標(biāo)和建設(shè)工程施工合同的訂立，是否向有資質(zhì)的單位繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行審核?！?/p>
回歸到本案，成某本人直接參與招投標(biāo)、建設(shè)工程施工合同的訂立、約定向CX公司繳納管理費(fèi)、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動，以上行為均能證實(shí)成某與CX公司系掛靠關(guān)系。
（二）成某掛靠CX公司承建安徽省MG市中醫(yī)院二期建設(shè)工程項(xiàng)目，并不意味著成某是CX公司的職工（工作人員）
CX公司與成某簽訂的《項(xiàng)目管理協(xié)議書》是雙方關(guān)于MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目責(zé)、權(quán)、利的約定，合法有效，CX公司與成某之間關(guān)于MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目的糾紛，應(yīng)依據(jù)該協(xié)議的約定來處理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定以及《項(xiàng)目管理協(xié)議書》的約定，CX公司與MG市中醫(yī)院簽訂的二期項(xiàng)目建筑施工合同，實(shí)屬沒有資質(zhì)的成某借用有資質(zhì)的CX公司名義與MG市中醫(yī)院簽訂的建設(shè)工程施工合同，雙方是合作關(guān)系，而不是從屬關(guān)系。
《項(xiàng)目管理協(xié)議書》約定，“乙方（成某）對本工程（即MG中醫(yī)院二期建設(shè)項(xiàng)目）的工期、質(zhì)量、安全、文明施工、環(huán)境保護(hù)、項(xiàng)目債權(quán)債務(wù)、違約責(zé)任、項(xiàng)目盈虧等負(fù)全責(zé)；甲方（即CX公司）對業(yè)主涉及到本工程范圍的所有承諾及業(yè)務(wù)對甲方所作的規(guī)定、約束等，均由乙方負(fù)責(zé)全面履行”?！耙曳桨凑展こ探Y(jié)算總造價的2%支付甲方管理費(fèi)”?！凹追接袡?quán)監(jiān)管進(jìn)度款支付使用并代為支付乙方所欠人工、材料款等，所代付款項(xiàng)均從乙方應(yīng)得工程款中扣除，如工程款不足以支付上述費(fèi)用，由乙方自行籌款補(bǔ)足支付?！薄肮こ趟璧墓こ探ㄖ牧稀?gòu)配件、工程設(shè)備（零星材料除外）等采購款，應(yīng)由乙方以書面形式委托申請從甲方公司銀行賬戶代為轉(zhuǎn)賬支付，乙方在甲方賬戶上資金余額不足時，應(yīng)自籌資金存入甲方賬戶后方可申請付款?！薄耙蛞曳轿醇皶r支付應(yīng)付款項(xiàng)（包括但不限于人工費(fèi)、材料款或其他）、業(yè)主未及時支付工程款或乙方委托甲方簽訂合同的相對方與甲方發(fā)生法律糾紛等原因，造成甲方不得不為本項(xiàng)目墊資或被扣劃工程款的，甲方有權(quán)按月2%向乙方收取利息，計(jì)息期從發(fā)生墊資或被劃扣工程款的當(dāng)日起至乙方歸還墊資款或被扣劃工程款時止?！薄耙曳匠兄Z，甲方所有因乙方委托而簽訂的各類合同的經(jīng)濟(jì)責(zé)任和利益均由乙方承擔(dān)，無論何種原因造成的違約均由乙方承擔(dān)所有責(zé)任（包括經(jīng)濟(jì)違約處罰等），此類合同以甲方名義代付款項(xiàng)，視同甲方支付給乙方的工程款?！?/p>
按照協(xié)議的約定，CX公司出資質(zhì)，成某出人、出錢、并實(shí)施工程建設(shè)，除支付給CX公司工程款2%的管理費(fèi)和相關(guān)人員費(fèi)用支出外，成某對該工程項(xiàng)目獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，所有相關(guān)權(quán)利義務(wù)均由成某承擔(dān)，與CX公司并無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。
（三）CX公司實(shí)際認(rèn)可這種掛靠合作關(guān)系
第一，2017年成某在MG中醫(yī)院二期工程建設(shè)開始后，因自有資金不足，請求CX公司老總許某安排人來做，但被許某拒絕。如果成某屬于CX公司員工，根本就不可能存在成某因缺乏資金而請求CX公司介入的問題，更不存在許某拒絕的問題。
第二，CX公司提供給成某簽署的《農(nóng)民工工資及勞務(wù)用工承諾書》模板中明確指出：“鑒于我（指成某）與貴公司聯(lián)營協(xié)作的MG市中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目......”。聯(lián)營協(xié)作其實(shí)就是掛靠合作。由此可見，CX公司對該公司與成某在MG市中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目上實(shí)屬掛靠合作關(guān)系是明確認(rèn)可的。
第三，成某個人與CX公司并無職務(wù)上的關(guān)系。成某在競標(biāo)MG中醫(yī)院二期項(xiàng)目之前，與CX公司并無任何關(guān)聯(lián)，2016年5月份成某得知MG市中醫(yī)院二期工程招標(biāo)，遂通過中間人購買了CX公司的建筑資質(zhì)投標(biāo)。中標(biāo)后，成某才與CX公司聯(lián)系，請求合作。盡管成某在2017年4月份被CX公司任命為項(xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，但除一份項(xiàng)目負(fù)責(zé)人任命文件外，CX公司不給成某發(fā)工資，也不給成某交社保，更不考核成某的工作業(yè)績。成某與CX公司并無實(shí)質(zhì)上的人事、勞動關(guān)系。CX公司副總高某證實(shí)，任命成某MG中醫(yī)院二期項(xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，是因?yàn)轫?xiàng)目甲方即MG市中醫(yī)院要求CX公司項(xiàng)目經(jīng)理到場負(fù)責(zé)，CX公司為應(yīng)付甲方MG市中醫(yī)院的要求，才按照成某提供的人員名單和職務(wù)，以CX公司名義出具任命文件?？梢姡赡潮蝗蚊鼮轫?xiàng)目現(xiàn)場負(fù)責(zé)人，是項(xiàng)目施工過程中雙方應(yīng)付甲方要求，形式上的需要。
五、成某并未利用職務(wù)上的便利侵占CX公司墊付的工程款
刑法理論的通說與司法實(shí)踐均認(rèn)為，利用職務(wù)上的便利，即利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。但這里的“管理”“經(jīng)營”“經(jīng)手”并不是指普通意義上的經(jīng)手，應(yīng)是指對單位財(cái)物的支配和控制；或者說，利用職務(wù)上的便利是指利用本人職務(wù)上所具有的自我決定或者處置單位財(cái)務(wù)的權(quán)力、職權(quán)，而不是利用工作機(jī)會。而且著名刑法專家張明楷教授也認(rèn)為：“只有狹義的侵占行為才能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，亦即，只有將基于職務(wù)或者業(yè)務(wù)所占有的本單位財(cái)物非法占為己有的，才可成立職務(wù)侵占罪。刑法第271條所規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，并不是指占為己有或者據(jù)為己有的行為本身利用了職務(wù)上的便利，而是指據(jù)為己有的財(cái)物是基于行為人的職務(wù)（或者業(yè)務(wù)）所占有的本單位財(cái)物?！?/p>
成某作為CX公司任命的MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目名義上的負(fù)責(zé)人，管理的是項(xiàng)目部的資產(chǎn)，并未主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手CX公司的財(cái)產(chǎn)，而且CX公司撥付工程款的權(quán)力，完全在于CX公司，成某作為一個項(xiàng)目負(fù)責(zé)人并無撥付資金的權(quán)力。因此，成某作為二期工程項(xiàng)目部形式的負(fù)責(zé)人，基于與CX公司的掛靠關(guān)系，根本無法管理、經(jīng)營、經(jīng)手CX公司的財(cái)產(chǎn)，與CX公司支付工程款沒有刑法上的直接因果關(guān)系。
六、起訴書指控成某職務(wù)侵占1220萬元事實(shí)不清、證據(jù)不足
刑訴法第55條明確規(guī)定，“證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合一下條件：（一）定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證叔叔；（三）綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”起訴書指控成某非法侵占CX公司墊付工程款1220萬元，但現(xiàn)有證據(jù)充分證明其中200萬元已經(jīng)用于支付南京JY新材料公司商砼材料款；2017年3月份支付給LQSM公司的300萬元中有50萬是給LQSM公司的預(yù)付水泥款；周某銀行卡交易明細(xì)證明其中296萬余元用于支付MG中醫(yī)院工程項(xiàng)目各項(xiàng)材料及人工開支（詳見附件：“周某銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄統(tǒng)計(jì)表”）。成某供述其余部分用于工程開支以及支付前期在工程項(xiàng)目上的借款和利息，但偵查機(jī)關(guān)因疫情原因并未對此進(jìn)行調(diào)查核實(shí)（參見2019年11月7日《補(bǔ)充偵查報(bào)告書》），按照存疑有利于被告人的原則，指控成某犯職務(wù)侵占罪因證據(jù)不足而不能成立。
此外，MG中醫(yī)院撥付的工程進(jìn)度款是轉(zhuǎn)賬到CX公司賬戶，按照《項(xiàng)目管理協(xié)議書》的約定，MG中醫(yī)院撥付的工程款除去相關(guān)管理費(fèi)用外，應(yīng)屬于成某所有。辯護(hù)人根據(jù)CX公司提供的MG中醫(yī)院轉(zhuǎn)賬記錄和MG中醫(yī)院工程款支付申請表，統(tǒng)計(jì)出MG中醫(yī)院在成某承建期間撥付工程款合計(jì)22373000元，由于撥付的工程款與CX公司賬戶內(nèi)資金混同，導(dǎo)致無法認(rèn)定哪一筆資金系CX公司自身資金受托支付。根據(jù)《MG中醫(yī)院項(xiàng)目工程款明細(xì)》和《成某借款支出明細(xì)》，2017年7月7日，MG中醫(yī)院撥付工程款1415萬元，2017年7月26日，CX公司受委托支付100萬元至李某某賬戶，不能排除該筆款項(xiàng)系來源于MG中醫(yī)院撥付工程款。
起訴書指控成某將CX公司受托支付的工程款1220萬元挪作他用，但按照公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，成某在MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目實(shí)際工程量價款應(yīng)為45555778.2元 （因公訴機(jī)關(guān)未能全部調(diào)取MG中醫(yī)院工程款轉(zhuǎn)賬記錄，實(shí)際上可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止），CX公司受托支付資金為5150萬元，其中差額只有594萬余元，而這594萬元中，有200萬元已經(jīng)支付JY新材料公司，296萬余元通過周某銀行卡支付工程相關(guān)支出，指控成某侵占CX公司1220萬元事實(shí)不清、證據(jù)不足。
七、現(xiàn)有類案均認(rèn)為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪
辯護(hù)人通過最高法院裁判文書網(wǎng)查詢類似案件，發(fā)現(xiàn)陜西省西安市長安區(qū)法院（2016）陜0116刑初第310號董某某侵占案判決書，認(rèn)定被告人董某某以陜西三某某實(shí)業(yè)有限公司名義與陜西鑫某某建設(shè)工程有限公司簽訂內(nèi)部承包合同，約定其公司承包陜西鑫某某建設(shè)工程有限公司的“寧陜縣棚戶區(qū)改造工程”，經(jīng)濟(jì)實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，并向陜西鑫某某建設(shè)工程有限公司支付管理費(fèi)，故兩公司之間實(shí)質(zhì)屬掛靠關(guān)系，系平等主體之間的經(jīng)營關(guān)系，不符合我國刑法關(guān)于職務(wù)侵占罪主體的規(guī)定，判決董某某無罪；
廣東省惠州市中院(2016)粵13刑終600號全小東、周雄職務(wù)侵占案判決書，認(rèn)定“既不能認(rèn)定上訴人全小東是安徽建工集團(tuán)有限公司或者安徽建工第四工程有限公司的員工，也不能認(rèn)定其套取的款項(xiàng)系兩家公司財(cái)物，上訴人全小東的行為以及原審被告人周雄、歐姜幫助全小東套取鋼材款的行為并不符合我國刑法第271條關(guān)于職務(wù)侵占罪（“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大”）的犯罪構(gòu)成要件，原公訴機(jī)關(guān)指控原審被告人全小東、周雄、歐姜犯職務(wù)侵占罪的證據(jù)不足，指控的罪名不能成立。”依法改判上訴人全小東和原審被告周雄、歐姜無罪。
浙江省杭州市中院（2015）浙杭刑終字第63號王某甲職務(wù)侵占案，認(rèn)定“上訴人王某甲辯解部分未支付民工工資款項(xiàng)用于歸還借款，這些借款就是用于工程的墊資，因不排除上訴人王某甲在施工過程中有墊資情況，如若該辯解系事實(shí)，則不能認(rèn)定上訴人王某甲將從圣豪公司、中利公司處收到的資金占為己有，現(xiàn)有證據(jù)尚不能排除其辯解的真實(shí)性。綜上，認(rèn)定上訴人王某甲本案行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的證據(jù)不充足。”撤銷了一審法院對王某甲職務(wù)侵占罪的有罪判決。
最高院院長周強(qiáng)在全國民商事審判會議上指出，“要依法平等保護(hù)、平等對待各類市場交易主體，嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與刑事犯罪，牢固樹立謙抑、審慎、善意理念，堅(jiān)決避免因采取措施不當(dāng)影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，嚴(yán)防侵害企業(yè)合法權(quán)益行為，讓企業(yè)家專心創(chuàng)業(yè)、放心投資、安心經(jīng)營?！盡G中醫(yī)院二期項(xiàng)目實(shí)屬掛靠CX公司而由成某個人完全支配的工程項(xiàng)目，成某并非CX公司員工，CX公司墊付的工程款實(shí)質(zhì)上屬于該公司對成某個人的借款，現(xiàn)有證據(jù)完全證實(shí)成某沒有實(shí)施起訴書指控的職務(wù)侵占行為。成某虛列工程支出項(xiàng)目委托CX公司墊付資金，確實(shí)存在一定的程序瑕疵，但程序瑕疵不能掩蓋工程款實(shí)際用于項(xiàng)目支出的合理懷疑。因此，成某在與CX公司合作承建MG中醫(yī)院二期項(xiàng)目過程中的債權(quán)債務(wù)糾紛是一種民間經(jīng)濟(jì)糾紛，完全可以通過民事訴訟的途徑解決。
公權(quán)力機(jī)關(guān)不應(yīng)成為民間借貸要債的工具。從2019年6月份至今，被告人成某已因此案被無辜羈押18個月之久，公安機(jī)關(guān)對成某進(jìn)行刑事立案，屬于典型的以刑事手段插手經(jīng)濟(jì)糾紛的行為。2020年11月16日，習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議上指出，“公平正義是司法的靈魂和使命。要深化司法責(zé)任制綜合配套改革，加強(qiáng)司法制約監(jiān)督，健全社會公平正義法治保障制度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！睉┱埡献h庭嚴(yán)格依據(jù)事實(shí)和法律，宣告成某無罪，讓成某恢復(fù)自由，回歸社會與家庭。
辯護(hù)人：張世金 律師
2020年12月21日
附件：
1、周某銀行卡轉(zhuǎn)賬記錄統(tǒng)計(jì)表；
2、成某承建MG中醫(yī)院二期項(xiàng)目工程量統(tǒng)計(jì)。
三、本案的辯護(hù)效果——判決書節(jié)選
案號：（2020）陜0802刑初429號
本院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為被告人成某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪的問題，綜合全案證據(jù)分析如下：第一、成某是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件，即能否認(rèn)定成某是CX公司工作人員的問題。根據(jù)被告人成某與CX公司有限公司簽訂項(xiàng)目管理協(xié)議書，按照工程結(jié)算總造價的2%支付該公司管理費(fèi)用，并在協(xié)議書中明確約定“由于乙方的原因，嚴(yán)重造成甲方不能按主合同條款履約的或其他甲方認(rèn)為導(dǎo)致合同履約無法得到保證的情況，甲方有權(quán)解除合同并同時安排其他單位完成”，成某借CX公司資質(zhì)的掛靠行為，系民事法律關(guān)系中的合同關(guān)系，同時案發(fā)后，CX公司均沒能提供證據(jù)證明成某與CX公司之間形成勞動合同關(guān)系，故被告人成某并非該公司的員工。第二、成某是否能夠利用職務(wù)便利控制使用工程款，按照合同約定，工程款的支付按甲方財(cái)務(wù)會計(jì)要求辦理，業(yè)主所支付的工程款，必須劃入甲方指定的開戶銀行和賬號，資金運(yùn)營嚴(yán)格執(zhí)行甲方財(cái)務(wù)管理制度，?？顚Ｓ貌坏门灿?，即CX公司對工程款享有絕對的控制權(quán)和支配權(quán)，成某委托CX公司支付，CX公司超出工程款支付進(jìn)度進(jìn)行墊資亦是因?yàn)閷こ炭畹目刂茩?quán)，且成某在委托支付后均會給CX公司出具借條，雙方之間系明顯的借貸法律關(guān)系，其雖然用偽造支付委托書等手段從CX公司套取工程款，但涉案工程本就由成某負(fù)責(zé)施工，CX公司從中收取管理費(fèi)，因工程截止案發(fā)尚未結(jié)算，不排除成某對CX公司享有債權(quán)請求權(quán)的權(quán)利。第三、關(guān)于非法占有目的的認(rèn)定問題。成某并無非法占有的目的，其雖然消失了一段時間，但與外界取得聯(lián)系后立即與CX公司聯(lián)系，承諾償還欠款，截止案發(fā)雖未償還完畢，但再無潛逃等行為，且CX公司能夠完全掌控MG中醫(yī)院的工程款，MG市中醫(yī)院所撥付的工程款，都是打入CX公司的銀行賬戶后，成某通過委托支付，由CX公司支付給第三方，不足部分由CX公司墊資，成某為項(xiàng)目建設(shè)向CX公司申請墊資，也是建立在項(xiàng)目工程款最終都會打到CX公司賬戶，即墊資款最終都會用MG中醫(yī)院二期工程項(xiàng)目的工程款歸還。CX公司對經(jīng)手的涉及該工程的工程款，除對其中極少部分費(fèi)用(包括2%的管理費(fèi)及成某應(yīng)當(dāng)支付的其他稅費(fèi))享有權(quán)利外，余款最終均是應(yīng)當(dāng)依照協(xié)議約定的支付方式支付給成某，即應(yīng)當(dāng)計(jì)作成某預(yù)期利益。此部分款項(xiàng)不能認(rèn)定系CX公司的自有資金。項(xiàng)目管理協(xié)議書已明確了成某的權(quán)利“自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧”，該工程最終經(jīng)決算即使存在虧損，其法律后果亦由成某承擔(dān)。本案中成某在工程未決算、未付清包括工人工資等應(yīng)付款項(xiàng)前采用了虛假手段套取工程款用于個人使用的行為雖客觀存在，但現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)其對套取的工程款主觀上具有非法占有目的，按照合同約定成某未按約定擅自挪用工程款，CX公司可依照相關(guān)法律追究其違約責(zé)任。
如上幾點(diǎn)所述，被告人成某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，公訴機(jī)關(guān)的指控不能成立，不予支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條之規(guī)定，判決如下：被告人成某無罪。
第三部分 案件總結(jié)：職務(wù)侵占罪的教義學(xué)分析
關(guān)于職務(wù)侵占罪，我國《刑法》第二百七十一條第一款對此有明確規(guī)定，原條文：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。而《刑法修正案（十一）》將刑法第二百七十一條第一款修改為：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金?！?/p>
《刑法修正案（十一）》關(guān)于職務(wù)侵占罪的修改呈現(xiàn)在三個方面，一是犯罪主體的修改，由“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”修改為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”；二是法定刑的修改，由兩個法定刑檔次修改為三個法定刑檔次，即數(shù)額較大（三年以下有期徒刑或者拘役）、數(shù)額巨大（處三年以上十年以下有期徒刑）、數(shù)額特別巨大（十年以上有期徒刑或者無期徒刑）；三是附加刑的修改，增設(shè)罰金刑，刪除沒收財(cái)產(chǎn)。
無論如何修改，從罪狀上看，職務(wù)侵占罪的核心要件體現(xiàn)在三個方面，一是犯罪主體工作人員的認(rèn)定；二是利用職務(wù)上的便利的認(rèn)定；三是非法占有目的的認(rèn)定。
一、職務(wù)犯罪的犯罪主體認(rèn)定
我國《刑法》第二百七十一條對此有明確規(guī)定，《刑法修正案（十一）》將犯罪主體的表述由“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”修改為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。而我們知道《刑法》第二百七十二條是關(guān)于挪用資金罪的規(guī)定，犯罪主體表述為“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，歷次刑法修正案均沒有對挪用資金罪的犯罪主體作出任何修改。而此次《刑法修正案（十一）》將職務(wù)侵占罪的主體要件由“人員”改為“工作人員”，恰好與挪用資金罪的主體要件一致，其立法目的何如？到底是限縮犯罪主體的范圍，抑或是實(shí)現(xiàn)罪名、法律條文之間的邏輯自洽？目前為止尚未有任何官方性的司法解釋、規(guī)范性文件予釋明，筆者也不在此揣測。
然而從刑事辯護(hù)的角度看，作為職業(yè)辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)積極利用《刑法修正案十一》關(guān)于職務(wù)犯罪主體要件的修改規(guī)定，畢竟在“人員”的前面加上了“工作”的限定，從字面解釋看，工作人員的范圍肯定小于人員的范圍。結(jié)合在辦案件，從實(shí)質(zhì)出罪的角度進(jìn)行辯護(hù)。為此，最高人民法院《刑事審判參考》第516號指導(dǎo)案例劉宏職務(wù)侵占案，裁判理由就指出：“……刑法注重的是實(shí)質(zhì)合理性，評判一個人是否為單位工作人員，實(shí)質(zhì)性的依據(jù)是其是否在單位中具有一定工作職責(zé)或者承擔(dān)一定業(yè)務(wù)活動，至于是否與用工單位簽訂了用工合同，以及是否在用工合同期內(nèi)只是屬于審查判斷其主體身份的形式考察內(nèi)容。也就是說，界定職務(wù)侵占罪主體應(yīng)當(dāng)關(guān)注的是實(shí)施侵占行為的行為人的“職務(wù)”或“職責(zé)”，行為人實(shí)際擔(dān)負(fù)一定的“職務(wù)”或“職責(zé)”，并利用其職責(zé)便利非法侵占本單位財(cái)物的，就屬于職務(wù)侵占行為?！?/p>
二、利用職務(wù)上的便利的認(rèn)定
我國刑法學(xué)界通說認(rèn)為，從職務(wù)侵占罪的立法沿革來看，職務(wù)侵占罪系從貪污罪分化而出，參照對貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”的理解，將該罪中“利用職務(wù)上的便利”界定為“主管、經(jīng)手、管理單位財(cái)物的便利條件”。然而，也有學(xué)者認(rèn)為職務(wù)侵占罪規(guī)定在我國刑法第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中，與第八章貪污賄賂罪不可同日而語，兩罪中的“利用職務(wù)上的便利”具有不同含義。
即便如此，司法實(shí)踐已經(jīng)采納刑法理論的通說裁判案件，并形成相關(guān)的指導(dǎo)案例。例如，最高人民法院《刑事審判參考》第235號指導(dǎo)案例于慶偉職務(wù)侵占案，裁判要旨指出：認(rèn)定行為人是否具有職務(wù)上的便利，不能以其是正式職工、合同工還是臨時工為劃分標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從其所在的崗位和所擔(dān)負(fù)的工作上看其有無主管、管理或者經(jīng)手單位財(cái)物的職責(zé)。只要經(jīng)公司、企業(yè)或者單位聘用，并賦予其主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的權(quán)力，無論是正式職工、合同工還是臨時工，都可以成為職務(wù)侵占罪的犯罪主體。所謂主管，一般是指對單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力并由此權(quán)力而對人事、財(cái)物產(chǎn)生制約和影響。所謂經(jīng)手，是指因工作需要在一定時間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。利用主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，都屬于刑法第271條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”。最高人民法院《刑事審判參考》第452號賀豫松職務(wù)侵占案，裁判理由進(jìn)一步指出：職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”可理解為單位人員利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利條件。所謂主管，一般是指對單位財(cái)物有調(diào)撥、安排、使用、決定的權(quán)力。所謂管理，是指具有決定、辦理、處置某一事務(wù)的權(quán)力，并由此權(quán)力而對人事、財(cái)物產(chǎn)生一定的制約和影響。所謂經(jīng)手，應(yīng)是指因工作需要在一定時間內(nèi)控制單位的財(cái)物，包括因工作需要合法持有單位財(cái)物的便利，而不包括因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財(cái)物等方便條件。綜上，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”必須直接基于行為人的職責(zé)而產(chǎn)生，這是刑法對特定主體實(shí)施侵犯單位財(cái)產(chǎn)犯罪行為進(jìn)行單獨(dú)評價的基本依據(jù)，認(rèn)定行為人是否利用了職務(wù)上的便利，主要要看該便利條件是否直接為其工作職責(zé)內(nèi)容所包括。具體而言，利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利，都屬于刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”。
因此，將職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”界定為“利用主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的便利”，既有刑法通說的理論基礎(chǔ)，又有司法實(shí)踐指導(dǎo)案例的裁判支撐，值得作為辯護(hù)意見的論點(diǎn)和論據(jù)。
三、非法占有目的的認(rèn)定
眾所周知，非法占有目的往往是財(cái)產(chǎn)型犯罪不成文的構(gòu)成要件要素，職務(wù)侵占罪的主觀構(gòu)成要件就是非法占有目的。何為非法占有目的？刑法學(xué)理論觀點(diǎn)眾說紛紜，刑法條文、司法解釋以及規(guī)范性文件均沒有對此作出明確規(guī)定，而司法實(shí)踐中如何認(rèn)定，是當(dāng)前亟需解決的實(shí)務(wù)問題。
最高人民法院2001年1月21日發(fā)布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：
（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；
（2）非法獲取資金后逃跑的；
（3）肆意揮霍騙取資金的；
（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；
（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；
（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；
（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。
最高人民法院2003年11月13日發(fā)布的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的。在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的，可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的：
1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，行為人“攜帶挪用的公款潛逃的”，對其攜帶挪用的公款部分，以貪污罪定罪處罰。
2.行為人挪用公款后采取虛假發(fā)票平帳、銷毀有關(guān)帳目等手段，使所挪用的公款已難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
3.行為人截取單位收入不入帳，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)帳目上反映出來，且沒有歸還行為的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
4.有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞挪用的公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。
最高人民法院2011年1月4日施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定了非法占有目的認(rèn)定的八種情形。
以上會議紀(jì)要、司法解釋雖然系針對金融詐騙犯罪、挪用公款罪、貪污罪、集資詐騙罪，但是運(yùn)用歷史解釋和體系解釋的方法，可以看出司法實(shí)踐在認(rèn)定財(cái)產(chǎn)型犯罪的非法占有目的時予以參照。而回歸到本案，在認(rèn)定成某是否具有非法占有目的，關(guān)鍵在于判斷其是否“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，而客觀上有無歸還能力，主觀上是否明知，是本案審查的重點(diǎn)。
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綜上所述，著名刑法學(xué)家、清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)2021年7月28日在《法治日報(bào)》發(fā)表的文章《掛靠施工、工程轉(zhuǎn)包糾紛與財(cái)產(chǎn)犯罪》與辯護(hù)人的無罪辯護(hù)意見以及本案一審法院的判決說理不謀而合，周光權(quán)教授認(rèn)為：“在工程建設(shè)領(lǐng)域，承接工程的人和實(shí)際施工的人不一致的情形并不鮮見，由此導(dǎo)致因掛靠、轉(zhuǎn)包所形成的各種糾紛頻繁出現(xiàn)。
在民事審判中，為確定主體的民事權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，對于掛靠和轉(zhuǎn)包盡可能作出明確區(qū)分，大致從實(shí)際施工者（掛靠人）有無參與投標(biāo)、合同訂立等活動加以判斷。在掛靠的場合，掛靠者（實(shí)際施工人）借用其他企業(yè)的資質(zhì)承包工程，其通常還會參與投標(biāo)、合同訂立等事務(wù)，甚至直接以被掛靠人的名義出現(xiàn)。轉(zhuǎn)包，則是指建筑企業(yè)承接工程后將其再發(fā)包給實(shí)際施工人，后者一般不參與招投標(biāo)活動及訂立承包合同等過程。從刑事領(lǐng)域看，無論是轉(zhuǎn)包還是掛靠，其實(shí)質(zhì)大致相同，即承包單位將其承接的工程“暗中”給他人施工（因此，在刑事上區(qū)分清楚掛靠或轉(zhuǎn)包的意義極其有限）。
在刑法上成為問題的是，因無資質(zhì)而掛靠大型建筑公司或者接受轉(zhuǎn)包的工程后，由于大量資金要從名義上的總承包人那里支出，實(shí)際施工人在與總承包人的合作過程中，有時會發(fā)生利益分配、資金結(jié)算、施工責(zé)任分擔(dān)等方面的糾紛，實(shí)際施工人從總承包人那里取得相關(guān)款項(xiàng)，或者不規(guī)范使用工程項(xiàng)目資金的某些行為，就有可能被指控為職務(wù)侵占罪或挪用資金罪。因此，厘清工程掛靠、轉(zhuǎn)包過程中的民事糾紛與財(cái)產(chǎn)犯罪的界限，具有現(xiàn)實(shí)意義?！纱丝磥?，在工程轉(zhuǎn)包、掛靠的場合，總承包人與轉(zhuǎn)包人、掛靠者之間的糾紛，還是應(yīng)當(dāng)在民事領(lǐng)域予以解決，不宜輕易認(rèn)定實(shí)際施工人構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪?！?/p>
