作者：舒銳
法官談律師，這個(gè)是主辦方給我定的題目
我和主辦方并沒(méi)有簽訂書(shū)面合同，但我們成立了事實(shí)上委托合同關(guān)系，我的合同義務(wù)是此時(shí)此刻在此處，為你們做一場(chǎng)題目為“法官談律師”的交流分享。對(duì)于具體的交流內(nèi)容，合同沒(méi)有約定。這是我和主辦方第一次合作，沒(méi)有交易習(xí)慣，這也沒(méi)有啥行業(yè)慣例，根據(jù)合同法第六十一條，恐怕難以推斷出我應(yīng)該交流點(diǎn)什么。我只好訴諸于合同法第六十二條第一項(xiàng)之規(guī)定：按照符合合同目的的標(biāo)準(zhǔn)履行，并參照第一百二十五條對(duì)該份合同進(jìn)行目的解釋。
從主辦方目的的角度，這是一起涉他合同，主辦方為了你們?cè)O(shè)定合同權(quán)利，由你們?nèi)〉煤贤?。為了盡可能實(shí)現(xiàn)主辦方的目的，在交流前，我求教了三位年輕律師朋友，問(wèn)他們?nèi)绻阍诂F(xiàn)場(chǎng)，在此話題下，你想聽(tīng)些什么。綜合他們的反饋和我的想法，我將我的合同義務(wù)界定為，從一名法官的角度，幫助你們?cè)诔砷L(zhǎng)過(guò)程中，與法官融洽溝通，有效說(shuō)服法官，獲得法官尊重；從法律人的角度，和你們分享，我對(duì)法律人成長(zhǎng)的理解。
當(dāng)然，我并不能代表所有法官，更不能代表法院，我所分享的內(nèi)容僅僅代表我自己。我不敢保證我是對(duì)的，我不確定我是否存在認(rèn)知偏見(jiàn)，但請(qǐng)相信，我將真誠(chéng)地與各位溝通，恪盡職守地履行合同義務(wù)。
一、如何與法官融洽溝通
（一）法官與律師
應(yīng)然狀態(tài)：本是同根生
法律共同體有著共同的職責(zé)、共同的使命、共同的信仰。
1、法律共同體以法共榮。
正如，王澤鑒在《民法思維》一書(shū)中提到的：“學(xué)習(xí)法律的人，常自稱為‘法律人’，帶有幾分自傲！幾分期許！”在依法治國(guó)的背景下，我們有充足的理由為我們“法律人”的名號(hào)感到自傲?；蛟S對(duì)此，你們還沒(méi)有充分的體會(huì)，而當(dāng)你們有了一定的實(shí)務(wù)經(jīng)歷后，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，你的一句“時(shí)效抗辯”、一句“違約金過(guò)高”的抗辯，或許就能夠?yàn)槟愕漠?dāng)事人減少數(shù)十萬(wàn)、乃至數(shù)百萬(wàn)的損失。你的不同訴訟方式，將使當(dāng)事人利益產(chǎn)生千差萬(wàn)別的變化。你對(duì)案件走向與結(jié)果的精準(zhǔn)預(yù)判，能夠讓當(dāng)事人避免因?qū)Ψ胶鲇贫艞壚?。我們憑什么不能以“法律人”自傲。
而無(wú)論對(duì)于法官、律師，還是今天不在場(chǎng)的檢察官，抑或是其他法律人，這份榮耀均來(lái)自于法律所賦予。我們是法律共同體，有義務(wù)共同捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)。我們以法共榮。就我們的工作而言，離開(kāi)了法律，我們什么也不是。雖然法律將我們劃分為不同職業(yè)，但我們?nèi)杂斜匾苑ㄖS護(hù)其他法律群體的尊嚴(yán)。我們一損俱損。
2、法律共同體以法相交。
我們經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的法律研習(xí)，擁有共同的法律知識(shí)體系、法律話語(yǔ)體系、法律思維方法。這一方面，使得我們之間能夠在同一頻道溝通，而較少出現(xiàn)“雞同鴨講”的溝通障礙。而另一方面，這也意味著法官與律師的交往，只能是如水之交。這既意味著，在具體個(gè)案中，律師和法官需要就法論法，共同尋找案件所適用的法律。法律之外，別無(wú)他物。而在日常生活中，因?yàn)橛兄爸x、同鄉(xiāng)之誼等諸多因素，或許每個(gè)法官有著不少律師同學(xué)與朋友，而每個(gè)律師也有著不少法官同學(xué)與朋友。無(wú)論在生活上，彼此有著多么深厚的情誼，在工作上交集，自此就只能限制于業(yè)務(wù)探討，以法相交，共同進(jìn)步。這份情誼都不能淪為業(yè)務(wù)上的低俗勾兌?？释绞侨祟惖幕拘枨?，法律人更為憎惡不公平。我們不能變成自己曾經(jīng)最討厭的樣子，
3、法律共同體有著共同的評(píng)價(jià)體系
法律共同體彼此評(píng)價(jià)最重要兩個(gè)指標(biāo)在于職業(yè)操守與業(yè)務(wù)水平。律師協(xié)會(huì)曾經(jīng)進(jìn)行了“律師眼中的法官”和“法官眼中的律師”的調(diào)查活動(dòng)，2000人參與調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示：（1）律師與法官均對(duì)對(duì)方的道德標(biāo)準(zhǔn)提出較高的期待。法官“最欣賞的律師優(yōu)點(diǎn)”，有46%的法官選擇“恪守職業(yè)道德”，?！白钣憛挼穆蓭熑秉c(diǎn)”，其中“挑詞架訟”“重利忘義”各占26%、20%，兩者相加正好等于“恪守職業(yè)道德”46%的比例。由此可見(jiàn)，影響律師形象好壞的第一因素是職業(yè)道德，而不是律師的專業(yè)水平。在“您認(rèn)為法官素質(zhì)最重要的”選項(xiàng)調(diào)查里，73%的律師選擇“具有公正品質(zhì)”。（2）律師與法官均期望對(duì)方有良好的執(zhí)業(yè)能力。法官“最欣賞的律師優(yōu)點(diǎn)”，選擇“法律專業(yè)嫻熟”或者“業(yè)務(wù)精深”兩者相加為41%。而律師最欣賞法官的優(yōu)點(diǎn)，有42%的律師選擇“業(yè)務(wù)精深”。可見(jiàn)，無(wú)論是法官和律師，都希望對(duì)方有德行、專業(yè)化。
4、共同發(fā)現(xiàn)事實(shí)，尋找法律。拋開(kāi)案件結(jié)果上的立場(chǎng)不同，從程序上，律師與法官都有責(zé)任與動(dòng)力，推動(dòng)案件進(jìn)程，只有案件結(jié)案，雙方的工作才能告一段落。
實(shí)然狀態(tài)：似乎相煎何太急。
如果你經(jīng)常上網(wǎng)的話，你會(huì)發(fā)現(xiàn)雙方所產(chǎn)生的沖突，不勝枚舉。在這里，我不想列舉曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的沖突，也無(wú)意去分析沖突的原因。首先，我想表達(dá)的是，法官和律師的沖突其實(shí)也沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)所呈現(xiàn)的那么嚴(yán)重。法官和律師絕大多數(shù)工作接觸都是融洽的。但是被人記住的，永遠(yuǎn)都是不愉快的經(jīng)歷。就像我們等公交車的時(shí)候，經(jīng)常會(huì)感覺(jué)，這公交車怎么總是要等那么久。事實(shí)上，我們不大容易記住公交車馬上就到的時(shí)候，而只能記著那些倒霉的時(shí)候。
其次，法官和律師的沖突即便不是常態(tài)，也不容忽視。我從來(lái)都認(rèn)為，營(yíng)造融洽的法官和律師關(guān)系，是兩方面的事情。尤其是法官的事情。我倒不是在這里要取悅聽(tīng)眾，畢竟我不是說(shuō)單聲相聲，也不是唱小曲兒的，我沒(méi)有義務(wù)讓你們笑，讓你們開(kāi)心。原因在于，訴訟案件的推進(jìn)還是由法官主導(dǎo)的。一個(gè)最簡(jiǎn)單的道理就是，在送達(dá)、指定舉證期限、開(kāi)庭、是否同意追加訴訟當(dāng)事人、是否同意調(diào)查取證、最終應(yīng)適用何種案由、是否續(xù)庭、何時(shí)出判決、是否采納律師觀點(diǎn)等案件關(guān)鍵環(huán)節(jié)與方面，都是由法官主導(dǎo)。如果把一次庭審比作一場(chǎng)盛會(huì)的話，法官就是主人，律師就是客人。客人自然要盡量客隨主便，主人是不是也得考慮客人的感受啊。法官應(yīng)當(dāng)尊重、考慮律師的意見(jiàn)，至少在拒絕律師意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)給出充足的理由；法官應(yīng)當(dāng)在條件允許的范圍內(nèi)，滿足律師的合理訴求，給予他們執(zhí)業(yè)便利。
《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》第一條即明確規(guī)定：“法官在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)……通過(guò)自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)出公正，避免公眾對(duì)司法公正產(chǎn)生合理的懷疑?！睂?duì)于一方的訴求，不講任何理由的拒絕，這顯然會(huì)引起他對(duì)司法公正的合理懷疑。第十條規(guī)定：“法官在履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待當(dāng)事人和其他訴訟參與人，不得以其言語(yǔ)和行為表現(xiàn)出任何歧視……”你在法庭上，說(shuō)律師水平差。你在法庭上，讓律師滾出去。無(wú)論有何種前因后果，法官首先就錯(cuò)了。這顯然不是一名合格法官應(yīng)有的言行。
當(dāng)然，本次交流的受眾是在座的實(shí)習(xí)律師，所以我和諸位談法官應(yīng)如何和律師溝通是沒(méi)有多少意義的。接下來(lái)，我還是需要把交流重點(diǎn)放在律師應(yīng)該如何和法官溝通上。但請(qǐng)你們不要產(chǎn)生誤解，認(rèn)為我站在一個(gè)強(qiáng)勢(shì)立場(chǎng)上要求你們應(yīng)該怎樣和我們溝通。請(qǐng)相信，對(duì)于我們應(yīng)該如何和你們溝通，我也時(shí)常自省，并有過(guò)一些思考。
（二）還原一個(gè)真實(shí)的法官群體
關(guān)鍵詞：盡快安全結(jié)案、案多人少、孤獨(dú)無(wú)助、差異、善意
要實(shí)現(xiàn)融洽溝通，你需要掌握你的溝通對(duì)象大致是怎么樣的一群人。你需要掌握：他們有著何種共性；他們最高興的事情是什么；他們有哪些忌諱；他們有何困境與憂慮；他們最討厭你干什么；在合法的空間內(nèi)，你能夠?yàn)樗麄冏鲂┦裁础?br/>
我想，從高大上的層面上，絕大多數(shù)法官都想通過(guò)裁判實(shí)現(xiàn)公平正義，并且這份裁判能夠得到多數(shù)人的認(rèn)可。而從現(xiàn)實(shí)的角度上，就案論案，每個(gè)法官最想要的，無(wú)非是盡快、安全的結(jié)案。或許有人會(huì)質(zhì)疑，舒法官，你開(kāi)什么玩笑。我的案子在法院壓了長(zhǎng)時(shí)間，為什么還沒(méi)有結(jié)案。
事實(shí)上，每個(gè)法院都有著訴訟管理制度。不少法院，績(jī)效考核還和法官工資掛鉤的。一個(gè)案子沒(méi)有結(jié)出去，將影響法官的諸多數(shù)據(jù)。如結(jié)案率、未結(jié)案數(shù)，有人或許又要質(zhì)疑了，不是說(shuō)不考察結(jié)案率了嗎？是啊，是不考察結(jié)案率了，但是現(xiàn)在考察的更狠了啊。考察的未結(jié)案數(shù)了啊。每年的要求是未結(jié)案數(shù)不得超過(guò)去年。也就是說(shuō)，比如一個(gè)法院，去年有10000個(gè)案子沒(méi)有結(jié)。今年這家法院的底線要求是沒(méi)有結(jié)案的數(shù)目，不得超過(guò)1萬(wàn)件。如果考慮上，每年的案子是增長(zhǎng)的。其實(shí)，結(jié)案率只會(huì)一年比一年高。每個(gè)法官都會(huì)有一個(gè)未結(jié)數(shù)指標(biāo)，就是你今年最多留下多少個(gè)案子沒(méi)有結(jié)。一個(gè)案子沒(méi)有結(jié)出去，將永遠(yuǎn)占據(jù)一個(gè)指標(biāo)。
另一方面，不少法院也都有著審限管理制度。首先是法定審限，如果超過(guò)法定審限結(jié)案，這個(gè)案子所對(duì)應(yīng)的績(jī)效考核，是法官幾乎拿不到分?jǐn)?shù)。法院還會(huì)考核實(shí)際審理時(shí)間，這里說(shuō)的實(shí)際審理時(shí)間是包括管轄異議及上訴、鑒定等扣除審限時(shí)間的事項(xiàng)的。以我所在的法院為例，如果一個(gè)案子審理時(shí)間超過(guò)了1年半還沒(méi)有結(jié)案，法官需要定期層層打報(bào)告直至向院領(lǐng)導(dǎo)直接匯報(bào)，這個(gè)案子為什么這樣長(zhǎng)時(shí)間還是沒(méi)有結(jié)，這些時(shí)間內(nèi)你都干了什么，近期你又做了什么，接下來(lái)，你打算怎么干，你要怎么樣把案子給結(jié)出去。若是真的沒(méi)有合理事由，往往會(huì)被說(shuō)的狗血淋頭。即便你說(shuō)出了合理理由，領(lǐng)導(dǎo)也會(huì)覺(jué)得你不合理，至少?zèng)]有那么合理。
對(duì)于法官而言，真的沒(méi)有比一個(gè)案子能夠盡快、安全結(jié)出去更令人開(kāi)心的事情了。所謂安全結(jié)案。一是案子不被二審或者審判監(jiān)督程序發(fā)回、改判。法院有發(fā)改率考核，還有發(fā)改案件考評(píng)糾錯(cuò)機(jī)制。以我在的法院為例，我們每個(gè)業(yè)務(wù)口都有考評(píng)委員會(huì)，我自己也是考評(píng)委員會(huì)成員。每個(gè)季度都要對(duì)上一個(gè)季度的發(fā)改案子進(jìn)行初步評(píng)查，判斷這個(gè)案件一審法官有沒(méi)有錯(cuò)，如果有，是大錯(cuò)、中錯(cuò)還是小錯(cuò)。初步評(píng)查結(jié)果，還須再上審委會(huì)，由審委會(huì)給出最終答案。據(jù)我所知，在一些法院，發(fā)改案子如果不是因?yàn)槎彸霈F(xiàn)新證據(jù)、裁判觀點(diǎn)不一致等原因，法官是要扣錢的。有的法官一批串案，被改判，這個(gè)月就白干了。二是案子不被惡意炒作，不受到公眾的普遍質(zhì)疑，當(dāng)一個(gè)案子受到公眾的普遍質(zhì)疑，那么即便法官在法律上沒(méi)有判錯(cuò)，他也需要承受很大壓力，并且要打各種報(bào)告。三是當(dāng)事人不要出事。在不少案子中，當(dāng)事人真是以死相逼的。以我個(gè)人為例，我倒是沒(méi)有碰到過(guò)說(shuō)要把我殺死的。但經(jīng)常碰到要自殺的。我每年都有好幾個(gè)當(dāng)事人，直接和我說(shuō)，如果你判我敗訴，我就死在法院，甚至要死在更敏感的場(chǎng)所。碰見(jiàn)這樣的案子，我只能一方面層層匯報(bào)，另一方面，也只能對(duì)當(dāng)事人做好評(píng)估和安撫，做好充分準(zhǔn)備后，再找合適的時(shí)機(jī)作出他的敗訴判決，并且還需要時(shí)刻準(zhǔn)備去做善后工作。
案多人少并不是一句空話。我原來(lái)在另一個(gè)庭，審普通合同和公司案件，整體比較難，還沒(méi)有什么串案。當(dāng)時(shí)只帶一個(gè)書(shū)記員，一個(gè)月需要審結(jié)23件左右?，F(xiàn)在我審金融案件，有難案也有比較容易的信用卡串案，帶兩個(gè)法官助理，去年結(jié)案一千多件。
在這種情況下，如果有人故意的要讓案子不能盡快、不能安全結(jié)出去，換成你是法官，會(huì)不會(huì)不開(kāi)心？所以即便你的一些主張要推遲案件的進(jìn)程，如提管轄異議、延期舉證、提起鑒定等，一定要充分和法官溝通，說(shuō)明行為的必要性和合理性，不讓法官認(rèn)為你在故意阻礙案件進(jìn)程。如果被法官做實(shí)了，你在故意阻礙案件，這可能是要被認(rèn)定為妨礙訴訟違法行為的。即便法官不能做實(shí)你在搗亂，至少在他的心里，也可能會(huì)產(chǎn)生想法，你方那么怕結(jié)案，是不是自覺(jué)理虧啊。
因此，我提出第一個(gè)建議：1、讓法官充分感受到你積極推動(dòng)案件進(jìn)程的善意。比如，對(duì)于開(kāi)庭時(shí)，拿不準(zhǔn)需要庭后核實(shí)的事情，開(kāi)完庭后，盡快提供書(shū)面意見(jiàn)；法官建議雙方先行溝通調(diào)解，及時(shí)向法官反饋結(jié)果，并表達(dá)你方誠(chéng)意和困境。其他諸事類推適用。
第二個(gè)建議：2、依法高效而不顯打擾的表達(dá)。所謂依法是指，提出你訴求的時(shí)候，以合適的方式，說(shuō)出你的法律或者文件依據(jù)。所謂不打擾的表達(dá)，就是有啥事情，一氣說(shuō)完。法官經(jīng)常陷入的場(chǎng)景是，一邊寫(xiě)著判決，一邊電話不斷。如果一個(gè)當(dāng)事人，只是打一次電話，也就罷了。如果這個(gè)當(dāng)事人，剛打完電話，過(guò)一會(huì)兒，又說(shuō)，法官，我又想到一點(diǎn)。過(guò)一會(huì)兒，又來(lái)了。一天反復(fù)幾次，那真的得瘋掉。
所謂簡(jiǎn)明高效的表達(dá)，一是要要點(diǎn)分明，說(shuō)過(guò)的話，無(wú)需反復(fù)重復(fù)。重要的話，也無(wú)需說(shuō)三遍。如果覺(jué)得真有必要的話，你可以在起訴狀、答辯狀、代理詞、證據(jù)目錄、質(zhì)證意見(jiàn)等書(shū)面文件中加粗提醒。（注意千萬(wàn)不要變色提醒，沒(méi)辦法歸檔）。你也不能像有的公司的格式合同那樣，幾乎整個(gè)代理詞都是加粗的。開(kāi)庭的時(shí)候，也是如此，除非是你的當(dāng)事人在，你需要好好表現(xiàn)，不要有表演、演繹成分，因?yàn)閷?duì)于你而言，或許開(kāi)完庭，就沒(méi)事兒了，但法官還得回去寫(xiě)判決呢。你或許今天就這一個(gè)庭。但法官少有一天只有一個(gè)庭的情況。比如，我去年年底，因?yàn)槟甑兹嗣穹ㄔ簣?bào)的公告版面不好搶，我們一段時(shí)間集中公告了一批案子，又趕上了假期，公告到期日順延等因素。有一天，我全天有46個(gè)案子開(kāi)庭公告到期。雖然其中有些串案合并開(kāi)庭，有幾個(gè)案件調(diào)解了，但當(dāng)天一共也走了23個(gè)完整庭審程序。
高效表達(dá)，還意味著你需要對(duì)案件的重要因素全面掌握。舉例來(lái)說(shuō)，比如，在一起簡(jiǎn)單的房貸糾紛中，被告欠了原告銀行的房貸逾期不還，銀行宣布解除合同，要求被告提前還款并承擔(dān)利息、罰息、復(fù)利。那么我在法庭上，至少得要問(wèn)原告代理人以下問(wèn)題。利息、罰息、復(fù)利都約定在合同哪一條？合同是否約定了解除權(quán)，在何種情形下，你方可以行使？被告從何時(shí)開(kāi)始逾期，是否達(dá)到合同解除條件？你方是在訴訟前就通知了被告解除合同，還是通過(guò)本次訴訟通知被告解除？被告在你方起訴后，是否有新的還款。有時(shí)候，法官明知道這些條款約定在合同的哪里，也會(huì)在庭上問(wèn)你，倒不是為了為難你。只是讓案件焦點(diǎn)能夠更快浮出水面，讓原告被告能夠更有的放矢。如果法官問(wèn)你這些問(wèn)題，你回答不上來(lái)，尤其是委托人在場(chǎng)的情況下，你顯然要陷入尷尬。
第三個(gè)建議：3、幫助孤獨(dú)無(wú)助的法官。首先，在開(kāi)庭的時(shí)候，法官時(shí)常是孤單無(wú)助的。你們可能沒(méi)有在審判席上坐過(guò)。至少我在審判席上經(jīng)常感覺(jué)到孤獨(dú)無(wú)助。一邊我需要去處理訴訟各方提出的要求，對(duì)于合理的我要滿足，對(duì)于不合理的，我要以合適的方式、用恰當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言予以拒絕。一邊我要時(shí)刻注意書(shū)記員的記錄，記錄我的問(wèn)話，有沒(méi)有體現(xiàn)我的真實(shí)意圖。記錄兩造的表達(dá)，是否有曲解他們的意思。另一邊，有時(shí)候碰到不怎么了解法律的陪審員，我還要防止他們的問(wèn)話，把原被告帶偏到和本案爭(zhēng)點(diǎn)無(wú)關(guān)的爭(zhēng)論乃至爭(zhēng)吵，得及時(shí)把大伙兒給拉回來(lái)。此外，碰到搗亂的旁聽(tīng)人員，還得及時(shí)制止他們的搗亂行為。在個(gè)別極端、矛盾沖突激烈的庭審中，真的有人人都在和我為敵，我一個(gè)人拿著法槌打地鼠的節(jié)奏。
對(duì)此方面，建議對(duì)于對(duì)方提出的不合理訴求，尤其是對(duì)于惡意推延訴訟的訴求，你可以主動(dòng)擋在法官前面，拿出法條和理由來(lái)，駁斥對(duì)方的要求，讓庭審及時(shí)恢復(fù)。而不要高高掛起，關(guān)門放法官，讓法官去和對(duì)方死磕。坐山觀虎斗心態(tài)要不得。因?yàn)榉ü僦幸灿蟹鹦苑ü伲蝗ズ蛯?duì)方爭(zhēng)執(zhí)，就會(huì)導(dǎo)致訴訟無(wú)限拖延。
其次，法官所得到的幫助、保障是很少的。我們法院還好，各方面的保障相對(duì)充足。我對(duì)我現(xiàn)在擁有的保障相對(duì)滿意。比如，我擁有兩個(gè)得力助理，他們?yōu)槿苏\(chéng)懇、做事踏實(shí)。我擁有自己的獨(dú)立法庭，不需要和別人搶法庭；我們庭擁有成熟的模塊化審判制度，對(duì)于經(jīng)常遇到的案件，有現(xiàn)成的審理思路總結(jié)；最重要的是，我們庭長(zhǎng)是全國(guó)審判專家，我很多同事水平也很高，拿不準(zhǔn)的案子，可以找他們交流請(qǐng)教。
可是，據(jù)我所知，很多外地法院，幾個(gè)人用一個(gè)書(shū)記員，一個(gè)法庭，有些老書(shū)記員，法官根本指揮不動(dòng)。除了客觀條件障礙外，法官感到更多的無(wú)助是，不知道該怎么審，不知道該怎么判。如果自己水平本來(lái)就不足，再碰到領(lǐng)導(dǎo)也是個(gè)二把刀，碰到復(fù)雜案子，找個(gè)說(shuō)話的人都沒(méi)有。你說(shuō)無(wú)助不無(wú)助。對(duì)此，你們能夠提供的最大幫助，就是幫助法官程序上、實(shí)體上找到處理問(wèn)題的辦法。有效說(shuō)服法官，就是在幫助法官。與其說(shuō)，有效說(shuō)服法官，其實(shí)在本質(zhì)上是在幫助法官說(shuō)服他自己。法官無(wú)時(shí)無(wú)刻在左右互搏，甚至在同一判點(diǎn)上面臨三四個(gè)選擇。當(dāng)法官面臨選擇困難癥的時(shí)候，你能夠說(shuō)服他，讓他做出選擇，這顯然是莫大幫助。
法官所受到限制，不僅只有法律的限制，也會(huì)受到本單位、上級(jí)法院制度、習(xí)慣做法的制約。等你辦案子，多跑幾個(gè)法院，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于一些細(xì)節(jié)性的問(wèn)題，每個(gè)法院或者同一個(gè)法院不同部門都不一樣。
比如，我前段時(shí)候，和一個(gè)河南法院的朋友聊天，才知道，他們法院立案時(shí)只收一套證據(jù)復(fù)印件，送達(dá)時(shí)候，一般不是直接送達(dá)證據(jù)復(fù)印件的，而是讓當(dāng)事人來(lái)法院拍照或者復(fù)印。和另一家法院的朋友聊天，才知道他們法院立案庭是不收取證據(jù)的，一般等到第一次開(kāi)庭，原告才交證據(jù)。再如有的法院對(duì)于訴訟保全只要求保險(xiǎn)，而有的還要一些現(xiàn)金擔(dān)保，即便是現(xiàn)金擔(dān)保，不同法院要求的比例也是不一樣的。有的法院給對(duì)方郵寄司法專郵是不收你錢的，有的法院則是要先讓你墊付成本費(fèi)，然后在訴訟后，按訴訟費(fèi)用計(jì)算。
對(duì)于這些問(wèn)題，很多時(shí)候，法官自己也沒(méi)有辦法左右。所以除非你有明確的法律依據(jù)論證當(dāng)?shù)胤ㄔ哼`法了。對(duì)于不同法院的做法，盡可能適應(yīng)配合。如果你用別的法院都可以怎么樣怎么樣，去論證這個(gè)法院、這個(gè)法官也應(yīng)該這么樣，這只能自討沒(méi)趣了。比如，現(xiàn)在我們庭可以網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程調(diào)解了。但在兩三年前是不行的，但有個(gè)外地律師一直死纏我，說(shuō)我們這里的法院都可以，你們?cè)趺淳筒荒苡镁W(wǎng)絡(luò)調(diào)解了，實(shí)在不行，大家用微信行不行。
第四個(gè)建議：4、適應(yīng)不同法院的不同做法。
第五個(gè)建議：5、準(zhǔn)確接受并把握法官的善意。
法官釋放善意，最多的時(shí)候，是在行使釋明權(quán)的時(shí)候，這個(gè)時(shí)候你要感受到法官的善意，不要以為法官是在認(rèn)為你是錯(cuò)的，刁難你。比如，在名為買賣，實(shí)為借貸的案件中。如果你先是以買賣起訴，但法官發(fā)現(xiàn)，原告被告只是拿著一個(gè)虛構(gòu)的東西，空買空賣，就可能會(huì)問(wèn)你，本院經(jīng)審理認(rèn)為，本案案由不應(yīng)適用買賣合同關(guān)系，你方是否同意，本院以其他案由進(jìn)行審理，或者直接說(shuō)你方是否同意，本院以民間借貸糾紛為案由進(jìn)行審理。這個(gè)時(shí)候，你要是說(shuō)，不同意，那么法院則直接對(duì)你的起訴進(jìn)行裁定駁回。如果說(shuō)，同意，法院只是換一個(gè)案由審，對(duì)于判決結(jié)果，總體影響并不會(huì)特別大。
還有當(dāng)你為合同糾紛被告時(shí)，對(duì)方訴你違約，要求你承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)合同約定的違約責(zé)任比較高的時(shí)候，法官不能主動(dòng)調(diào)整，也不好直接問(wèn)雙方，是否認(rèn)為違約金約定過(guò)高，他可能只會(huì)淡淡的飄過(guò)一句：“雙方對(duì)違約金條款有何意見(jiàn)?！边@個(gè)時(shí)候，你得感受到法官傳遞來(lái)的信息。你別傻呵呵的說(shuō)，我方認(rèn)為自己沒(méi)有違約。標(biāo)準(zhǔn)答案，怎么說(shuō)合適，先賣個(gè)關(guān)子，一會(huì)兒再告訴你們。省得你們聽(tīng)一半，就逃課跑了。
（三）令人討厭的律師行為
1、勝訴說(shuō)自己有關(guān)系、敗訴說(shuō)對(duì)方關(guān)系硬。
這個(gè)不用多解釋，這樣的律師真是法律圈里的敗類。真的是有這樣的律師。有一次和幾個(gè)法官吃飯聊天，聊這樣的事情。一個(gè)法官說(shuō)，他還在當(dāng)助理的時(shí)候，有一次接待完當(dāng)事人憋不住，就在審判區(qū)的廁所上廁所。剛上到一半，就聽(tīng)見(jiàn)旁邊有個(gè)人在打電話，“你放心，你放心，我剛才見(jiàn)到某某了，把紅包已經(jīng)給他了?！逼鋵?shí)，這個(gè)某某就是和他一個(gè)辦公室的法官，那天根本不在單位，而是和自己的書(shū)記員外調(diào)去了。
不知道法官們?yōu)檫@樣的黑律師背過(guò)多少鍋。
2、表現(xiàn)出和法官很熟悉的樣子
在個(gè)案中，法官和律師就是公對(duì)公的關(guān)系，如果有可能影響到審判公正的私交，法官是需要回避的。但是有的律師，總是想表現(xiàn)出和法官很熟悉的樣子，尤其是在自己當(dāng)事人面前，暗示自己有關(guān)系，還有在對(duì)方面前，以為這樣就可以給對(duì)方施壓。法官一般而言，是不會(huì)傻的，當(dāng)他感受到，你在把他當(dāng)成道具。他肯定得怒啊。因?yàn)榉ü俚臋?quán)威來(lái)自于中立。他容不得任何人影響其中立地位。
我有個(gè)案子是保險(xiǎn)合同的，開(kāi)庭前，開(kāi)庭后，被告保險(xiǎn)公司的律師沖著我一頓嘮嗑。比如，現(xiàn)在保險(xiǎn)案子是不是都在你們法院了啊，你們現(xiàn)在收了多少保險(xiǎn)案子了啊。最近是不是很忙啊。我其實(shí)還是比較有輿情意識(shí)的，我表現(xiàn)出對(duì)他愛(ài)答不理的樣子。但開(kāi)完庭，原告還是怯生生地給我打了個(gè)電話，問(wèn)我，法官，你和對(duì)方律師是不是很熟悉啊。他為了怕我尷尬，還加了一句，會(huì)不會(huì)他們經(jīng)常代理保險(xiǎn)公司的案子，和你們法院很熟悉了。我馬上回復(fù)，這個(gè)顧慮你不要有，直接和你說(shuō)吧，這個(gè)律師，我還是第二次見(jiàn)。第一次，是他代表保險(xiǎn)公司來(lái)應(yīng)訴，我和書(shū)記員一起接待了他。我和他見(jiàn)面的次數(shù)，還沒(méi)有和你多呢。但我心里，已經(jīng)把被告律師罵了一個(gè)遍了。
3、故意拖延訴訟進(jìn)程。
4、刻意刁難對(duì)方律師。
律師的職責(zé)在于說(shuō)服法官，而不是打敗對(duì)方。有的律師，總是刻意刁難對(duì)方律師，凡是對(duì)方主張的，我方就反對(duì)。哪怕是本不應(yīng)該有爭(zhēng)議的事情。以為只要給對(duì)方設(shè)置足夠的障礙就能贏。
比如一案中，原告方拿出一份合同原件，上面蓋著被告的章。我問(wèn)被告律師質(zhì)證意見(jiàn)。被告本來(lái)對(duì)合同的真實(shí)性也沒(méi)有什么異議。被告律師直接一句真實(shí)性認(rèn)可，也就完了。他偏要說(shuō)，真實(shí)性無(wú)法確實(shí)。我問(wèn)他，這個(gè)合同是不是你方簽訂的。他說(shuō)，我不知道。我說(shuō)，你問(wèn)下你的當(dāng)事人。他說(shuō)，我的當(dāng)事人說(shuō)，他忘記了。我問(wèn)他，上面的章是不是你方的。他說(shuō)，不知道，可能是吧。我說(shuō)，那你申請(qǐng)不申請(qǐng)鑒定。他說(shuō)，不申請(qǐng)。我又問(wèn)他，原件和復(fù)印件是否相一致。他說(shuō)一致。接下來(lái)，每個(gè)環(huán)節(jié)，他都這個(gè)樣子。你說(shuō)，法官生氣不生氣，很多時(shí)候故意刁難對(duì)方律師，實(shí)質(zhì)上是在刁難法官。
5、當(dāng)面質(zhì)疑法官的公正性。
如果你覺(jué)得法官收了對(duì)方錢，有足夠證據(jù)，可以舉報(bào)嘛。如果你覺(jué)得法院判的不對(duì)，你可以上訴或者再審嘛。你當(dāng)面或者在上訴狀等訴訟文件中，說(shuō)法官判決不公是沒(méi)有意義的。你直接說(shuō)，法官哪里判錯(cuò)了即可。沒(méi)有必要對(duì)其公正性進(jìn)行質(zhì)疑，如果言語(yǔ)過(guò)激甚至是會(huì)被處罰的。我見(jiàn)過(guò)，有的律師在上訴狀直接說(shuō)，一審法院和法官是套路貸的保護(hù)傘，是黑社會(huì)。后來(lái)就被罰了。不作不會(huì)死。
6、一問(wèn)三不知。
對(duì)于案件的關(guān)鍵事實(shí)，還是需要做好足夠的準(zhǔn)備。對(duì)法律理解不夠，法官一般能夠容忍，但對(duì)案件事實(shí)都啥也不知道。法官肯定想說(shuō)，你是來(lái)干啥的。
7、在法官和當(dāng)事人之間挑事。
有的律師自己不鬧庭，卻攛掇當(dāng)事人鬧，給法院施壓。比如，在某法院一起事件中，當(dāng)事人舉報(bào)法官，當(dāng)庭撕毀他的證據(jù)，導(dǎo)致其當(dāng)場(chǎng)暈倒。后來(lái)調(diào)取錄像發(fā)現(xiàn)，法官并沒(méi)有撕毀他的證據(jù)。并且他是看到，律師在一張紙上寫(xiě)“頭疼不舒服”、“不舒服”等文字才暈倒的。這個(gè)律師自然也被罰了。
二、如何有效說(shuō)服法官
律師代理一個(gè)案件，最直接的目的就是說(shuō)服法官在最大程度上支持己方主張。這也是當(dāng)事人為什么要請(qǐng)你們的原因，因此，說(shuō)服法官的能力可以說(shuō)是律師的核心能力。我認(rèn)為，要說(shuō)明法官需要注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。
（一）理解一場(chǎng)訴訟。
我們可以在很多維度上詮釋訴訟。我認(rèn)為訴訟包括訴前和訴中兩個(gè)過(guò)程。訴前，主要是原告梳理案情，尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，確定訴訟請(qǐng)求。訴中，主要工作為各方論證訴訟請(qǐng)求是否成立。
訴前：事件——法律事實(shí)——可能存在的法律關(guān)系——選擇請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)——訴訟請(qǐng)求
訴中：訴訟請(qǐng)求——主體是否適當(dāng)——是否存在事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)——證據(jù)支撐形成法律事實(shí)（經(jīng)審理查明）——原告選擇的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是否得當(dāng)——訴訟請(qǐng)求應(yīng)否得到支持（是否符合法律的三段論）
在這種意義上，訴訟在本質(zhì)上，是如此一個(gè)過(guò)程。原告從萬(wàn)千的已經(jīng)發(fā)生過(guò)的事情中，講出一個(gè)法律故事，提出他的要求，再論證這個(gè)故事是否真實(shí)存在，要求是否能夠站得住腳，而被告則是極力否認(rèn)這個(gè)故事或者否認(rèn)其要求。
（二）訴訟請(qǐng)求的提出
民事訴訟遵照不告不理原則，訴訟請(qǐng)求必須明確、具體，被告才能有針對(duì)性地提出答辯，法院才能有針對(duì)性地審理、裁判。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，原告起訴必須有明確的訴訟請(qǐng)求，否則就將因?yàn)槠鹪V不符合條件而被駁回起訴。如果你代理原告，提出明確、有足夠事實(shí)與法律依據(jù)的訴訟請(qǐng)求，是說(shuō)服法官，獲得勝訴的第一步。
1、梳理案情，選擇請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)
雖然我沒(méi)有當(dāng)過(guò)律師，但是，我也有一些不懂法律的朋友找過(guò)我進(jìn)行過(guò)法律咨詢。多數(shù)當(dāng)事人遇到了案子，往往是一頭霧水。一方面，他們理不清案情，把握不住核心點(diǎn)。另一方面，有的想漫天主張，有的連自己想要什么的不知道，就是感覺(jué)自己這個(gè)事情虧了，得維權(quán)。這就需要法律人幫他們理清案情，將他們說(shuō)的故事，轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒聦?shí)。然后，找到可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，按照當(dāng)事人想要主張的，確定請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，并提出訴訟請(qǐng)求。
對(duì)于梳理案情。我覺(jué)得主要有以下方法：1、時(shí)間梳理法。按照事件發(fā)生的時(shí)間，把當(dāng)事人所陳述事件梳理出來(lái)。2、排除法。將沒(méi)有法律意義的事件排除出去。3、詢問(wèn)法。對(duì)于可能影響案件走向的因素，向當(dāng)事人追問(wèn)。4、主體梳理法。羅列各主體之間發(fā)生過(guò)什么，可能存在哪些法律關(guān)系。5、綜合構(gòu)圖法，對(duì)于復(fù)雜案件，將案件情況以圖形的方式表述。6、證據(jù)羅列法。對(duì)于有法律意義的事件，羅列是否有證據(jù)予以支持。
在對(duì)案情與證據(jù)梳理完畢后，則需要尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。尋找請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，實(shí)際上就是找法的過(guò)程。按照王澤鑒的表述： “誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范，有所主張”。在多數(shù)案件中，選擇不同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將產(chǎn)生不同的請(qǐng)求權(quán)。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論，說(shuō)實(shí)話，我是也是初學(xué)者，連得其皮毛都談不上。我建議大家可以參閱楊立新的《民事裁判方法》、王澤鑒的《民法思維》、梁慧星的《裁判的方法》、國(guó)家法官學(xué)院所編的《法律適用方法》等專著，這些書(shū)我都買過(guò)，但因?yàn)闀r(shí)間問(wèn)題，有我認(rèn)為更加重要的書(shū)要看，也只是看過(guò)幾章，但已經(jīng)覺(jué)得受益匪淺。尤其是楊立新的《民事裁判方法》，強(qiáng)烈推薦。
我簡(jiǎn)單舉個(gè)例子。原告將一副字畫(huà)賣給被告，約定2019年1月1日，被告向原告支付貨款10萬(wàn)元。合同未約定違約責(zé)任。交付后，被告未按合同約定付款。經(jīng)催告，被告仍不履行。
此時(shí)，原告就至少產(chǎn)生了兩種主張權(quán)利的方式。一個(gè)是要求被告繼續(xù)履行合同，給付貨款并承擔(dān)違約責(zé)任。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為《合同法》第一百零九條 ：當(dāng)事人一方未支付價(jià)款或者報(bào)酬的，對(duì)方可以要求其支付價(jià)款或者報(bào)酬。以及第一百零七條 ：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。一個(gè)是行使法定合同解除權(quán)解除合同，要求解除合同，退還字畫(huà)并承擔(dān)為責(zé)任。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為為《合同法》第九十四條第三款，合同解除的情形，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！边@就需要幫助當(dāng)事人綜合考慮勝訴的可能性、程序要求、執(zhí)行的可能性等因素，衡量?jī)煞N請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的利弊，由其進(jìn)行選擇。
2、訴訟請(qǐng)求明確且準(zhǔn)確
對(duì)于啥叫明確的訴訟請(qǐng)求，法律并沒(méi)有規(guī)定。在此，做一個(gè)小結(jié)。一般而言，訴訟主要分為三類。確認(rèn)之訴、形成之訴和給付之訴。確認(rèn)之訴是向法院提出確認(rèn)實(shí)體法上的某種法律關(guān)系存在或不存在的訴訟請(qǐng)求。一般表達(dá)為：“確認(rèn)位于某處的房屋為原告所有”、“確認(rèn)原告與被告于何時(shí)簽訂的某某合同無(wú)效”、“確認(rèn)原告與被告之間親子關(guān)系不存在”。
形成之訴是原告要求法院改變或者消滅其與對(duì)方當(dāng)事人之間現(xiàn)在的民事法律關(guān)系。如“請(qǐng)求人民法院解除原告與被告于何時(shí)簽訂的某某合同”。
須做個(gè)小說(shuō)明，在合同糾紛中，原告要求解除合同，如果在起訴前就通知對(duì)方解除了，則為確認(rèn)之訴，表述方式為“確認(rèn)原告與被告于何時(shí)簽訂的某某合同于何時(shí)解除?！钡诙€(gè)何時(shí)，為被告收到解除通知書(shū)的時(shí)間。如果在起訴前沒(méi)有通知對(duì)方解除合同，則為形成之訴。
給付之訴是原告要求法院判令被告為或不為一定的行為的訴訟。給付之訴中，法律規(guī)定的責(zé)任方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還原物、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、繼續(xù)履行、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉、精神損害賠償?shù)鹊?。首先需要將訴訟請(qǐng)求歸入哪一種責(zé)任承擔(dān)方式，其次，需要從履行或強(qiáng)制執(zhí)行的角度，將具體的行為與內(nèi)容具體化。需要具體到何種程度，試舉一例。
如前述案件，若是選擇了第一種主張權(quán)利的方式。這就是一起給付之訴。這類案件看似簡(jiǎn)單，但在司法實(shí)踐中，我少有看到原告律師提出合格的訴訟請(qǐng)求。有的律師，提“被告支付貨款10萬(wàn)元并承擔(dān)違約責(zé)任”。這顯然未明確違約責(zé)任。有的律師更近了一步“被告支付貨款10萬(wàn)元并支付利息?！薄边@也不明確。有的律師又進(jìn)了一步“被告支付貨款10萬(wàn)元并支付利息（以10萬(wàn)元為基數(shù)，按照人民銀行同期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)，從2019年1月2日計(jì)算至實(shí)際給付之日）?！蹦憧从?jì)算方式啥都有了，是不是就行了。其實(shí)，還是不合格。原因有二。
第一，利息一般存在于借款合同中，并來(lái)源于合同的約定。如前所述，咱們的請(qǐng)求基礎(chǔ)所對(duì)應(yīng)的法律說(shuō)的是 “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任?！倍@個(gè)損失，本質(zhì)在于，如果你按期把錢給我，這筆資金將產(chǎn)生法定孳息。但你沒(méi)有給我，我就產(chǎn)生了利息損失。因此，這里的違約責(zé)任不應(yīng)表述為利息，而應(yīng)表述為利息損失。
第二，以10萬(wàn)元為基數(shù)的表述也不恰當(dāng)，因?yàn)樵趯?lái)的執(zhí)行過(guò)程中，被告有可能部分還款，那么計(jì)算利息損失的基數(shù)就不是10萬(wàn)元了。因此，最準(zhǔn)確的表述為：“被告支付貨款10萬(wàn)元并支付利息損失（以實(shí)際欠款數(shù)額為基數(shù)，按照人民銀行同期貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)，從2019年1月2日計(jì)算至實(shí)際給付之日）?！碑?dāng)然，有的法院的立案庭，會(huì)為了計(jì)算訴訟費(fèi)方面，要求原告大概算一個(gè)數(shù)，將利息損失，暫計(jì)到起訴之日。這個(gè)就按照要求去做就是了。我們?cè)诨仡^看下，起算時(shí)間，有的律師會(huì)寫(xiě)從2019年1月1日起算，也即從付款之日起算，這也是不對(duì)的。應(yīng)該是從付款次日起算。對(duì)于這類問(wèn)題，有一種方法，也推薦給大家，就是極端假設(shè)法。我們做了極端的假設(shè)，被告在付款之日付款了。自然就不要付利息了，所以這樣一假設(shè)，我們就能輕易看出從2019年1月1日起算是否正確。
在這類案件中，很遺憾的是，能夠正確表述訴訟請(qǐng)求的律師，估計(jì)十個(gè)里面七個(gè)都不到。但凡發(fā)現(xiàn)能夠準(zhǔn)確表述訴訟請(qǐng)求的律師，我絕對(duì)會(huì)刮目相看。這第一印象絕對(duì)是滿分。當(dāng)然對(duì)于他們而言，他們也會(huì)減少在當(dāng)事人旁聽(tīng)時(shí)候，被要求明確訴訟請(qǐng)求的尷尬。事實(shí)上，我一般是很厚道的，碰到這種情況，我一般都會(huì)在開(kāi)庭前幾天閱卷階段，打電話給原告律師，和他先說(shuō)明相關(guān)情況，讓他開(kāi)庭的時(shí)候自己明確好。否則，當(dāng)事人若是來(lái)旁聽(tīng)，由我當(dāng)庭指摘你的訴訟請(qǐng)求不明確，他肯定會(huì)覺(jué)得這個(gè)律師連訴訟請(qǐng)求都搞不清，我是不是請(qǐng)錯(cuò)了他。當(dāng)然，并不是每個(gè)法官都和我一樣厚道。嗯，等你們真正做了律師，就能感受到。因?yàn)榉ü俅_實(shí)也沒(méi)有如此厚道的義務(wù)。
3.思量法官敢不敢支持你
有些訴訟請(qǐng)求，看似從法律形式邏輯上，能夠站住腳，但如果深思，你將發(fā)現(xiàn)，法院根本不可能支持你的訴訟請(qǐng)求，這個(gè)時(shí)候，你就要選擇，其他請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
法官判案不僅需要考慮法律效果，也需要考慮社會(huì)效果。很多時(shí)候，社會(huì)效果本身就蘊(yùn)含著法律效果。我舉一個(gè)案例。這個(gè)案件非常復(fù)雜，原告提了十來(lái)項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，為了表述方便，我對(duì)案例進(jìn)行了簡(jiǎn)化，只講最具備爭(zhēng)議的訴訟請(qǐng)求。
在一起買賣合同糾紛中，原告是一個(gè)電梯安裝公司，被告是一家知名的電梯生產(chǎn)公司。原告從被告處買來(lái)二十多部升降電梯，再轉(zhuǎn)賣給第三方公司。原被告的買賣合同約定，電梯要配備滾動(dòng)導(dǎo)靴。（注：導(dǎo)靴是電梯導(dǎo)軌與轎廂之間的可以滑動(dòng)的尼龍塊，叫導(dǎo)靴，它可以將轎廂固定在導(dǎo)軌上，讓轎廂只可以上下移動(dòng)。每臺(tái)電梯轎廂安裝四套導(dǎo)靴。這個(gè)東西不是很貴，但很重要。）合同還約定，由被告直接將電梯安裝在第三方公司的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。
事先測(cè)量的時(shí)候，被告覺(jué)得安裝沒(méi)有問(wèn)題，就簽了合同。但在安裝的時(shí)候，被告工作人員發(fā)現(xiàn)現(xiàn)場(chǎng)不具備安裝滾動(dòng)導(dǎo)靴的條件。當(dāng)時(shí)，業(yè)主這邊也催得很緊，被告就安裝了另一種更便宜的滑動(dòng)導(dǎo)靴，先讓電梯可以用著。隨后，被告還馬上向原告主動(dòng)發(fā)函，承認(rèn)相關(guān)問(wèn)題，并承諾一定會(huì)解決。
后來(lái)，原告多次聯(lián)系被告解決。但是被告經(jīng)研究認(rèn)為，現(xiàn)場(chǎng)條件確實(shí)沒(méi)有辦法換成滾動(dòng)導(dǎo)靴，如果換，將產(chǎn)生安全問(wèn)題。于是，提出能不能賠錢，把差價(jià)賠給原告，再賠數(shù)目并不低的一筆錢。原告不同意。于是，原告訴至法院，要求被告將滑動(dòng)導(dǎo)靴換成滾動(dòng)導(dǎo)靴。
這個(gè)案子原來(lái)是別的法官辦理的，但這個(gè)法官生孩子去了，案子就轉(zhuǎn)給我了。因?yàn)閷?duì)于是否有安裝滾動(dòng)導(dǎo)靴的條件，是否換了之后會(huì)產(chǎn)生安全問(wèn)題，只是被告的一家之言。這就需要做一個(gè)鑒定。但高院指定的鑒定機(jī)構(gòu)里面沒(méi)有一家有能力做相關(guān)鑒定。被告代理律師也找了好多家鑒定機(jī)構(gòu)，我們打電話過(guò)去咨詢都是說(shuō)，沒(méi)有能力做這個(gè)鑒定。原告方也提供不了有能力的鑒定機(jī)構(gòu)。
就在此時(shí)，這個(gè)棘手的案子就轉(zhuǎn)給我了。在沒(méi)有鑒定的情況下，我應(yīng)該如何判這個(gè)案子呢？我首先想的是，雖然現(xiàn)在沒(méi)有直接證據(jù)表明沒(méi)有換滾動(dòng)導(dǎo)靴的條件，鑒定也鑒定不出來(lái)。但是如果確實(shí)有更換條件，確實(shí)沒(méi)有安全問(wèn)題。被告沒(méi)有理由不去換，而愿意賠一大筆錢。如果我現(xiàn)在判了，按照合同更換，將來(lái)真的出了安全事故。這20多部電梯，出了的事情話，得死多少人啊。我估計(jì)得坐牢吧。于是，我就勸原告律師，是否考慮和對(duì)方調(diào)解。原告堅(jiān)持不肯調(diào)解，就是要換。
我只得開(kāi)庭。開(kāi)庭過(guò)程中，還有一個(gè)小插曲。我問(wèn)原告律師，這個(gè)電梯在安裝時(shí)，是否經(jīng)過(guò)了安全檢查。這幾年，是否一直通過(guò)了安全檢查。原告律師說(shuō)，不清楚，得問(wèn)下老板。于是，他打電話問(wèn)老板，“喂，劉總啊，法官問(wèn)，這個(gè)電梯這些年有沒(méi)有通過(guò)安檢啊?！边€按了免提，讓全場(chǎng)能夠聽(tīng)到。老板一聽(tīng)問(wèn)題，不耐煩了，直接說(shuō)了一句，這個(gè)法官腦子有病吧，他問(wèn)這個(gè)干嘛。這一下，搞得全場(chǎng)都非常尷尬。律師趕緊說(shuō)，劉總，法官問(wèn)這個(gè)問(wèn)題也是查明案件事實(shí)需要，我按著免提呢。劉總，也不含糊，馬上如實(shí)回答，經(jīng)過(guò)了安檢。
剛才的小插曲，也給大家一個(gè)提醒哈。如果當(dāng)庭給當(dāng)事人打電話，若是法官在旁邊聽(tīng)著呢，一定得告訴當(dāng)事人，省得大家都尷尬。
老板回答完之后，我讓書(shū)記員把現(xiàn)在電梯沒(méi)有安全問(wèn)題，并且每年都通過(guò)了年檢的情況記錄下來(lái)。接著向原告釋明，本院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案電梯不具備更換相關(guān)設(shè)備條件，你方是否堅(jiān)持本項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，還是變更訴訟請(qǐng)求為賠償損失。原告堅(jiān)持稱，我方認(rèn)為具備更換電梯設(shè)備的條件，不變更訴訟請(qǐng)求。
于是，我就想著按照《合同法》第110條第一項(xiàng)的規(guī)定，駁回他的訴訟請(qǐng)求。（注：《合同法》第110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：(一)法律上或者事實(shí)上不能履行;(二)債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過(guò)高;(三)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。”）這個(gè)事實(shí)上不能履行，也包括了本案這樣的，如果履行了，將承擔(dān)很大風(fēng)險(xiǎn)。
開(kāi)完庭后，我一想不對(duì)啊。這個(gè)案子，應(yīng)該追第三方為第三人啊。因?yàn)檫@個(gè)電梯已經(jīng)屬于第三方公司了啊。至少得把第三方追進(jìn)來(lái)，問(wèn)問(wèn)他對(duì)于是否同意修有何意見(jiàn)啊。即便我判了修，人家第三人說(shuō)，這樣用著挺好啊，法官，你憑什么讓我換啊。于是，我就讓原告提供第三人的信息，說(shuō)要追第三人。直到此時(shí)，估計(jì)他害怕第三人進(jìn)來(lái)?yè)胶鸵话?，要分他的錢，就同意了被告的調(diào)解方案。
事實(shí)上，本案中的原告方，犯了兩個(gè)錯(cuò)誤，第一個(gè)錯(cuò)誤，自己對(duì)訴訟標(biāo)的沒(méi)有物權(quán)上更換權(quán)，這個(gè)權(quán)利缺陷倒是可以通過(guò)第三方同意來(lái)彌補(bǔ)。第二個(gè)更大錯(cuò)誤，則在于，他沒(méi)有去思考法官敢不敢判。我想即便這個(gè)案子沒(méi)有調(diào)解，我判原告敗訴，原告上訴了，二審也不會(huì)給我發(fā)回重審，因?yàn)槲易岃b定機(jī)構(gòu)給我出了說(shuō)明，說(shuō)不能鑒定。也不敢給我改判了，二審法官恐怕也會(huì)害怕坐牢吧。
這個(gè)案例告訴我們，在設(shè)定訴求的時(shí)候，一定要去思考，法官敢支持你不？當(dāng)然，這個(gè)案子發(fā)生在，我剛辦案幾個(gè)月的時(shí)候，也給我自己一個(gè)啟示，對(duì)于必須追加的當(dāng)事人，需要先追加，然后，再實(shí)體審理?；蛟S參與的人越多，反而案件就有轉(zhuǎn)機(jī)。
（三）簡(jiǎn)明扼要的事實(shí)與理由+有效證據(jù)
所謂事實(shí)，就是剛才所說(shuō)的那個(gè)法律故事。講好這個(gè)法律故事，從形式上，必須層次分明、簡(jiǎn)明扼要。從內(nèi)容上，必須與其后的理由相對(duì)應(yīng)，與法律構(gòu)成要件無(wú)關(guān)的情況不表述。
我們以公司被吊銷后股東未及時(shí)清算類案為例。這類糾紛在近年非常流行，案由為股東侵犯?jìng)鶛?quán)人利益糾紛。一般模式為，生效判決曾確認(rèn)某公司欠付原告一筆債務(wù)。經(jīng)過(guò)執(zhí)行，某公司無(wú)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。某公司因長(zhǎng)期未年審，被吊銷。公司被吊銷后，股東未及時(shí)履行清算責(zé)任?，F(xiàn)公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算。債權(quán)人要求股東承擔(dān)賠償責(zé)任。
請(qǐng)求基礎(chǔ)為公司法第一百八十條（四）：公司因下列原因解散：；依法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或者被撤銷。第一百八十三條：公司因本法第一百八十條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)、第（五）項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開(kāi)始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》第十八條第二款：有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。
圍繞請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，只需要表述如下事實(shí)。
1、某年某月某日，某法院作出某號(hào)生效判決，確認(rèn)某公司欠付原告多少債務(wù)。
2、某年某月某日，某法院作出某號(hào)裁定，確認(rèn)某公司財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行。（此一方面，為了證明債務(wù)尚未履行，可有可無(wú)，另一方面有時(shí)候也會(huì)起到訴訟時(shí)效中斷的效果）
3、某公司于某年某月某日，被吊銷。
4、某公司未進(jìn)行清算。
5、現(xiàn)該公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，無(wú)法進(jìn)行清算。
6、諸被告為該公司股東。
其他的事情都無(wú)須在起訴書(shū)中表述。比如，公司到底因?yàn)槭裁辞吩娴腻X，這就不重要了。這已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)邏輯分明、簡(jiǎn)明扼要的完整法律故事。同時(shí)，建議，每一項(xiàng)事實(shí)，單獨(dú)一個(gè)自然段。如果有相連的超短事實(shí)，可以合并成一個(gè)自然段。
說(shuō)實(shí)話，法官也是人。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，法官和所有人一樣喪失了閱讀長(zhǎng)文的能力。所以一方面要簡(jiǎn)明扼要，另一方面，最好每一自然段，控制在6行以內(nèi)。
接下來(lái)則需要根據(jù)舉證責(zé)任，提供證據(jù)，制作證據(jù)目錄。證據(jù)也須圍繞你的法律故事展開(kāi)。根據(jù)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)完善證明體系。還是以剛才的案子為例。第一項(xiàng)事實(shí)以生效判決證明。第二項(xiàng)事實(shí)以生效裁定書(shū)證明。第三、六項(xiàng)以公司工商檔案證明。第四、五項(xiàng)，反向的舉證責(zé)任在被告，原告無(wú)須證明。當(dāng)然若是明確的無(wú)法清算裁定，原告也可以將無(wú)法清算裁定作為證明，再加強(qiáng)下法律故事的可信度。
（四）形成全面而有力的抗辯
剛才主要從原告的角度，本環(huán)節(jié)從被告的角度。一言以蔽之，被告的抗辯，目的就是打破或減少原告的訴訟請(qǐng)求，途徑有：攻擊訴的本身，攻擊對(duì)方法律故事，攻擊請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，打破他的法律三段論。案件千差萬(wàn)別，我試著將常見(jiàn)的抗辯路徑進(jìn)行羅列，主要是開(kāi)拓一下大家的思路。我將主要介紹不常見(jiàn)的抗辯，對(duì)于常見(jiàn)的就一句帶過(guò)了。
1、訴訟主體不失格
論證原告并沒(méi)有提起該起訴訟的資格。試舉一例，原告是一個(gè)幼童，代理人是其父親。被告是孩子的母親和保險(xiǎn)公司。2013年，母親經(jīng)父親知情且同意，為孩子買了一份人壽保險(xiǎn)，母親為投保人，孩子為被投保人和受益人。在這份人壽保險(xiǎn)合同中，被投保人主要有兩項(xiàng)權(quán)利，一個(gè)是每年領(lǐng)取一筆生存金，二是出現(xiàn)意外后得到保險(xiǎn)公司的賠償。而退保、領(lǐng)取退保費(fèi)等權(quán)利在于投保人。投保人每年還要交3萬(wàn)元的保險(xiǎn)費(fèi)。2015年，母親經(jīng)父親知情且同意，用這個(gè)保單做質(zhì)押，貸款了36000元。后來(lái)陸續(xù)有還款，到開(kāi)庭的時(shí)候還欠24000元。2017年，兩人離婚，約定“孩子保險(xiǎn)歸男方所有，一切費(fèi)用及任何交費(fèi)由男方承擔(dān)。”后來(lái)，男方想依據(jù)離婚協(xié)議把投保人變更為自己，女方也協(xié)助過(guò)辦理。但沒(méi)有辦成，原因是，女方還欠著以這個(gè)保單做質(zhì)押的貸款。這個(gè)時(shí)候，爭(zhēng)議就出現(xiàn)了，雙方對(duì)于“一切費(fèi)用及任何交費(fèi)”存在爭(zhēng)議。女方理解是，剩余貸款也屬于保險(xiǎn)中的交費(fèi)，且在剛離婚的幾個(gè)月里，都是男方把利息的錢打給她，讓她去交，還曾微信說(shuō)：“麻煩幫我交一下貸款的錢，謝謝”；男方理解是，這是女方名字貸的款，并且離婚協(xié)議也沒(méi)有提及貸款，因此這筆貸款應(yīng)該女方還?，F(xiàn)男方以孩子的名義起訴要求： 1、女方和保險(xiǎn)公司把投保人從女方變更為男方。2、女方把貸款還清。
如果你是這個(gè)案子，被告的代理人。你就可以攻擊原告的主體資格。關(guān)于第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，從程序上，女兒作為被保險(xiǎn)人，沒(méi)有權(quán)利要求變更投保人。父親雖然在程序上有權(quán)利基于離婚協(xié)議要求變更投保人，但即便父親自己來(lái)訴，也將因?yàn)橘J款已經(jīng)保單做了質(zhì)押，保險(xiǎn)公司在貸款沒(méi)有還清的情況下不同意變更，得不到支持。關(guān)于第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，只有債權(quán)人保險(xiǎn)公司才有權(quán)要求女方還錢，女兒和父親都沒(méi)有相關(guān)權(quán)利。
2、前置程序未履行抗辯
有些訴訟，原告必須履行法定的一些程序，才能提起訴訟。
在一起股東代表訴訟中，案由為董事監(jiān)事和高級(jí)管理人員損害公司利益糾紛，小股東認(rèn)為公司一個(gè)董事?lián)p害公司利益，故提起訴訟要求賠償。公司法第一百四十九條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。公司法第一百五十一條的規(guī)定：董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東……，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟…… 監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事……收到……股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
可見(jiàn)除非股東能夠證明存在“情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的”，這類案件訴訟請(qǐng)求為賠償損失，很難證明存在前述情況。一般而言，股東在起訴前需要先書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事提出訴訟。如果股東并未履行前置程序，被告則可以提出前置程序未履行抗辯。
3、對(duì)方權(quán)利（尚）未發(fā)生抗辯
（1）法律關(guān)系否定抗辯：合同未成立、未生效、侵權(quán)行為未發(fā)生
（2）同時(shí)履行抗辯
（3）后履行抗辯權(quán)
（4）履行條件（期限）未達(dá)到
（5）未違約抗辯（含不安抗辯）
4、對(duì)方權(quán)利消滅抗辯
（1）已履行抗辯
（2）時(shí)效抗辯
（3）保證期間抗辯
（4）除斥期間抗辯
（5）抵銷權(quán)行使
5、違約金過(guò)高抗辯
對(duì)此，一定要反復(fù)重申，在涉合同違約訴訟中，如果你代理被告，一定要保持“有棗沒(méi)棗打一桿子的心態(tài)。”有的律師，即便法院釋明，還堅(jiān)持認(rèn)為己方?jīng)]有違約。去年，有個(gè)不怎么認(rèn)識(shí)的老鄉(xiāng)，突然咨詢我，她有個(gè)案子，因違約被訴了。她說(shuō)律師接案子的時(shí)候，幫她分析說(shuō)，她沒(méi)有違約，開(kāi)庭也是按照沒(méi)有違約答辯的。但她自己查了北京高院的指導(dǎo)意見(jiàn)，好像自己構(gòu)成了違約，想讓我分析下。我聽(tīng)了案情，認(rèn)為她構(gòu)成了違約。于是，馬上問(wèn)她，違約條款怎么約的，她說(shuō)是合同價(jià)款的百分之二十。我問(wèn)她，你提違約金過(guò)高的抗辯了嗎？她說(shuō)，律師一直覺(jué)得沒(méi)有違約就沒(méi)有提。我說(shuō)，你別管自己有沒(méi)有違約了，你趕快趁法官還沒(méi)有出判決，今天就讓律師寫(xiě)一個(gè)代理詞，寫(xiě)上一個(gè)意見(jiàn)。我方認(rèn)為我方?jīng)]有違約，但我方主張違約約定過(guò)高，在法院認(rèn)定我方違約的情況下，我方請(qǐng)求調(diào)整違約金。后來(lái)，她照辦了。結(jié)果，判決出來(lái)后，果然判定她違約了，并適當(dāng)調(diào)低了違約金。
嗯。因?yàn)槲沂巧淌路ü?，所以剛才都是從商事的角度和大家分享抗辯。昨天晚上，我突然想起來(lái)，這次交流，我主要從民商事的角度談，于是就發(fā)微信給我一個(gè)刑事法官朋友，告訴他，你對(duì)律師們有什么建議。他回復(fù)到，根據(jù)案情決定辯護(hù)方向，不少時(shí)候，罪輕辯護(hù)或者減責(zé)辯護(hù)，比無(wú)罪辯護(hù)或者免責(zé)辯護(hù)，更有實(shí)際價(jià)值。隔行如隔山，我和他的差別，遠(yuǎn)大于骨科大夫和婦科大夫的區(qū)別，我不好判斷他說(shuō)的對(duì)不對(duì)。但還是分享給你們。
（五）用權(quán)威材料成為法官的一案之師
法律博大精深，恐怕沒(méi)有哪個(gè)法官敢說(shuō)，自己每個(gè)案子判的都是對(duì)的，自己在判每個(gè)之前都是拿得準(zhǔn)的。對(duì)于爭(zhēng)議不大的案子，其實(shí)，對(duì)于法官和律師而言，都是在走流程。律師說(shuō)服法官，最大的價(jià)值正在于，在法官拿不準(zhǔn)的時(shí)候，幫助他們找到解決案情的思路。而在法官拿不準(zhǔn)的時(shí)候，律師說(shuō)服法官并不容易，甚至有的時(shí)候，你的說(shuō)服過(guò)程如果出現(xiàn)漏洞。本來(lái)拿不準(zhǔn)的他，很可能就會(huì)倒向另一邊，因?yàn)槟愕穆┒醋屗业搅瞬恢С帜愕睦碛伞?br/>
任你再巧舌如簧，就難以說(shuō)服左右搖擺中的法官。因?yàn)槟阏f(shuō)的，法官早就聽(tīng)你說(shuō)了，或者早就考慮過(guò)了。你一再重復(fù)，無(wú)非做無(wú)用功，甚至適得其反。你需要做的，就是找到權(quán)威的參考，用比你、比他都更權(quán)威的東西，說(shuō)服他。
1、權(quán)威學(xué)者、資深法官的論述。當(dāng)法律可以做出多種解讀、理解的時(shí)候，則可以用此說(shuō)服。
2、上各級(jí)法院會(huì)議紀(jì)要、指導(dǎo)意見(jiàn)、關(guān)于審理某某案件若干問(wèn)題的通知等等司法文件。這些司法文件雖然不是法律，但往往正是對(duì)法律與司法解釋的補(bǔ)充與具體詮釋。實(shí)用性有時(shí)候甚至比法律還好，往往能夠給出難題的答案。遺憾的是，這些文件不好查找。也少有書(shū)籍對(duì)這些文件進(jìn)行梳理。對(duì)于有些文件，法官也不知道。如果他正苦于左右互搏的時(shí)候，你遞給他一個(gè)有利于你方的高院指導(dǎo)意見(jiàn)。對(duì)于法官而言，無(wú)異于他想瞌睡，你給他遞過(guò)去一個(gè)枕頭，讓他可以高枕無(wú)憂的支持你。
3、上級(jí)法院的判例，尤其是最高院的指導(dǎo)案例。事實(shí)上，法律是死的，而典型案例則是活的。關(guān)于指導(dǎo)性案例的價(jià)值，2019年2月25日最高法院第21批指導(dǎo)性案例新聞發(fā)布會(huì)上，最高法院研究室副主任郭鋒表示?！胺彩窃趯徟邪讣臅r(shí)候，發(fā)現(xiàn)與指導(dǎo)性案例在基本案情和法律適用方面相類似的案件，就要參照適用我們已經(jīng)發(fā)布的指導(dǎo)性案例，否則會(huì)被二審、再審改判?！?br/>
對(duì)此，我深有感觸。在一次金融借款合同中，原告過(guò)了保證期間，起訴連帶保證人。各保證人未到庭，缺席審理。過(guò)了保證期間，即便保證人不到庭，不提相關(guān)答辯，保證人也無(wú)須承擔(dān)法律責(zé)任。開(kāi)庭前，我問(wèn)原告律師，這個(gè)案子是不是過(guò)了保證期間啊。原告律師說(shuō)，是的，要不為了判決好看一些，我先把保證人給撤了吧。對(duì)此，我自然是樂(lè)意的。可是，她又說(shuō)，要不我再問(wèn)一下，我們所主任吧。省得我擅自撤了，我們主任罵我，于是，她打電話問(wèn)他們主任。主任詳細(xì)聽(tīng)完她的匯報(bào)。提出，我方在保證期間內(nèi)向其中一個(gè)保證人主張過(guò)保證責(zé)任，我們和他協(xié)商，他還了部分的錢，我們就放棄了對(duì)他的保證責(zé)任。這次也沒(méi)有向其主張保證責(zé)任。對(duì)此，有和他簽署的材料為證。我們認(rèn)為，我們?cè)诒ＷC期間內(nèi)向部分保證人主張保證責(zé)任的效力及于所有連帶保證人。
因?yàn)槲覍?duì)擔(dān)保法研究也是不夠透徹，說(shuō)實(shí)話，正在每日遞增的學(xué)習(xí)過(guò)程中，一時(shí)之間，我也拿不準(zhǔn)，就決定把庭先開(kāi)完，把案件事實(shí)固定下來(lái)，再回來(lái)研究怎么判。
剛開(kāi)完庭，原告律師說(shuō)，他們所主任找到了最高院一個(gè)案例，我一看還真是在類似案件中支持了原告。心里開(kāi)始產(chǎn)生了支持原告的想法。但我轉(zhuǎn)念一想，總覺(jué)得不踏實(shí)。我又提了一句，如果向部分保證人主張權(quán)利的效力，可以及于其他連帶保證人。那么，你們放棄對(duì)部分保證人的權(quán)利，是否也會(huì)及于或者部分及于其他連帶保證人啊。我隨手拿手機(jī)搜相關(guān)案例，果然看到，好幾個(gè)外地法院的判決，認(rèn)為債權(quán)人放棄部分保證人的權(quán)利，將使得其他保證人在承擔(dān)完保證責(zé)任后，失去對(duì)所放棄保證人的追償權(quán)，于是判，其他保證人免除部分保證責(zé)任。大概意思是，如果有三個(gè)保證人，你放棄一個(gè)，那么另外兩個(gè)保證人，只承擔(dān)三分之二的保證責(zé)任。還不只一家外地法院這樣判，我拿著手機(jī)給原告律師看，并讓她也回去找找資料。
回到辦公室之后，我又查閱了最高院法官司偉、肖峰寫(xiě)的《擔(dān)保法實(shí)務(wù)札記》，里面第212頁(yè)，有一個(gè)專門的小節(jié)“債權(quán)人向保證人之一主張權(quán)利的，是否及于其他保證人”。我心中一喜，馬上仔細(xì)看，里面明確表述了如下觀點(diǎn)?！盎谶B帶債務(wù)的原理，各連帶保證人各負(fù)全部給付的義務(wù)。債權(quán)人享有向多個(gè)保證人中的任何個(gè)人，或者部分或者全體請(qǐng)求先后或者同時(shí)履行全部或者部分債務(wù)的權(quán)利。債權(quán)人對(duì)其中一個(gè)保證人的權(quán)利主張，即使未直接向其他保證人主張，其效力也及于全體保證人?！闭f(shuō)來(lái)也巧，就在這個(gè)時(shí)候，我東城法院執(zhí)行庭的一個(gè)朋友，打電話來(lái)問(wèn)我。他們有個(gè)案子，法院判了，數(shù)個(gè)保證人承擔(dān)責(zé)任，但在執(zhí)行過(guò)程中，只執(zhí)行部分執(zhí)行人。他們出現(xiàn)了不同意見(jiàn)。有人主張，這樣不行。他主張這樣可以。問(wèn)我是啥意見(jiàn)。我說(shuō)，咱們真是親兄弟啊，我正看到這段呢。我把書(shū)的內(nèi)容，給他一念。他哈哈大笑說(shuō)，我就知道找你沒(méi)問(wèn)題。謝謝你啊。我說(shuō)，我也是剛知道。剛說(shuō)完，我突然就頓悟了。我說(shuō)，你等會(huì)兒，兄弟，你可是幫了我大忙了。和你聊天，一下子，讓我想通了，我剛才一直沒(méi)有想通的問(wèn)題。既然我自己都認(rèn)為可以僅執(zhí)行部分的保證人，如果這部分被執(zhí)行人錢夠的話，豈不是由他們承擔(dān)了所有保證責(zé)任啊。那么，我為什么要認(rèn)為，我在判決時(shí)，需要給他們免除部分責(zé)任呢。連帶保證責(zé)任中，各保證人對(duì)外向債權(quán)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，債權(quán)人可以想追誰(shuí)追誰(shuí)，想怎么追就怎么追。而保證人之間的追償責(zé)任，是內(nèi)部責(zé)任，與債權(quán)人無(wú)關(guān)。這兩個(gè)責(zé)任是獨(dú)立的責(zé)任體系，相互不影響。即便債權(quán)人放棄了對(duì)部分保證人的追責(zé)，其他保證人承擔(dān)完保證責(zé)任后，仍然有權(quán)去找被債權(quán)人忽略的保證人追償，讓他按比例承擔(dān)責(zé)任。外地法院的判決，邏輯起點(diǎn)就是錯(cuò)的。我對(duì)著電話自言自語(yǔ)，也不管東城法院的哥們能不能聽(tīng)懂，然后，瘋狂大笑，都把我哥們嚇著了。他回我一句，你瘋了吧。我又連聲道謝了幾句，就把電話掛了。過(guò)了一會(huì)兒，原告律師打我辦公電話，說(shuō)他們主任又找的了最高院的判例，是和外地法院相左的案例。于是，我又回到法庭接待了她，看了最高院的案例，雖然沒(méi)有提及其他保證人在承擔(dān)保證責(zé)任后，是否還可以找被忽略的保證人追償?shù)膯?wèn)題。但總體思路和不免責(zé)的結(jié)果，和我剛才的頓悟是相一致的。于是，我自然就被原告律師說(shuō)服了。哦，準(zhǔn)確的說(shuō)，是被他們所主任和最高法院的法官說(shuō)服了，就踏踏實(shí)實(shí)的作出了支持原告的判決。
三、成為一個(gè)優(yōu)秀的法律人
我設(shè)置這樣一個(gè)標(biāo)題，或許有人要取笑我了，搞得我好像是一個(gè)優(yōu)秀法律人的樣子。我只能說(shuō)，成為一名優(yōu)秀的法律人，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，也將是我的畢生追求。在此與諸君共勉。
1、以德配法，厚道靠譜。
但愿我們能如初見(jiàn)，若他日江湖再見(jiàn)，我不想見(jiàn)到你們變成勾兌律師、關(guān)系律師。當(dāng)然，你要是和我說(shuō)，你現(xiàn)在已經(jīng)就是勾兌律師了，那咱就無(wú)法可說(shuō)了啊。所謂德，剛才說(shuō)了不少，不多少了。所謂厚道，就是無(wú)論對(duì)誰(shuí)，都不要有太多的算計(jì)。練達(dá)而不圓滑。你的人品決定著你走的方向?qū)Σ粚?duì)。請(qǐng)相信，法律圈子很小的，這個(gè)世界除了無(wú)限行為能力人，誰(shuí)都不傻。即便你能不做到有口皆碑，但至少不能有口皆呸。
2、追求專業(yè)，廣結(jié)善緣。
我們干的是手藝活。你的專業(yè)決定著你能走多遠(yuǎn)。每個(gè)案子都認(rèn)真對(duì)待，自不待言。法律是經(jīng)驗(yàn)理性。牛律師，牛法官都是用一個(gè)一個(gè)復(fù)雜案件喂出來(lái)的。當(dāng)然，或許你會(huì)說(shuō)，我們所很牛啊，而我們主任都從來(lái)不做案子。你能和人家比嗎？人家是律師界的政治家、社會(huì)活動(dòng)家，你行嗎？若他日江湖再見(jiàn)，我不想見(jiàn)到你們變成糊弄律師。
好好辦案子是一方面，另一方面你要在專業(yè)領(lǐng)域廣結(jié)善緣。一是人緣，你需要有一些可以信賴，有能力也愿意和你進(jìn)行探討的前輩和朋友。二是書(shū)緣，你需要準(zhǔn)備大量書(shū)籍。我不是推銷書(shū)，但是我準(zhǔn)備著這些書(shū)。中國(guó)法律出版社：最高法院司法觀點(diǎn)集成；各法、解釋理解與適用；全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)：各法釋義。
這些書(shū)，首先你得對(duì)目錄熟悉，把他們當(dāng)成字典。這樣遇到問(wèn)題能夠很快查到。你也可以慢慢地精讀，這樣可以增加你適用、理解法律的能力。至于有人說(shuō)的，方方面面的書(shū)都要看。這樣能夠拓展知識(shí)面。我只能說(shuō)至少，我是沒(méi)有時(shí)間看，只有等到具體案子遇到專業(yè)問(wèn)題，才會(huì)去搜資料，比如，我現(xiàn)在有個(gè)案子，關(guān)于起重機(jī)是否等于吊車的問(wèn)題，影響了我的判案進(jìn)程。我這平時(shí)，看再多書(shū)，也無(wú)法確定吊車是不是就是起重機(jī)啊三是案例緣。你可以多搜集一些案例。做一個(gè)目錄，把他們收藏起來(lái)，可以看也可以把看，但你得知道你有啥。
3、亮出羽毛、常于宣傳。
酒香也怕巷子深，你不宣傳自己，人家怎么能看到你。你要有一個(gè)人設(shè)，即便你本來(lái)不是這樣的人，你也把自己包裝成自己的是靠譜、專業(yè)的人。你把自己宣傳成這一個(gè)人，你慢慢的就會(huì)往這個(gè)方面靠。同時(shí)，你會(huì)的得到越來(lái)越多的機(jī)會(huì)，為了實(shí)現(xiàn)這些機(jī)會(huì)。只能變得越來(lái)越靠譜專業(yè)。機(jī)會(huì)越多，你走得越快。宣傳決定了你能走多快。
4、鋼鐵戰(zhàn)士、身心健康。
當(dāng)你從事法律實(shí)務(wù)之后，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，世界上哪里有996那么輕松的工作。就拿準(zhǔn)備這份講話稿而言，我有一個(gè)晚上準(zhǔn)備到12點(diǎn)，一個(gè)晚上準(zhǔn)備到1點(diǎn)半。你現(xiàn)在已經(jīng)是法律人了，要活下去，活得好，就不要矯情了，你必須是一個(gè)鋼鐵戰(zhàn)士。再說(shuō)了，成年人的世界沒(méi)有容易二字。你換一行，也一樣悲催。另一方面，注重你的身心健康。身心決定了你能否走得下。平時(shí)利用一切機(jī)會(huì)，加強(qiáng)鍛煉。保持心理健康，那就每個(gè)人方法不一樣了。
最后，將我的座右銘送給大家吧?！胺êo(wú)邊 一瓢堪惜 終至千里 何懼跬步 ”
