我國現(xiàn)行的民事立法和民法基本理論，民事侵權基本的回責原則是過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。但這些原則是否適用于著作權侵權行為的認定，著作權侵權認定時應回進“過錯責任”，還是“無過錯責任”，已成為司法實踐中一個亟待研究解決的重要題目，也是我國《著作權法》應進一步加以明確的題目。
（1）著作權侵權行為的特殊性及回責原則
著作權等知識產權和物權、債權等一般民事權利相比，確有其特殊性，如作為著作權客體的智力成果有無形、可復制的特點。著作權作為一般民事權利具有專有性、地域性和時間性特點。它們決定了著作權侵權行為的特殊性。例如，由于著作權客體的無形，權利人的專有權范圍被他人無意及無過失闖進的可能性及實際機會，比物權等權利多得多，普遍得多。就是說，無過錯而使他人的著作權受到損害，在某些情況下有普遍性。而侵害物權則沒有這種普遍性，由于侵害有形物的專有財產權，一般須采取進他人室、取他人物等明顯的違法行為，而侵害著作權等知識產權，則往往不表現(xiàn)為這類活動。這也正是目前我國不少人侵害他人著作權而不知為侵權的重要原因。于是無過錯而給他人著作權造成損害的“普遍性”，就成了著作權侵權行為的特殊性。同時，在著作權侵權糾紛中，原告要證實被告“有過錯”往往很困難，而被告要證實自己“無過錯”卻很輕易，這也是帶普遍性的。在圖書出版中，很多被侵權人固然能見到充肆于市場的侵權制品，但根本無法確認誰是抄襲者或其他侵權人，甚至難以斷定是否存在出版者之外的侵權人。他只能到司法機關起訴出版者，而出版者又很輕易證實自己沒有過錯，而不承擔任何責任，由于它盡到了適當查詢的義務。即使出版者提供了抄襲者或其他過錯之責任人的姓名、地址，但被侵權者要想主張權利仍然非常困難甚至不可能。而且僅僅追究抄襲者或其他侵權作品提供者的責任，在盡大多數(shù)情況下不可能彌補被侵權人的實際損失，也不可能阻止其損失的進一步擴大。此外，著作權等知識產權的特殊性，還表現(xiàn)在人們對這種特殊性的熟悉，在制定民事基本法時還不深刻。由于這種權利究竟是在商品經(jīng)濟及科學技術充分發(fā)展的基礎上產生的一種較新的民事權利。就我國而言，《民法通則》公布時，《著作權法》尚未制定出來，整整五年以后《著作權法》才正式實施。可以說，我們在制定《著作權法》時，對著作權侵權行為特殊性的熟悉還遠遠不夠，那么在制定《民法通則》時的熟悉就更不足了。因此，那種以為《民法通則》中的一切規(guī)定，應毫無保存地完全適用于在后的、人們熟悉已深化時制定的《著作權法》，顯然是不妥當?shù)?。因此，鑒于著作權侵權行為的特殊性，在確立其回責原則時，既要考慮權利人維護權利的可能性，又不致把侵權責任者的范圍無窮擴大。比較可取的辦法是：在確認是否侵害了著作權并要求侵權人停止有關侵權活動時，適用無過錯責任原則；在確定是否賠償被侵權人或確定賠償額度，以及一切間接侵犯著作權的行為時，則適用過錯責任原則。
（2）國外立法及司法實踐中的做法
著作權侵權的回責原則，固然在我國還遠遠沒有解決，但在國際上卻并非如此。國外已有的、可供我們鑒戒的做法是不少的，不僅一些國家的國內法中有，學者著述中有，在國際條約中也有。了解這些做法，對我國的著作權立法及司法都會有所幫助。
大陸法系的德國，在1995年修訂的《版權法》第97條（1）款中規(guī)定：“受侵害人可訴請對再次復發(fā)危險的侵權行為，現(xiàn)在就采用下達禁令的救濟，假如侵權是出于故意或出于過失，則還可同時訴請獲得損害賠償。”該法第101條（1）款又規(guī)定：“假如侵權行為人既非故意，又無過失，卻又屬于本法第97—99條依法被下禁令，被令銷毀侵權復制件或移交侵權復制件之人，則在受侵害人得到公道補償?shù)臈l件下，可免除損害賠償責任?！边@里規(guī)定得再清楚不過了：過錯的有無，是確認可否免除賠償責任的條件，而不是認定侵權與否的條件。也是大陸法系的日本，其現(xiàn)行《著作權法》第113條第（1）項A項中，規(guī)定了直接侵權屬無過錯責任，在B項中，規(guī)定了間接侵權屬過錯責任。在意大利，1961年有一則法院判例，其原則至今被意大利版權學者及法院以為仍然可行。該原則即“嚴格責任原則”。一音樂作品的提供人向出版商保證了不侵權，又無任何理由以為該出版商有其他過失，法院仍然判決該出版商侵權。作為英美法系的英國以及同屬英聯(lián)邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法，在劃分過錯責任與無過錯責任上，從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任，而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區(qū)別開來，至于美國，版權侵權上的無過錯責任原則更是不問可知的。在國際公約方面，有關過錯責任或無過錯責任的原則，比較突出的體現(xiàn)在世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPS）》的第45條中。該條分為兩款，第1款規(guī)定“對已知或有充分理由應知自己從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”。這一款告訴我們，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。假如行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償?shù)呢熑?。但其?款又規(guī)定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中還包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！痹谶@里，無過錯不僅可被定為侵權，而且可判其負賠償責任，同時又是雙重的賠償責任?！霸谶m當場合”的規(guī)定，又排除了“一刀切”地適用無過錯責任原則。綜合分析上述兩款，可以得出以下結論：知識產權侵權損害賠償?shù)幕刎熢瓌t，首先肯定的是過錯責任原則。但對侵犯知識產權的違法行為，司法機關應當根據(jù)權利人的請求和提供的證據(jù)責令停止侵權，并立即執(zhí)行。司法機關在下達停止違法行為的裁定時，不考慮行為人主觀上是否存在過錯，也不要求權利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。此外，在一定條件下，司法機關對無過錯的行為人可以責令返還所得利潤，國家立法可以對無過錯的行為人作出一定數(shù)額的法定賠償規(guī)定。
（1）著作權侵權行為的特殊性及回責原則
著作權等知識產權和物權、債權等一般民事權利相比，確有其特殊性，如作為著作權客體的智力成果有無形、可復制的特點。著作權作為一般民事權利具有專有性、地域性和時間性特點。它們決定了著作權侵權行為的特殊性。例如，由于著作權客體的無形，權利人的專有權范圍被他人無意及無過失闖進的可能性及實際機會，比物權等權利多得多，普遍得多。就是說，無過錯而使他人的著作權受到損害，在某些情況下有普遍性。而侵害物權則沒有這種普遍性，由于侵害有形物的專有財產權，一般須采取進他人室、取他人物等明顯的違法行為，而侵害著作權等知識產權，則往往不表現(xiàn)為這類活動。這也正是目前我國不少人侵害他人著作權而不知為侵權的重要原因。于是無過錯而給他人著作權造成損害的“普遍性”，就成了著作權侵權行為的特殊性。同時，在著作權侵權糾紛中，原告要證實被告“有過錯”往往很困難，而被告要證實自己“無過錯”卻很輕易，這也是帶普遍性的。在圖書出版中，很多被侵權人固然能見到充肆于市場的侵權制品，但根本無法確認誰是抄襲者或其他侵權人，甚至難以斷定是否存在出版者之外的侵權人。他只能到司法機關起訴出版者，而出版者又很輕易證實自己沒有過錯，而不承擔任何責任，由于它盡到了適當查詢的義務。即使出版者提供了抄襲者或其他過錯之責任人的姓名、地址，但被侵權者要想主張權利仍然非常困難甚至不可能。而且僅僅追究抄襲者或其他侵權作品提供者的責任，在盡大多數(shù)情況下不可能彌補被侵權人的實際損失，也不可能阻止其損失的進一步擴大。此外，著作權等知識產權的特殊性，還表現(xiàn)在人們對這種特殊性的熟悉，在制定民事基本法時還不深刻。由于這種權利究竟是在商品經(jīng)濟及科學技術充分發(fā)展的基礎上產生的一種較新的民事權利。就我國而言，《民法通則》公布時，《著作權法》尚未制定出來，整整五年以后《著作權法》才正式實施。可以說，我們在制定《著作權法》時，對著作權侵權行為特殊性的熟悉還遠遠不夠，那么在制定《民法通則》時的熟悉就更不足了。因此，那種以為《民法通則》中的一切規(guī)定，應毫無保存地完全適用于在后的、人們熟悉已深化時制定的《著作權法》，顯然是不妥當?shù)?。因此，鑒于著作權侵權行為的特殊性，在確立其回責原則時，既要考慮權利人維護權利的可能性，又不致把侵權責任者的范圍無窮擴大。比較可取的辦法是：在確認是否侵害了著作權并要求侵權人停止有關侵權活動時，適用無過錯責任原則；在確定是否賠償被侵權人或確定賠償額度，以及一切間接侵犯著作權的行為時，則適用過錯責任原則。
（2）國外立法及司法實踐中的做法
著作權侵權的回責原則，固然在我國還遠遠沒有解決，但在國際上卻并非如此。國外已有的、可供我們鑒戒的做法是不少的，不僅一些國家的國內法中有，學者著述中有，在國際條約中也有。了解這些做法，對我國的著作權立法及司法都會有所幫助。
大陸法系的德國，在1995年修訂的《版權法》第97條（1）款中規(guī)定：“受侵害人可訴請對再次復發(fā)危險的侵權行為，現(xiàn)在就采用下達禁令的救濟，假如侵權是出于故意或出于過失，則還可同時訴請獲得損害賠償。”該法第101條（1）款又規(guī)定：“假如侵權行為人既非故意，又無過失，卻又屬于本法第97—99條依法被下禁令，被令銷毀侵權復制件或移交侵權復制件之人，則在受侵害人得到公道補償?shù)臈l件下，可免除損害賠償責任?！边@里規(guī)定得再清楚不過了：過錯的有無，是確認可否免除賠償責任的條件，而不是認定侵權與否的條件。也是大陸法系的日本，其現(xiàn)行《著作權法》第113條第（1）項A項中，規(guī)定了直接侵權屬無過錯責任，在B項中，規(guī)定了間接侵權屬過錯責任。在意大利，1961年有一則法院判例，其原則至今被意大利版權學者及法院以為仍然可行。該原則即“嚴格責任原則”。一音樂作品的提供人向出版商保證了不侵權，又無任何理由以為該出版商有其他過失，法院仍然判決該出版商侵權。作為英美法系的英國以及同屬英聯(lián)邦國家的澳大利亞、加拿大、新加坡、新西蘭等國家的版權法，在劃分過錯責任與無過錯責任上，從沒有“一刀切”地否定過侵犯版權的無過錯責任，而是將直接侵權的無過錯責任與間接侵權的過錯責任區(qū)別開來，至于美國，版權侵權上的無過錯責任原則更是不問可知的。在國際公約方面，有關過錯責任或無過錯責任的原則，比較突出的體現(xiàn)在世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)議（TRIPS）》的第45條中。該條分為兩款，第1款規(guī)定“對已知或有充分理由應知自己從事活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”。這一款告訴我們，賠償損失民事責任的承擔，要求行為人主觀上要有過錯。假如行為人在實施某一行為時，不知道或者不應當知道所實施的行為系侵權行為，即主觀上沒有過錯，就不承擔損害賠償?shù)呢熑?。但其?款又規(guī)定：“司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支，其中還包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或二者并處?！痹谶@里，無過錯不僅可被定為侵權，而且可判其負賠償責任，同時又是雙重的賠償責任?！霸谶m當場合”的規(guī)定，又排除了“一刀切”地適用無過錯責任原則。綜合分析上述兩款，可以得出以下結論：知識產權侵權損害賠償?shù)幕刎熢瓌t，首先肯定的是過錯責任原則。但對侵犯知識產權的違法行為，司法機關應當根據(jù)權利人的請求和提供的證據(jù)責令停止侵權，并立即執(zhí)行。司法機關在下達停止違法行為的裁定時，不考慮行為人主觀上是否存在過錯，也不要求權利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。此外，在一定條件下，司法機關對無過錯的行為人可以責令返還所得利潤，國家立法可以對無過錯的行為人作出一定數(shù)額的法定賠償規(guī)定。
