正向社會公開征求意見的《中華人民共和國著作權法》（修改草案，以下簡稱“《草案》”）近期鬧得沸沸揚揚，引發(fā)了諸多音樂人的激烈批評?？梢哉f，這是積憤已久的音樂人的總爆發(fā)。那么，《草案》因何開罪于音樂人呢？音樂人又是因何積憤已久的呢？從以下的“七宗罪”可以一窺究竟。
一、盜版泛濫
在現(xiàn)在的中國，盜版之泛濫怎么形容都不算過分，網絡上、大街小巷里充斥著盜版mp3、光盤、書籍等等。而在知識產權保護較好的國外一些國家，盜版被有效遏制，著作權人的權利得到了有效保障。在這些國家，只要創(chuàng)作出一首好詞、好曲，則“三世榮華”，既可以讓著作權人獲得良好的社會聲譽，又可以讓本人及其后世家人獲得豐厚的收入，過上體面優(yōu)越的生活。而中國的音樂人（其實也包括很多其他文學家、藝術家），卻很難在國內單純依靠音樂生活，而這在很大程度上是由泛濫成災的盜版造成的。既然能夠在網絡上、大街小巷里找到盜版音樂，以近乎為零的對價獲得一首歌曲來欣賞，那么會有幾個人去購買正版的唱片呢？而唱片的不暢銷，必然帶來音樂人的收入得不到保障。被盜版掠奪至無法保障合法權益的音樂人，怎能心情暢快呢？
二、“不公正”對待
《草案》第四十五條第二款規(guī)定：報刊對其刊登的作品根據作者的授權享有專有出版權，并在其出版的報刊顯著位置作出聲明的，其他報刊不得進行轉載或刊登?！恫莅浮返谒氖邨l規(guī)定：廣播電臺、電視臺可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，播放其已經發(fā)表的作品；但播放他人的視聽作品，應當取得制片者許可。
現(xiàn)行《中華人民共和國著作權法》中，沒有針對視聽作品的法定許可，而在《草案》中仍然沒有；“報刊轉載法定許可”增加了專有出版權聲明，通過這種聲明可排除法定許可；偏偏音樂作品要有法定許可，而且還不可通過聲明排除，難怪音樂人會有強烈的被歧視的感覺了。
據此，音樂人發(fā)出了這樣的疑問：同樣是需要保護、需要傳播的作品，為什么音樂作品要被法定許可，而視聽作品卻不被法定許可呢？筆者認為，音樂人的說法并不完全符合法理。真正應該與歌詞歌曲這些音樂作品一樣被平等對待的，不是視聽作品，而是據以攝制視聽作品的影視劇本。簡單地講，音樂作品通常包括歌詞歌曲等，而這些歌詞歌曲被表演者表演并被錄制后，便形成了錄音制品；而影視劇本被表演者表演并被錄制后，便形成了視聽作品。音樂作品要被表演并錄制成CD唱片等錄音制品之后才便于廣泛傳播，而視聽作品本身已經被制片人制成影碟，已經便于廣泛傳播，不需要再施加法定許可來促進傳播了。所以從法理上講，音樂人的疑問并不完全準確。
但是筆者也要發(fā)出一個疑問：為什么歌詞歌曲被首次制成錄音制品出版后要被法定許可，要允許其他錄音制作者使用其作品制作錄音制品；而影視劇本被首次攝制成視聽作品后卻不被法定許可，不允許其他視聽作品制作者使用其作品攝制視聽作品呢？
三、保護力度不夠
《草案》第四十六條規(guī)定：錄音制品首次出版三個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。
那么，三個月的時間充裕嗎？顯然不夠充裕。在市場高度成熟、盜版被有效遏制的美國，此期限也要達到六個月，更何況是在市場不成熟、盜版橫行的中國呢？激烈反對《草案》的音樂人領袖高曉松也表示：“一首作品發(fā)表到第三個月基本沒有形成價值，最高價值基本要到七八個月甚至一年左右才能顯示出來”?？梢?，三個月的時間過短了，應該予以延長。
同樣的，《草案》第二十七條規(guī)定：自然人的作品，其發(fā)表權、著作權中的財產權利的保護期為作者終身及其死亡后五十年。而在市場高度成熟的美國，此期限一再延長，已經近一百年了?？梢?，五十年的保護期限也太短了，應該予以延長。
從法理上講，為什么要設置一定長度的保護期限，為什么不設置無限期保護制度呢？這是因為立法者要平衡創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾的利益，如果設置無限期保護制度，則不利于作品的傳播，并損害社會公眾的利益。但是，就連美國這樣市場高度成熟、盜版現(xiàn)象并不猖獗的國家都要設置較長的保護期限，為什么市場還未完全成熟、盜版現(xiàn)象極為猖獗、著作權更需要保護的中國反倒要設置更短的保護期限呢，筆者對此十分不解。
四、不平衡的修改
《草案》的宗旨是平衡各方利益并與國際立法接軌，但是實際上更加重視借鑒國外的立法來促進作品的傳播，從而更好地保護傳播者、社會公眾的利益；卻沒有更多地借鑒國外的立法對侵權者進行更嚴厲的懲處，從而更好地保護著作權人的權利。除了《草案》第七十二條規(guī)定侵犯著作權的賠償限額從五十萬元提高到一百萬元、兩次以上故意侵權的賠償限額提高為一百萬元至三百萬元，筆者沒有看到更多的亮點。侵權著作權的代價仍然過輕，而這必然會刺激盜版現(xiàn)象的進一步泛濫，其后果十分可怕。
現(xiàn)在的中國，傳播被抑制地并不嚴重，反倒是傳播極快、盜版橫行。所以著作權立法的重心應該放在保護創(chuàng)作上，而非放在鼓勵傳播上。國情不同，立法時萬不可機械移植。
五、對著作權集體管理組織的不信任感
《草案》第四十八條規(guī)定：法定許可的使用費要支付給著作權集體管理組織，再由后者轉付給著作權人。而音樂人宋柯則提出，“音樂界恐要回到統(tǒng)購統(tǒng)銷的供銷社時代”。高曉松也透露出對著作權集體管理組織的不信任感，并提到著名音樂人劉歡、崔健等人已經退出著作權集體管理組織（音著協(xié)）。
很多慈善者沒有選擇向慈善機構捐款，而是要么自己開設慈善機構，要么徑直去災區(qū)送錢送物。這是為什么呢？因為某些慈善機構工作做得還不夠好、不夠透明，失去了某些慈善者的信任。同樣，音樂人對著作權集體管理組織的不信任感，也根源于某些著作權集體管理組織工作做得還不夠好、不夠透明，還沒有讓音樂人感覺到其是音樂人的“稱職公仆”。
筆者的疑問是，能不能像支付給農民的糧食直接補貼（直補）一樣，把許可使用費直接支付給權利人？退一步講，如果仍然要轉付給權利人，那么能不能定期公開詳盡的著作權集體管理組織審計報告？如何保證著作權集體管理組織不會侵害著作權人的權利？法定許可使用費的標準能不能合理地確定，以保證著作權人得到市場環(huán)境下可以得到的合理收益？如果對這些問題解答得不好，音樂人對著作權集體管理組織的不信任感不會消減，只會增加，只會對其漸行漸遠。
六、同時喪失許可權、定價權
音樂人已經提出，音樂作品的法定許可同時剝奪了音樂人的許可權、定價權，讓音樂人十分不安。音樂人不安的是，他人可以不經其許可，繞過著作權人辦理備案、交費等手續(xù)即可使用其音樂作品，而這將嚴重損害其利益，“殺傷力巨大”。
筆者認為，從平衡著作權人、傳播者、社會公眾利益的角度出發(fā)，通過法定許可限制音樂人的許可權、定價權，以防止著作權人或唱片公司的壟斷，是可以接受的，也是符合國際通行慣例的。但是問題在于，法定許可使用費的標準不能定得過低。因為如果標準定得過低，所謂的“平衡”就變成“偏袒”和“剝削”了。
七、法制有待完善
筆者身處我國法律界，深知我國法制社會建構的艱辛和曲折。坦率地講，現(xiàn)在的中國與完善的法制社會還有相當長的距離，立法、執(zhí)法、司法都有繼續(xù)完善的必要。我國的立法精細度仍然不夠，水平還有待提高；而泛濫于網絡和大街小巷的盜版產品的久治不絕揭示出，我國知識產權執(zhí)法水平還需要提高、力度還需要加大；筆者相信，整體上我國的司法是公正的，但是個別司法不公的現(xiàn)象也是經常發(fā)生的?？梢哉f，法律作為社會正義的最后一道保護墻，如果也讓音樂人“不敢靠”，那么音樂人就只好暗自寒心，甚至轉行去賣烤鴨了（注：音樂人宋柯提出“唱片已死”，并辭去太合麥田CEO的職位，目前在開烤鴨店）。
音樂人透露出對未來創(chuàng)作的擔憂，即“遺忘了創(chuàng)作者”的著作權法會挫傷創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，并導致幕后創(chuàng)作者進一步流失。這讓筆者想起一個問題：“為什么我們的學?？偸桥囵B(yǎng)不出杰出人才？”這就是著名的“錢學森之問”。筆者對“錢學森之問”的答案就是，要建構出一個呵護創(chuàng)新型人才的制度環(huán)境，要把創(chuàng)新型人才當做眼睛一樣珍視和愛惜，絕不能挫傷創(chuàng)新型人才的創(chuàng)新熱情。而制度環(huán)境的基石就是包括著作權法在內的法律制度，所以，著作權立法要慎之又慎。
一、盜版泛濫
在現(xiàn)在的中國，盜版之泛濫怎么形容都不算過分，網絡上、大街小巷里充斥著盜版mp3、光盤、書籍等等。而在知識產權保護較好的國外一些國家，盜版被有效遏制，著作權人的權利得到了有效保障。在這些國家，只要創(chuàng)作出一首好詞、好曲，則“三世榮華”，既可以讓著作權人獲得良好的社會聲譽，又可以讓本人及其后世家人獲得豐厚的收入，過上體面優(yōu)越的生活。而中國的音樂人（其實也包括很多其他文學家、藝術家），卻很難在國內單純依靠音樂生活，而這在很大程度上是由泛濫成災的盜版造成的。既然能夠在網絡上、大街小巷里找到盜版音樂，以近乎為零的對價獲得一首歌曲來欣賞，那么會有幾個人去購買正版的唱片呢？而唱片的不暢銷，必然帶來音樂人的收入得不到保障。被盜版掠奪至無法保障合法權益的音樂人，怎能心情暢快呢？
二、“不公正”對待
《草案》第四十五條第二款規(guī)定：報刊對其刊登的作品根據作者的授權享有專有出版權，并在其出版的報刊顯著位置作出聲明的，其他報刊不得進行轉載或刊登?！恫莅浮返谒氖邨l規(guī)定：廣播電臺、電視臺可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，播放其已經發(fā)表的作品；但播放他人的視聽作品，應當取得制片者許可。
現(xiàn)行《中華人民共和國著作權法》中，沒有針對視聽作品的法定許可，而在《草案》中仍然沒有；“報刊轉載法定許可”增加了專有出版權聲明，通過這種聲明可排除法定許可；偏偏音樂作品要有法定許可，而且還不可通過聲明排除，難怪音樂人會有強烈的被歧視的感覺了。
據此，音樂人發(fā)出了這樣的疑問：同樣是需要保護、需要傳播的作品，為什么音樂作品要被法定許可，而視聽作品卻不被法定許可呢？筆者認為，音樂人的說法并不完全符合法理。真正應該與歌詞歌曲這些音樂作品一樣被平等對待的，不是視聽作品，而是據以攝制視聽作品的影視劇本。簡單地講，音樂作品通常包括歌詞歌曲等，而這些歌詞歌曲被表演者表演并被錄制后，便形成了錄音制品；而影視劇本被表演者表演并被錄制后，便形成了視聽作品。音樂作品要被表演并錄制成CD唱片等錄音制品之后才便于廣泛傳播，而視聽作品本身已經被制片人制成影碟，已經便于廣泛傳播，不需要再施加法定許可來促進傳播了。所以從法理上講，音樂人的疑問并不完全準確。
但是筆者也要發(fā)出一個疑問：為什么歌詞歌曲被首次制成錄音制品出版后要被法定許可，要允許其他錄音制作者使用其作品制作錄音制品；而影視劇本被首次攝制成視聽作品后卻不被法定許可，不允許其他視聽作品制作者使用其作品攝制視聽作品呢？
三、保護力度不夠
《草案》第四十六條規(guī)定：錄音制品首次出版三個月后，其他錄音制作者可以依照本法第四十八條規(guī)定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品。
那么，三個月的時間充裕嗎？顯然不夠充裕。在市場高度成熟、盜版被有效遏制的美國，此期限也要達到六個月，更何況是在市場不成熟、盜版橫行的中國呢？激烈反對《草案》的音樂人領袖高曉松也表示：“一首作品發(fā)表到第三個月基本沒有形成價值，最高價值基本要到七八個月甚至一年左右才能顯示出來”?？梢?，三個月的時間過短了，應該予以延長。
同樣的，《草案》第二十七條規(guī)定：自然人的作品，其發(fā)表權、著作權中的財產權利的保護期為作者終身及其死亡后五十年。而在市場高度成熟的美國，此期限一再延長，已經近一百年了?？梢?，五十年的保護期限也太短了，應該予以延長。
從法理上講，為什么要設置一定長度的保護期限，為什么不設置無限期保護制度呢？這是因為立法者要平衡創(chuàng)作者、傳播者和社會公眾的利益，如果設置無限期保護制度，則不利于作品的傳播，并損害社會公眾的利益。但是，就連美國這樣市場高度成熟、盜版現(xiàn)象并不猖獗的國家都要設置較長的保護期限，為什么市場還未完全成熟、盜版現(xiàn)象極為猖獗、著作權更需要保護的中國反倒要設置更短的保護期限呢，筆者對此十分不解。
四、不平衡的修改
《草案》的宗旨是平衡各方利益并與國際立法接軌，但是實際上更加重視借鑒國外的立法來促進作品的傳播，從而更好地保護傳播者、社會公眾的利益；卻沒有更多地借鑒國外的立法對侵權者進行更嚴厲的懲處，從而更好地保護著作權人的權利。除了《草案》第七十二條規(guī)定侵犯著作權的賠償限額從五十萬元提高到一百萬元、兩次以上故意侵權的賠償限額提高為一百萬元至三百萬元，筆者沒有看到更多的亮點。侵權著作權的代價仍然過輕，而這必然會刺激盜版現(xiàn)象的進一步泛濫，其后果十分可怕。
現(xiàn)在的中國，傳播被抑制地并不嚴重，反倒是傳播極快、盜版橫行。所以著作權立法的重心應該放在保護創(chuàng)作上，而非放在鼓勵傳播上。國情不同，立法時萬不可機械移植。
五、對著作權集體管理組織的不信任感
《草案》第四十八條規(guī)定：法定許可的使用費要支付給著作權集體管理組織，再由后者轉付給著作權人。而音樂人宋柯則提出，“音樂界恐要回到統(tǒng)購統(tǒng)銷的供銷社時代”。高曉松也透露出對著作權集體管理組織的不信任感，并提到著名音樂人劉歡、崔健等人已經退出著作權集體管理組織（音著協(xié)）。
很多慈善者沒有選擇向慈善機構捐款，而是要么自己開設慈善機構，要么徑直去災區(qū)送錢送物。這是為什么呢？因為某些慈善機構工作做得還不夠好、不夠透明，失去了某些慈善者的信任。同樣，音樂人對著作權集體管理組織的不信任感，也根源于某些著作權集體管理組織工作做得還不夠好、不夠透明，還沒有讓音樂人感覺到其是音樂人的“稱職公仆”。
筆者的疑問是，能不能像支付給農民的糧食直接補貼（直補）一樣，把許可使用費直接支付給權利人？退一步講，如果仍然要轉付給權利人，那么能不能定期公開詳盡的著作權集體管理組織審計報告？如何保證著作權集體管理組織不會侵害著作權人的權利？法定許可使用費的標準能不能合理地確定，以保證著作權人得到市場環(huán)境下可以得到的合理收益？如果對這些問題解答得不好，音樂人對著作權集體管理組織的不信任感不會消減，只會增加，只會對其漸行漸遠。
六、同時喪失許可權、定價權
音樂人已經提出，音樂作品的法定許可同時剝奪了音樂人的許可權、定價權，讓音樂人十分不安。音樂人不安的是，他人可以不經其許可，繞過著作權人辦理備案、交費等手續(xù)即可使用其音樂作品，而這將嚴重損害其利益，“殺傷力巨大”。
筆者認為，從平衡著作權人、傳播者、社會公眾利益的角度出發(fā)，通過法定許可限制音樂人的許可權、定價權，以防止著作權人或唱片公司的壟斷，是可以接受的，也是符合國際通行慣例的。但是問題在于，法定許可使用費的標準不能定得過低。因為如果標準定得過低，所謂的“平衡”就變成“偏袒”和“剝削”了。
七、法制有待完善
筆者身處我國法律界，深知我國法制社會建構的艱辛和曲折。坦率地講，現(xiàn)在的中國與完善的法制社會還有相當長的距離，立法、執(zhí)法、司法都有繼續(xù)完善的必要。我國的立法精細度仍然不夠，水平還有待提高；而泛濫于網絡和大街小巷的盜版產品的久治不絕揭示出，我國知識產權執(zhí)法水平還需要提高、力度還需要加大；筆者相信，整體上我國的司法是公正的，但是個別司法不公的現(xiàn)象也是經常發(fā)生的?？梢哉f，法律作為社會正義的最后一道保護墻，如果也讓音樂人“不敢靠”，那么音樂人就只好暗自寒心，甚至轉行去賣烤鴨了（注：音樂人宋柯提出“唱片已死”，并辭去太合麥田CEO的職位，目前在開烤鴨店）。
音樂人透露出對未來創(chuàng)作的擔憂，即“遺忘了創(chuàng)作者”的著作權法會挫傷創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，并導致幕后創(chuàng)作者進一步流失。這讓筆者想起一個問題：“為什么我們的學?？偸桥囵B(yǎng)不出杰出人才？”這就是著名的“錢學森之問”。筆者對“錢學森之問”的答案就是，要建構出一個呵護創(chuàng)新型人才的制度環(huán)境，要把創(chuàng)新型人才當做眼睛一樣珍視和愛惜，絕不能挫傷創(chuàng)新型人才的創(chuàng)新熱情。而制度環(huán)境的基石就是包括著作權法在內的法律制度，所以，著作權立法要慎之又慎。
