由于刑法理論與司法解釋每年都會出現新變化,蘇義飛律師將在此網站頁面每年更新一次關于法律擬制的刑法理論與司法解釋:
張明楷《刑法學》第五版第675頁:法律擬制(或稱法定擬制)的特點是,將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。例如,刑法第269條規(guī)定:“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力相威脅的,依照本法第363條的規(guī)定定罪處罰?!贝思捶蓴M制。
刑法之所以設置法律擬制,主要是基于兩個方面的理由:
(1)形式上(外在)的理由是基于法律經濟性的考慮,避免重復。
(2)實質上(內在)的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。
法律擬制不同于司法擬制。刑法條文并沒有規(guī)定“任何人都知道刑法”。在面對行為人確實不可能知道自己的行為違反了刑法,進而實施了違法刑法的行為的案件時,倘若法官以“任何人都知道刑法”為由,依然認定行為人有罪,那么,其中“任何人都知道刑法”就可謂一種司法擬制。不能因為刑法上存在法律擬制,就對所有司法擬制持肯定態(tài)度。例如,“任何人都知道刑法”的司法擬制就不具有合理性。依據之一擬制,即使不具有違法性認識可能性的人,也要承擔刑事責任,這便違反了責任主義原理。
[第1497號]冒充退休人民警察詐騙行為性質的認定:法律擬制本就是有意將明知為不同者而等同視之,其適用應當以法律明文規(guī)定為前提。如果沒有法律擬制明文規(guī)定,則屬于類推,容易導致處罰范圍的擴大化。
【第265號】推定規(guī)則在刑事訴訟中的運用,“兩罪存疑”案件的處理:所謂推定,是指依照法律規(guī)定或者經驗法則,基于某一已知、確定的事實(基礎事實),而推知、確定另一不明的、無直接證據予以證明的事實(推定事實)的存在。按依據不同,推定有法律推定和事實推定之分。所謂法律推定,是指根據法律規(guī)定(這里的“法律規(guī)定”,宜作廣義理解。鑒于司法解釋在裁判文書中可以直接援引,故應當將司法解釋規(guī)定的推定也視為“法律規(guī)定”的推定),當確認某一事實存在時,就應當據以認定另一事實的存在,而無需再運用證據加以證明。所謂事實推定,是指基于經驗法則,由某一事實的存在而推定出其他不明事實。
推定事實的可反駁性。由于推定只是對相關事實之間高度蓋然性聯系的一種確認,并不具有絕對性,而刑事訴訟的證明標準又極為嚴格,因此,在運用推定規(guī)則認定案件時,應當賦予被告人反駁的權利。就事實推定而言,由其尚未經立法確認的自身特點所決定,一律允許被告人反駁。