網(wǎng)友：如何認定專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具？
蘇義飛律師：可以從功能設計上對“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”作如下認定：
首先，程序、工具本身具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的功能；
其次，程序、工具獲取數(shù)據(jù)和控制的功能，在設計上能在未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)的狀態(tài)下得以實現(xiàn)。
“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”難以確定的，應當委托省級以上負責計算機信息系統(tǒng)安全保護管理工作的部門檢驗。司法機關根據(jù)檢驗結(jié)論，并結(jié)合案件具體情況認定。
法院裁判觀點總結(jié)：
1、利用開放接口的系統(tǒng)外掛，因其僅對計算機操作系統(tǒng)的應用程序進行修改，而操作系統(tǒng)和驅(qū)動程序本身會開放一些編程接口(API)讓用來開發(fā)程序，利用這種接口做外掛本身也是被允許的，因而并不需要“避開”或“突破”計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，因此這種行為就不算“侵入”計算機信息系統(tǒng)。例如針對12306的一些搶票軟件，中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)中心特約研究員趙占領認為，搶票軟件并沒有對12306網(wǎng)站的數(shù)據(jù)和應用程序進行刪除、修改、增加，不屬于“計算機病毒等破壞性程序”。
2、是否繞過或避開了目標網(wǎng)站的驗證機制，是否具有破解登錄接口、密碼加密算法等突破網(wǎng)站賬號登錄的風控、反爬安全措施的功能。如果某款搶購外掛軟件接入打碼平臺或通過其他方式突破某網(wǎng)站數(shù)字驗證、圖片驗證等措施，則有可能被認定為具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施的功能。
3、是否通過自動撥號自動更換IP地址等技術手段突破目標網(wǎng)站安全防火墻對同一IP地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡需求的限制。
4、是否會以非常規(guī)的方式構(gòu)造虛假網(wǎng)絡需求發(fā)送給目標網(wǎng)站的服務器。
張明楷《破壞計算機信息系統(tǒng)罪的認定》：再如“非法刷機”案。行為人對處于手機批發(fā)商環(huán)節(jié)的全新待出售的手機系統(tǒng)，進行“定制化”的增加、刪除、修改、干擾，或者直接使用篡改后的手機系統(tǒng)“刷機”，以替代原裝正品手機信息系統(tǒng)，并在“改頭換面”的手機上私自安裝數(shù)十個應用軟件，以此謀取非法利益。這類“非法刷機”案實際上包含了諸多具體行為，存在多方面的危害（如侵犯手機廠商的商業(yè)信譽、商品聲譽與知識產(chǎn)權(quán)，侵犯手機用戶的個人信息等），就本文所討論的問題而言，實際上包括了兩種行為類型：（1）“非法刷機”案中禁用、修改原手機系統(tǒng)的“應用市場”與“支付保護中心”的行為，使得手機終端用戶無法通過系統(tǒng)應用軟件下載通道進行應用下載、安裝、管理，導致手機不能為用戶提供移動支付保護的功能。上述功能對于手機用戶具有重要意義，即使禁止或者修改上述功能不會影響手機的使用，也屬于刑法第二百八十六條第二款規(guī)定的破壞計算機信息系統(tǒng)的行為。（2）“非法刷機”案中激活第三方應用設備管理器，增加偽裝的系統(tǒng)開機向?qū)?，勾選所有App“關聯(lián)啟動”“自啟動”和“后臺活動”選項，以及安裝指定應用并授予所有權(quán)限的行為，均屬于刑法第二百八十五條規(guī)定的非法控制計算機信息系統(tǒng)的行為。當然，由于“非法刷機”案整體上可評價一個行為，故應認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪與非法控制計算機信息系統(tǒng)罪的想象競合，從一重罪處罰。
（2019）湘0821刑初73號刑事判決書：涉案程序是否構(gòu)成“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”難以確定，要求公訴機關委托省級以上計算機信息系統(tǒng)安全保護管理工作的部門檢驗，但公訴機關并沒有提供檢驗結(jié)論，故公訴機關指控四被告人的行為構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具罪的證據(jù)不足，不予以支持。
（2017）蘇09刑終22號江蘇省鹽城市中級人民法院二審刑事裁定書：涉案行為不構(gòu)成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。從主觀上看，本案行為人的目的是通過銷售該游戲外掛實現(xiàn)營利，并非以提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序或者工具；從該外掛的運行機理來看，其僅是通過截獲并修改游戲客戶端發(fā)送的數(shù)據(jù)欺騙服務器進而達到一定的游戲效果或體驗，該外掛并未實際侵入游戲的客戶端、服務器端，雖然干擾了網(wǎng)絡游戲系統(tǒng)的正常運行，但尚未達到控制計算機信息系統(tǒng)的程度，也并未破壞網(wǎng)絡游戲運行系統(tǒng)。綜合主客觀兩方面，涉案行為不符合提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的構(gòu)成特征。
(2018)鄂28刑終42號湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院二審刑事裁定書：網(wǎng)絡游戲外掛程序是他人利用自己的電腦技術專門針對一個或多個網(wǎng)絡游戲，通過改變網(wǎng)絡游戲軟件的部分程序制作而成的作弊程序，其復制了互聯(lián)網(wǎng)游戲程序的源代碼中的部分內(nèi)容，研發(fā)網(wǎng)絡游戲外掛程序須以網(wǎng)絡游戲原有程序為基礎，存在著復制網(wǎng)絡游戲數(shù)據(jù)的客觀事實。外掛程序未經(jīng)著作權(quán)人許可，破譯和擅自使用了網(wǎng)絡游戲的通信協(xié)議，……只有經(jīng)過網(wǎng)絡游戲經(jīng)營者的許可，才可以使用網(wǎng)絡游戲的通信協(xié)議。網(wǎng)絡游戲外掛程序破譯并擅自使用網(wǎng)絡游戲的通信協(xié)議，截取并修改游戲發(fā)送到游戲服務器的數(shù)據(jù)，修改客戶端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，以達到增強客戶端各種功能的目的。外掛程序這種以營利為目的，未經(jīng)授權(quán)，使用網(wǎng)絡游戲通信協(xié)議的行為，進一步說明了制作、銷售網(wǎng)絡游戲外掛程序行為的侵犯著作權(quán)特性。
（2018）豫01刑終368號刑事判決書：搶拍軟件被認定屬于專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，依據(jù)：經(jīng)（中國刑事警察學院物證鑒定中心）檢驗，涉案搶拍軟件中的“UnitForces.exe”程序，具有以非常規(guī)方式構(gòu)造并向淘寶網(wǎng)服務器發(fā)送網(wǎng)絡請求功能；該程序還通過偽造“requestData值”、“UserAgent值”等關鍵數(shù)據(jù)，繞過淘寶安全防護系統(tǒng)的登錄驗證和數(shù)據(jù)包合法性檢驗等機制，實現(xiàn)模擬用戶手動登錄和自動批量下單、搶購等功能。涉案搶拍軟件中的“UnitForces.exe”程序是運行在Windows系統(tǒng)中的可執(zhí)行程序，該程序具有以非常規(guī)的方式調(diào)用淘寶網(wǎng)站服務器中專門為手機APP(而不是Windows程序)提供服務的接口，并獲取淘寶網(wǎng)站服務器所返回的商品信息和訂單數(shù)據(jù)的功能。
(2017)晉0106刑初583號刑事判決書：黑米天貓（淘寶）搶購軟件也被認定為專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具，依據(jù)是：經(jīng)中國刑事警察學院物證鑒定中心檢驗，黑米天貓軟件為惡意程序。該程序具有以非常規(guī)的方式構(gòu)造網(wǎng)絡請求并發(fā)送給淘寶網(wǎng)站服務器，實現(xiàn)模擬用戶手動登錄淘寶賬號并進行批量下單的功能。同時，該程序具有通過調(diào)用第三方打碼平臺發(fā)送非常規(guī)圖形驗證碼繞過淘寶安全防護系統(tǒng)的人機識別驗證機制的功能。還具有通過重新?lián)芴柕姆绞礁鼡Qip地址以繞過淘寶安全防火墻對同一ip地址不能頻繁發(fā)送網(wǎng)絡請求的限制。
（2011年）最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋
第二條 具有下列情形之一的程序、工具，應當認定為刑法第二百八十五條第三款規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”：
（一）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的；
（二）具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)對計算機信息系統(tǒng)實施控制的功能的；
（三）其他專門設計用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)、非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的程序、工具。
