由于刑法理論與司法解釋每年都會出現(xiàn)新變化,蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁面每年更新一次關(guān)于罪數(shù)區(qū)分的刑法理論與司法解釋:
張明楷《刑法學》第五版P461頁:本書借鑒日本的罪數(shù)輪體系,將罪數(shù)的諸形態(tài)區(qū)分為單純的一罪(包括連續(xù)犯、法條競合等)、包括的一罪、科刑的一罪(包括想象競合、不并罰的牽連犯)、并罰的數(shù)罪。
包括的一罪,是指對行為進行孤立的評價,可能得出數(shù)罪的結(jié)論,但如果進行整體評價,只需要適用一個刑法分則條文的情形。
科刑的一罪,是指行為構(gòu)成數(shù)個犯罪,應(yīng)當適用數(shù)個刑法分則條文,但只需要適用一個重法定刑的情形。
張明楷《刑法學》第五版P478-483頁:包括的一罪有:連續(xù)犯(如行為人連續(xù)詐騙)、集合犯【包括常習犯(我國刑法沒有規(guī)定常習犯)、職業(yè)犯(如非法行醫(yī)罪)、營業(yè)犯(如以賭博為業(yè)的行為)】、發(fā)展犯、附隨犯。
科刑的一罪包括想象競合犯、牽連犯。
想象競合犯,是指一個行為觸犯數(shù)個罪名的情況。如盜竊珍貴文物的一部分,造成珍貴文物毀損的,同事觸犯盜竊罪與故意毀壞財物罪。我國刑法總則沒有明文規(guī)定想象競合犯,但刑法理論普遍承認這一概念。
想象競合犯具有以下兩個特征:
1.行為人只是實施了一個行為。
2.一個行為必須觸犯數(shù)罪名。
張明楷《刑法學》第五版P483-491頁:想象競合的明示機能,是指想象競合并不是只適用一個法條,而是同時適用行為所觸犯的數(shù)個法條,在判決中應(yīng)當明示被告人的行為觸犯數(shù)個罪名。
一般來說,故意殺人罪是故意傷害罪的特別法條。如果認定殺人罪導致處罰輕,因而不能評價特殊傷害的不法內(nèi)容時,就不得按照法條競合處理,而應(yīng)認定為想象競合,按特殊的傷害既遂量刑。如:行為人以特別殘忍手段實施殺人行為致人重傷造成嚴重殘疾時,如果按照特別法條認定為故意殺人未遂,就會對行為人從輕或者減輕處罰。然而,這樣的處罰不能充分評價行為人“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的不法內(nèi)容,所以,此時應(yīng)認定為想象競合,從一重罪處罰。
牽連犯,是指犯罪的手段行為或者結(jié)果行為,與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況。如:偽造國家機關(guān)公文的方法(手段行為)騙取公私財物(目的行為)的,被認為是牽連犯。再如:綁架他人(原因行為)后勒索到財物(結(jié)果行為)的,也是牽連犯。
牽連犯有兩個特征:
1.必須是其手段行為或結(jié)果行為又觸犯了其他罪名。
2.數(shù)行為之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。
關(guān)于牽連關(guān)系,理論上有不同的主張。本書認為,如果承認牽連犯的概念,則應(yīng)采取類型說。即只有當某種手段通常用于實施某種犯罪,或者某種原因行為通常導致某種結(jié)果行為時,才宜認定為牽連犯。例如:非法侵入住宅殺人的,宜認定為牽連犯;但非法盜竊槍支后殺人的,不宜認定為牽連犯,應(yīng)數(shù)罪并罰。再如:偽造武裝部隊公文、證件、印章冒充軍人招搖撞騙的,可以認定為牽連犯;但盜竊軍車冒充軍人招搖撞騙的,不應(yīng)認定為牽連犯,而應(yīng)數(shù)罪并罰。
采取類型說的是指理由是,牽連犯事實上存在兩個行為,原本成立數(shù)罪應(yīng)當并罰,只是由于手段行為與目的行為、結(jié)果行為與原因行為之間具有密切關(guān)聯(lián)性,行為人實施該目的行為時通常會使用該手段行為,實施該原因行為時通常會實施該結(jié)果行為,才不實行數(shù)罪并罰。如果將不具有類型性關(guān)聯(lián)的行為均認定為牽連犯,必然導致罪刑不相適應(yīng)。
按照本書觀點,在牽連犯的場合,判決書也必須明確指出行為觸犯數(shù)罪(可謂牽連犯的明示機能),從而有利于實現(xiàn)特殊預防與一般預防。
張明楷《刑法學》第五版第459頁:我國刑法總則沒有規(guī)定數(shù)罪的區(qū)分標準與并罰標準,分則條文的規(guī)定則缺乏統(tǒng)一性。如:司法工作人員因收受賄賂而徇私枉法的,符合刑法第399條規(guī)定的徇私枉法罪的犯罪構(gòu)成和第385條規(guī)定的受賄罪的犯罪構(gòu)成,但刑法第399條第4款規(guī)定對這種行為依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。既然是特殊規(guī)定,就不一定有規(guī)律可循(參見刑法第157條第2款與第321條第3款)。所以,對于并罰與否的問題,必須注意刑法分則的相關(guān)規(guī)定。