來(lái)源：說(shuō)刑品案
1.如何處理2009年《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》與2015年《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的適用關(guān)系?
2.如何準(zhǔn)確認(rèn)定被告人是否為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員?
3.如何準(zhǔn)確把握和認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員?
4.如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成時(shí)間?
5.在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)暫停實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，是否可以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織仍持續(xù)存在？
6.如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員人數(shù)？
7.如何審查判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約?
8.如何認(rèn)定和把握“一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力”的范圍和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?
9.如何審查判斷所獲經(jīng)濟(jì)利益是否用于黑社會(huì)性質(zhì)組織？
10.如何根據(jù)違法犯罪活動(dòng)的多樣性把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？
11.如何把握黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中的暴力性？
12.如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)?
13.如何認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)？
14.如何根據(jù)“非法控制或重大影響”的內(nèi)在要求準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征？
15.組織者、領(lǐng)導(dǎo)者通過(guò)賠償經(jīng)濟(jì)損失取得被害人家屬諒解的，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)如何把握？
16.組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)構(gòu)成立功，量刑時(shí)應(yīng)如何把握？
17.最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)如何依法處理？
18.行為人包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，是否應(yīng)適用修正后的刑法，一并進(jìn)行追訴？
19.包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為人歸案后如實(shí)供述相關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)的，能否認(rèn)定立功？
20.公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，是否屬于不依法履行職責(zé)，構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪？
1. 如何處理2009年《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2009〕382號(hào)）與2015年《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（法〔2015〕291號(hào)）的適用關(guān)系？
戴長(zhǎng)林、朱和慶、劉廣三、周川、張向東：《〈全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的理解與適用》指出：2015年《紀(jì)要》整體上延續(xù)了2009年《紀(jì)要》的有關(guān)精神，2009年《紀(jì)要》的大部分內(nèi)容在今后的審判實(shí)踐中仍具有指導(dǎo)意義，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照?qǐng)?zhí)行。兩相比較，《紀(jì)要》中的新變化主要表現(xiàn)為以下三種情形：（1）2009 年《紀(jì)要》未作規(guī)定，《紀(jì)要》予以補(bǔ)充，如附加剝奪政治權(quán)利的適用、財(cái)產(chǎn)刑的適用等內(nèi)容就屬于這種情形。審判時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照《紀(jì)要》的規(guī)定執(zhí)行。(2)2009年《紀(jì)要》已有規(guī)定，《紀(jì)要》予以完善、修改，如組織成員人數(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力數(shù)額等問(wèn)題，相關(guān)內(nèi)容發(fā)生了一定的變化。審判時(shí)，也應(yīng)當(dāng)按照《紀(jì)要》的規(guī)定執(zhí)行。（3)2009年《紀(jì)要》已有規(guī)定，《紀(jì)要》予以細(xì)化，如對(duì)非法控制特征（危害性特征）八種情形的進(jìn)一步解讀就是這種情形的典型代表。審判時(shí)，應(yīng)當(dāng)將兩個(gè)紀(jì)要的有關(guān)內(nèi)容相互結(jié)合，配套使用。
2. 如何準(zhǔn)確認(rèn)定被告人是否為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：以下人員不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員：（1）主觀上沒(méi)有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開(kāi)辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)的人員；（2）因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；（3）為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員。上述人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理。
《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》指出：關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者的認(rèn)定。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，或者在組織中實(shí)際處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對(duì)整個(gè)組織及其運(yùn)行、活動(dòng)起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的犯罪分子，既包括通過(guò)一定形式產(chǎn)生的有明確職務(wù)、稱謂的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，也包括在黑社會(huì)性質(zhì)組織中被公認(rèn)的事實(shí)上的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；積極參加者，是指接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，或者積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出，以及其他在組織中起重要作用的犯罪分子，如具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織的財(cái)務(wù)、人員管理等事項(xiàng)的犯罪分子；其他參加者，是指除上述組織成員之外，其他接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕42號(hào)）第三條第二款的規(guī)定，對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
第1152號(hào)陳垚東等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：司法實(shí)踐中，認(rèn)定被告人有無(wú)組織行為、領(lǐng)導(dǎo)行為相對(duì)容易，而認(rèn)定被告人是否有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為時(shí)，情況則顯得比較復(fù)雜。一般來(lái)說(shuō)，可以將是否舉行專門(mén)的參加儀式作為重要的認(rèn)定依據(jù)。但當(dāng)前的實(shí)踐中多數(shù)黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展成員時(shí)并無(wú)此類程序，這就要求在審判時(shí)要按照兩份《紀(jì)要》的規(guī)定，審慎地結(jié)合以下兩個(gè)方面來(lái)判別被告人是否有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為：
第一，是否參與實(shí)施了黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)。黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質(zhì)特征，就是依靠有組織的違法犯罪活動(dòng)來(lái)達(dá)到對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活進(jìn)行非法控制并進(jìn)而攫取非法利益的目的。黑社會(huì)性質(zhì)組織的生存離不開(kāi)有組織的違法犯罪活動(dòng)，而是否參與有組織的違法犯罪活動(dòng)又是表明被告人與涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織之間存在關(guān)系的重要標(biāo)志。因此，這一點(diǎn)自然是判斷參加行為的重要依據(jù)。
第二，與涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織之間有無(wú)相對(duì)固定的從屬關(guān)系。所謂相對(duì)固定的從屬關(guān)系，是指在黑社會(huì)性質(zhì)組織中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者居于核心地位，積極參加者和其他參加者較穩(wěn)定地處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位。其中，有些人是直接聽(tīng)命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，更多的則是在分級(jí)管理的體系內(nèi)聽(tīng)命于其他組織成員。但不管怎樣，組織成員在黑社會(huì)性質(zhì)組織中均應(yīng)具有相對(duì)固定的位置，如果與黑社會(huì)性質(zhì)組織沒(méi)有任何從屬關(guān)系，如只是臨時(shí)受邀或基于個(gè)人意愿參與某起犯罪，即便其參與了有組織的違法犯罪活動(dòng)，也不能將其認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。換言之，如果在黑社會(huì)性質(zhì)組織中找不到可以對(duì)應(yīng)的位置，就說(shuō)明被告人與該犯罪組織沒(méi)有從屬關(guān)系；如果與黑社會(huì)性質(zhì)組織的某一成員之間沒(méi)有服從與被服從、管理與被管理關(guān)系，就不能認(rèn)定被告人有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。
實(shí)踐中，對(duì)于某些與黑社會(huì)性質(zhì)組織或其違法犯罪活動(dòng)有一定關(guān)聯(lián)的人員能否以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰的問(wèn)題尚存在爭(zhēng)議。為防止不當(dāng)擴(kuò)大打擊面,《紀(jì)要》明確了不應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的三類人員，其行為如果構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)按照具體犯罪處理。我們認(rèn)為，在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織成員時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循“主客觀一致”的基本原則。對(duì)于“主觀上沒(méi)有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開(kāi)辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的人員”，雖然也可視為在客觀上接受了黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，但由于未參與或者僅參與少量黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，還不足以推定其主觀上已經(jīng)具有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，因此，不應(yīng)以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。
例如，在劉漢、劉維黑社會(huì)性質(zhì)組織案中，漢龍公司財(cái)務(wù)人員劉某、賴某某因履行職務(wù)而實(shí)施了騙取貸款、票據(jù)承兌、金融憑證犯罪，但并未被認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織成員。對(duì)于“因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員”以及“為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員”，由于這兩類人員主觀上沒(méi)有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，客觀上也沒(méi)有接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)、管理，只是臨時(shí)性的雇傭與被雇傭、收買與被收買、利用與被利用的關(guān)系，因此，也不應(yīng)以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。當(dāng)然，如果這兩類人員與黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期合作后已經(jīng)相互滲透與融合,則另當(dāng)別論。
高憬宏、周川：《〈辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要〉的理解與適用》指出：根據(jù)刑法第二百九十四條的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者和其他參加者。被告人在組織中的地位不同，其罪名和可能被判處的刑罰就會(huì)不同。由于之前缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中存在將被告人的組織地位“拔高”或“降格”認(rèn)定的情況。為了解決這一問(wèn)題，《紀(jì)要》對(duì)各類組織成員分別進(jìn)行了界定。
關(guān)于積極參加者、其他參加者?！敖邮芎谏鐣?huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”，是認(rèn)定積極參加者、其他參加者時(shí)需要審查的主觀意志要素。對(duì)于那些主觀上并無(wú)加入意圖，因被糾集、雇傭、收買、威逼或者受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員，不應(yīng)以參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪定罪處罰。另一方面，從實(shí)踐情況看，黑社會(huì)性質(zhì)組織在吸納成員時(shí)，一般都不會(huì)舉行儀式或者辦理手續(xù)，這使得“參加”行為難以通過(guò)充分的證據(jù)被客觀地反映出來(lái)，往往只能依據(jù)犯罪嫌疑人、被告人加入犯罪組織后所實(shí)施的具體違法犯罪活動(dòng)來(lái)認(rèn)定?；谝陨峡紤]，同時(shí)也是為了貫徹落實(shí)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策，分化瓦解犯罪分子，《紀(jì)要》要求辦案時(shí)應(yīng)正確適用《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“《司法解釋》”）第三條第二款的規(guī)定，即：“對(duì)于參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，沒(méi)有實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)的，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會(huì)性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理”。
《紀(jì)要》從客觀行為方面將積極參加者劃分為三種類型：第一種是“多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)的犯罪分子”。此類積極參加者不僅要求其多次積極參與實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，而且在其參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中一般應(yīng)起主要作用；第二種是“積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，且作用突出的犯罪分子”。此處“較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等嚴(yán)重暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會(huì)影響的犯罪；第三種是“其他在黑社會(huì)性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子”。實(shí)踐中，一些具體主管黑社會(huì)性質(zhì)組織人、財(cái)、物等事項(xiàng)的組織成員雖然很少參與，甚至從不參與違法犯罪活動(dòng)，但這些成員往往與組織頭目有著某種特殊關(guān)系，相互聯(lián)系密切。而且，這些成員由于直接掌控著犯罪組織的“生命線”，對(duì)于組織的維系、運(yùn)行、發(fā)展實(shí)際上起著非常重要的作用，理應(yīng)認(rèn)定為積極參加者。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類積極參加者應(yīng)是對(duì)犯罪組織的人、財(cái)、物等事項(xiàng)具有“主要管理職權(quán)”，且對(duì)犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用的成員，不能把凡是參與前述事務(wù)的組織成員均認(rèn)定為積極參加者。
3. 如何準(zhǔn)確把握和認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，并有比較明確的層級(jí)和職責(zé)分工，一般有三種類型的組織成員，即：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與積極參加者、一般參加者（也即“其他參加者”）。骨干成員，是指直接聽(tīng)命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)或者其他長(zhǎng)時(shí)間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬于積極參加者的一部分。
1153號(hào)朱光輝等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：在認(rèn)定“骨干成員”時(shí)應(yīng)分以下幾個(gè)層次來(lái)把握：第一，“骨干成員”是積極參加者中的一部分,應(yīng)當(dāng)滿足積極參加者的認(rèn)定條件。2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱2009年《紀(jì)要》)已經(jīng)從主客觀兩方面明確了積極參加者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。主觀方面是指“明知而接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”?？陀^方面則更為復(fù)雜一些，既要有“參加”行為，又要符合三種情形之一。其中，第一種情形是指“多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)”。要求行為人多次積極參與實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，且在其參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中一般應(yīng)起主要作用。第二種情形是指“積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出”。行為人所參與的“較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等性質(zhì)嚴(yán)重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會(huì)影響的犯罪。第三種情形是指“在黑社會(huì)性質(zhì)組織中起重要作用”。實(shí)際上就是專指那些對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的人、財(cái)、物等重要事項(xiàng)具有“主要管理職權(quán)”，且對(duì)犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用的成員。審判時(shí)，對(duì)于“骨干成員”應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)上述規(guī)定進(jìn)行初步判斷，不符合積極參加者認(rèn)定條件的應(yīng)直接被排除在外。
第二，“骨干成員”應(yīng)當(dāng)是直接聽(tīng)命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者。當(dāng)時(shí)在全國(guó)人大法工委工作的黃太云同志在解讀《立法解釋》時(shí)指出，“骨干成員，通常是指從組織者、領(lǐng)導(dǎo)者那里受領(lǐng)任務(wù)又指揮和積極參與實(shí)施具體的犯罪活動(dòng)的人”，這一解讀清晰地傳達(dá)出了立法本意。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一解讀既符合“骨干” 一詞的文意，又與黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)相契合。可以試想，在組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確，而由其直接管理的積極參加者又基本固定的情況下，一個(gè)兩層級(jí)的組織結(jié)構(gòu)便已然建立，只要再加上一定數(shù)量的其他成員，并有組織紀(jì)律、規(guī)約作為管理手段，穩(wěn)定的犯罪組織即可基本成型。因此，審判時(shí)應(yīng)當(dāng)緊緊把握“直接聽(tīng)命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一限定條件，從積極參加者中準(zhǔn)確篩選出“骨干成員”。
第三，“骨干成員”在黑社會(huì)性質(zhì)組織中所起的作用應(yīng)當(dāng)大于一般的積極參加者。在認(rèn)定“骨干成員”時(shí)，僅僅具備“直接聽(tīng)命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一條件還是不夠的。既然是“骨干”，所起的作用自然是要比一般的積極參加者更大。與2009年《紀(jì)要》中關(guān)于積極參加者的規(guī)定相比較后不難發(fā)現(xiàn)，2015年《紀(jì)要》對(duì)于“骨干成員”客觀方面的要求，實(shí)際上是在積極參加者相關(guān)要求基礎(chǔ)上的升級(jí)。只有是“多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)或者其他長(zhǎng)時(shí)間在犯罪組織中起重要作用”的積極參加者，才能被認(rèn)定為“骨干成員”。也就是說(shuō)，只要未達(dá)到“多次”，即便“積極參與實(shí)施較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)，且作用突出”，也不能認(rèn)定。同理，只要未達(dá)到“長(zhǎng)時(shí)間”，即便是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的人、財(cái)、物等重要事項(xiàng)具有主要管理職權(quán)，亦不能認(rèn)定。
4. 如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成時(shí)間?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)時(shí)間的起點(diǎn)，可以根據(jù)涉案犯罪組織舉行成立儀式或者進(jìn)行類似活動(dòng)的時(shí)間來(lái)認(rèn)定。沒(méi)有前述活動(dòng)的，可以根據(jù)足以反映其初步形成核心利益或強(qiáng)勢(shì)地位的重大事件發(fā)生時(shí)間進(jìn)行審査判斷。沒(méi)有明顯標(biāo)志性事件的，也可以根據(jù)涉案犯罪組織為維護(hù)、擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而首次實(shí)施有組織的犯罪活動(dòng)的時(shí)間進(jìn)行審査判斷。存在、發(fā)展時(shí)間明顯過(guò)短、犯罪活動(dòng)尚不突出的，一般不應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織。
1154號(hào)史錦鐘等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：從司法實(shí)踐情況來(lái)看，盡管舉行成立儀式也并不意味著黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征都已具備，但由于此類活動(dòng)往往帶有明確組織層級(jí)、結(jié)構(gòu)、宗旨、目標(biāo)的性質(zhì)，故將舉行成立儀式作為黑社會(huì)性質(zhì)組織形成時(shí)間的起點(diǎn)很少會(huì)引起爭(zhēng)議。不過(guò)，由于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成熟程度、嚴(yán)密程度畢竟不同于典型的黑社會(huì)組織，通過(guò)舉行專門(mén)儀式來(lái)宣告成立的為數(shù)很少，故僅此一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)尚不足以應(yīng)對(duì)實(shí)踐中各類復(fù)雜情況。審判時(shí)可以發(fā)現(xiàn)，有相當(dāng)多的黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展過(guò)程中，都存在對(duì)其樹(shù)立非法權(quán)威、爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、獲取穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)來(lái)源具有重要意義的違法犯罪活動(dòng)或其他重大事件。這些違法犯罪活動(dòng)或重大事件的具體情形和后果不盡相同：有的是擊垮主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，有的是搶得重要資源，還有的是制造重大社會(huì)影響并極大提升了犯罪組織的知名度。但其相同之處在于，它們都會(huì)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展、升級(jí)產(chǎn)生顯著的推動(dòng)或催化作用。將這些違法犯罪活動(dòng)或重大事件作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成起點(diǎn)，不僅易于判斷，而且也符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的成立宗旨和發(fā)展規(guī)律。
當(dāng)然，確實(shí)也有一些案件中不存在明顯的標(biāo)志性事件。在此情況下，可以按照2015年《紀(jì)要》的規(guī)定，將首次實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)的時(shí)間作為形成起點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)注意的是，“首次實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)”并非僅指實(shí)施犯罪的方式具有組織性，更重要的是看該犯罪是否為了組織利益、按照組織意志而實(shí)施，以及犯罪能否體現(xiàn)該組織追求非法控制的意圖。認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，并非只有那些直接體現(xiàn)組織利益和組織意圖的違法犯罪活動(dòng)才能構(gòu)成，只要符合組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約，或者客觀上起到維護(hù)和擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)作用的也可認(rèn)定。但是，在判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織形成時(shí)間起點(diǎn)時(shí)，由于還沒(méi)有所謂的慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約可供參照，反映非法控制意圖的事實(shí)尚不充分，如果作為判斷依據(jù)的“首次實(shí)施有組織犯罪活動(dòng)”不能體現(xiàn)組織利益、意圖，則會(huì)失去應(yīng)有的作用和意義。
5. 在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)暫停實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，是否可以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織仍持續(xù)存在?
第1155號(hào)汪振等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：關(guān)于“持續(xù)存在”如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為，在確定犯罪組織的形成起點(diǎn)后，只要該犯罪組織以組織名義、為組織利益連續(xù)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，就可以認(rèn)定犯罪組織持續(xù)存在。實(shí)踐中，有些黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展過(guò)程中，因某些具體的犯罪案件被公安司法機(jī)關(guān)查破，原有的組織成員或被抓或潛逃，被迫暫時(shí)停止實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，由此形成組織“潰散”的假象。但經(jīng)過(guò)一段時(shí)間以后，組織成員又會(huì)重新聚集，或者又有新的成員加入并繼續(xù)實(shí)施有組織違法犯罪活動(dòng)。對(duì)這種情況，判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織是否持續(xù)存在，應(yīng)當(dāng)著重審查組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員等組織的核心成員是否具有延續(xù)性，以及組織的非法影響是否具有延續(xù)性。組織的核心成員具有延續(xù)性，說(shuō)明犯罪組織的基本構(gòu)成是穩(wěn)定的；非法影響具有延續(xù)性，說(shuō)明犯罪組織的行為方式和犯罪宗旨未發(fā)生根本變化。
需要說(shuō)明的是，對(duì)于刑法第二百九十四條第五款第一項(xiàng)中的“骨干成員基本固定”，不能理解為骨干成員不變或基本不變。如同正規(guī)合法的社會(huì)組織，黑社會(huì)性質(zhì)組織也會(huì)存在新老交替，當(dāng)原本的骨干成員受到司法打擊或由于死亡、受傷、潛逃、被開(kāi)除等其他原因脫離組織后，由低層級(jí)的成員或新成員填補(bǔ)繼位，并不會(huì)影響組織結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和組織運(yùn)轉(zhuǎn)的有效性，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者依然能夠通過(guò)對(duì)骨干成員的直接指揮來(lái)對(duì)整個(gè)犯罪組織進(jìn)行穩(wěn)定的管控。因此，只要不是時(shí)聚時(shí)散或者頻繁地大面積更換，就可以視為“骨干 成員基本固定”。正因如此，在判斷組織核心成員的延續(xù)性時(shí)，也并不要求骨干成員全部或者大部分保持不變。
6. 如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員人數(shù)?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模，人數(shù)較多，組織成員一般在10人以上。其中，既包括已有充分證據(jù)證明但尚未歸案的組織成員，也包括雖有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為但因尚未達(dá)到刑事責(zé)任年齡或因其他法定情形而未被起訴，或者根據(jù)具體情節(jié)不作為犯罪處理的組織成員。
7. 如何審查判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約，應(yīng)當(dāng)結(jié)合制定、形成相關(guān)紀(jì)律、規(guī)約的目的與意圖來(lái)進(jìn)行審查判斷。凡是為了增強(qiáng)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的組織性、隱蔽性而制定或者自發(fā)形成，并用以明確組織內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動(dòng)準(zhǔn)則等事項(xiàng)的成文或不成文的規(guī)定、約定，均可認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約。
《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》指出：此外在通常情況下，黑社會(huì)性質(zhì)組織為了維護(hù)自身的安全和穩(wěn)定，一般會(huì)有一些約定俗成的紀(jì)律、規(guī)約，有些甚至還有明確的規(guī)定。因此，具有一定的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約，也是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織特征時(shí)的重要參考依據(jù)。
《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》指出：“黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)具有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律”，《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>第二百九十四條第一款的解釋》雖然沒(méi)有再作類似規(guī)定，但立法機(jī)關(guān)仍然認(rèn)為黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)具有嚴(yán)密性，只是“不需要必須具有明確的組織名稱、綱領(lǐng)、章程、活動(dòng)規(guī)約等”。實(shí)踐證明，如果沒(méi)有通過(guò)一定的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約來(lái)加強(qiáng)內(nèi)部管理，黑社會(huì)性質(zhì)組織將難以保持其自身的穩(wěn)定性、嚴(yán)密性，從而也難以發(fā)揮組織應(yīng)有的能效。因此，《紀(jì)要》將“具有一定的組織紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約”作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)的重要參考依據(jù)。當(dāng)然，紀(jì)律、規(guī)約的表現(xiàn)形式多種多樣，如：宣誓、訓(xùn)誡、警告、處罰及組織成員公知公認(rèn)的慣例、準(zhǔn)則等等，但如果確實(shí)不存在一定的紀(jì)律、規(guī)約，則案件定性時(shí)應(yīng)慎重。
8. 如何認(rèn)定和把握“一定經(jīng)濟(jì)實(shí)力”的范圍和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力”，是指黑社會(huì)性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過(guò)程中獲取的，足以支持該組織運(yùn)行、發(fā)展以及實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)利益。包括：1.有組織地通過(guò)違法犯罪活動(dòng)或其他不正當(dāng)手段聚斂的資產(chǎn)；2.有組織地通過(guò)合法的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取的資產(chǎn)；3.組織成員以及其他單位、個(gè)人資助黑社會(huì)性質(zhì)組織的資產(chǎn)。通過(guò)上述方式獲取的經(jīng)濟(jì)利益，即使是由部分組織成員個(gè)人掌控，也應(yīng)計(jì)入黑社會(huì)性質(zhì)組織的“經(jīng)濟(jì)實(shí)力”。各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織所應(yīng)具有的“經(jīng)濟(jì)實(shí)力”在20-50萬(wàn)元幅度內(nèi)，自行劃定—般掌握的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。
9. 如何審查判斷所獲經(jīng)濟(jì)利益是否用于黑社會(huì)性質(zhì)組織?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：是否將所獲經(jīng)濟(jì)利益全部或部分用于違法犯罪活動(dòng)或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，是認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征的重要依據(jù)。無(wú)論獲利后的分配與使用形式如何變化，只要在客觀上能夠起到豢養(yǎng)組織成員、維護(hù)組織穩(wěn)定、壯大組織勢(shì)力的作用即可認(rèn)定。
《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織的斂財(cái)方式也具有多樣性。實(shí)踐中，黑社會(huì)性質(zhì)組織不僅會(huì)通過(guò)實(shí)施賭博、敲詐、販毒等違法犯罪活動(dòng)攫取經(jīng)濟(jì)利益，而且還往往會(huì)通過(guò)開(kāi)辦公司、企業(yè)等方式“以商養(yǎng)黑”、“以黑護(hù)商”。因此，無(wú)論其財(cái)產(chǎn)是通過(guò)非法手段聚斂，還是通過(guò)合法的方式獲取，只要將其中部分或全部用于違法犯罪活動(dòng)或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展即可。
“用于違法犯罪活動(dòng)或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展”，一般是指購(gòu)買作案工具、提供作案經(jīng)費(fèi)，為受傷、死亡的組織成員提供醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)，為組織成員及其家屬提供工資、獎(jiǎng)勵(lì)、福利、生活費(fèi)用，為組織尋求非法保護(hù)以及其他與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)有關(guān)的費(fèi)用支出等。
10. 如何根據(jù)違法犯罪活動(dòng)的多樣性把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：涉案犯罪組織僅觸犯少量具體罪名的，是否應(yīng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織要結(jié)合組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和非法控制特征（危害性特征）綜合判斷，嚴(yán)格把握。
第1156號(hào)焦海濤等人尋釁滋事案指出：本案中，公訴機(jī)關(guān)指控以焦海濤為首的犯罪組織構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，但指控的具體犯罪事實(shí)中僅涉及尋釁滋事罪一個(gè)罪名。指控的20起犯罪事實(shí)中，有12起是該組織實(shí)施的有組織犯罪，包括11起暴力拆遷引發(fā)的尋釁滋事和1起因焦海濤為承攬工程而實(shí)施的尋釁滋事。指控的犯罪行為雖然在次數(shù)、手段上符合“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)”的特征，但應(yīng)當(dāng)看到，焦海濤等人是因?yàn)橹醒牖▓@項(xiàng)目才聚集在一起，但他們并不是依靠非法手段獲得該項(xiàng)目征地拆遷業(yè)務(wù)，而是受項(xiàng)目部雇傭從事暴力拆遷活動(dòng)。除了中央花園項(xiàng)目，焦海濤等人并未染指其他拆遷工程，這些因素決定了他們的犯罪對(duì)象和犯罪手段具有特定性，只需要采用暴力、威脅、滋擾手段迫使項(xiàng)目征地范圍內(nèi)的住戶盡快簽訂拆遷協(xié)議即可，不需要實(shí)施其他更多性質(zhì)不同的犯罪來(lái)制定西平縣拆遷行業(yè)的從業(yè)規(guī)則或者影響當(dāng)?shù)嘏c征地拆遷無(wú)關(guān)的居民的生產(chǎn)、生活秩序。這一點(diǎn)，也可以反過(guò)來(lái)證明焦海濤等人只是依附于中央花園項(xiàng)目，通過(guò)配合征地拆遷牟利。截至被公安機(jī)關(guān)查處之時(shí)，其既沒(méi)有對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會(huì)生活進(jìn)行非法控制的意圖，也沒(méi)有以非法控制為目的實(shí)施相應(yīng)的違法犯罪活動(dòng)，實(shí)際上并不具有真正意義上的黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為特征。
當(dāng)然，正如之前所說(shuō),對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征應(yīng)當(dāng)進(jìn)行整體考察，并不是僅憑未觸犯多個(gè)罪名這一點(diǎn)就可以認(rèn)定某一犯罪組織是否涉黑，這也是2015年《紀(jì)要》中對(duì)犯罪“多樣性”問(wèn)題只作提示性規(guī)定的初衷，審判時(shí)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。
11. 如何把握黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中的暴力性?
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)包括非暴力性的違法犯罪活動(dòng)，但暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段，并隨時(shí)可能付諸實(shí)施。因此，在黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中，一般應(yīng)有一部分能夠較明顯地體現(xiàn)出暴力或以暴力相威脅的基本特征。否則，定性時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重。
第1157號(hào)符青友等人敲詐勒索，強(qiáng)迫交易，故意銷毀會(huì)計(jì)賬簿，對(duì)公司、企業(yè)人員行賄，行賄案指出：符青友等人利用三友公司和北門(mén)勞務(wù)組有組織地在旌德縣城北門(mén)建設(shè)工地上承攬土方工程或沙石材料供應(yīng)業(yè)務(wù)，并多次實(shí)施強(qiáng)迫交易、敲詐勒索犯罪。僅從觸犯的罪名、犯罪的次數(shù)以及非法獲利數(shù)額等方面來(lái)看，其行為基本符合黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征中的有組織性、違法性和危害嚴(yán)重性等特點(diǎn)。但符青友等人實(shí)施強(qiáng)迫交易、敲詐勒索犯罪的手段的暴力色彩極為微弱，既沒(méi)有帶領(lǐng)組織成員實(shí)施打打殺殺的行為，也不是通過(guò)暴力在旌德縣城對(duì)人民群眾形成事實(shí)上的心理威懾。符青友等人在承攬土方工程或沙石材料供應(yīng)業(yè)務(wù)過(guò)程中，大多數(shù)是以“當(dāng)?shù)厥掠僧?dāng)?shù)厝俗觥薄⒄鷱?fù)“同等條件下優(yōu)先安排勞務(wù)”等為理由，與開(kāi)發(fā)商、承建商進(jìn)行“談判” “協(xié)商”承攬工程，而這些“談判” “協(xié)商”并不是以暴力為基礎(chǔ)。在少數(shù)項(xiàng)目中，符青友等人以自己是失地農(nóng)民要生活、“工程在誰(shuí)地皮上勞務(wù)由誰(shuí)做”為理由，采取到工地堵門(mén)、堵路、不讓施工等手段強(qiáng)攬土方工程或沙石供應(yīng)，沒(méi)有直接對(duì)開(kāi)發(fā)商、承建商或其他提供勞務(wù)者使用暴力或以暴力相威脅。開(kāi)發(fā)商、承建商之所以妥協(xié)退讓，也不是基于對(duì)暴力或者以暴力相威脅的恐懼，而是為了避免因符青友等人的滋擾導(dǎo)致工程拖延。與其說(shuō)開(kāi)發(fā)商、承建商的心理受到強(qiáng)制，不如說(shuō)是不勝其煩。因此，本案在行為特征方面，與黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)有的行為方式存在明顯區(qū)別。
12. 如何認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)？
《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：屬于2009年《座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定的五種情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，但確與維護(hù)和擴(kuò)大組織勢(shì)力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無(wú)任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動(dòng)規(guī)約而實(shí)施，則應(yīng)作為組織成員個(gè)人的違法犯罪活動(dòng)處理。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明知組織成員曾多次實(shí)施起因、性質(zhì)類似的違法犯罪活動(dòng)，但并未明確予以禁止的，如果該類行為對(duì)擴(kuò)大組織影響起到一定作用，可以視為是按照組織慣例實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)。
《辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》指出：“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”主要包括以下情形：由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)；由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動(dòng)；多名組織成員為逞強(qiáng)爭(zhēng)霸、插手糾紛、報(bào)復(fù)他人、替人行兇、非法斂財(cái)而共同實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動(dòng)；組織成員為組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確立強(qiáng)勢(shì)地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威或者按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)；由黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的其他違法犯罪活動(dòng)。
第1158號(hào)劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并非對(duì)所有組織成員實(shí)施違法犯罪承擔(dān)責(zé)任，純粹由組織成員個(gè)人實(shí)施的犯罪，不能視為組織犯罪。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之所以要對(duì)一些并非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪承擔(dān)責(zé)任，一言以蔽之，是與組織意志和組織利益有關(guān)。詳言之：第一，“由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動(dòng)”。 是指組織成員以組織名義實(shí)施違法犯罪時(shí)原本未經(jīng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者授意，屬于“越權(quán)”行為。但因組織成員以組織名義實(shí)施，不言而喻能擴(kuò)大組織的影響力，符合組織利益，且因得到了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或默許，體現(xiàn)了組織意志，因而視為組織犯罪。
第二，“多名組織成員為逞強(qiáng)爭(zhēng)霸、插手糾紛、報(bào)復(fù)他人、替人行兇、非法斂財(cái)而共同實(shí)施的違法犯罪”。此類違法犯罪雖然行為人主觀動(dòng)機(jī)上不一定是為了組織利益，但因上述行為是黑社會(huì)性質(zhì)組織經(jīng)常實(shí)施的違法犯罪，通常手段上具有暴力、脅迫性，方式上為公開(kāi)化或半公開(kāi)化，犯罪的附帶后果能擴(kuò)大組織的影響力和勢(shì)力，客觀上符合組織利益。而且，多名組織成員共同實(shí)施，本身在一定程度上能反映組織意志，尤其是得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或默許，可能體現(xiàn)組織的意志，因而視為組織犯罪。
第三，“組織成員為組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確立強(qiáng)勢(shì)地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威而實(shí)施違法犯罪”。顯而易見(jiàn)，這幾種情形都是為了組織利益而實(shí)施的違法犯罪。其中，為組織謀取經(jīng)濟(jì)利益較為直接，而為組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、確立強(qiáng)勢(shì)地位、維護(hù)非法權(quán)威與組織的潛在利益有關(guān)，有利于黑社會(huì)性質(zhì)組織在今后的競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)地位，從而謀取更大的經(jīng)濟(jì)利益，因而視為組織犯罪。
第四，“按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施違法犯罪活動(dòng)”。所謂組織的紀(jì)律、共同遵守的約定，是指組織制定或者自發(fā)形成的，并用以明確組織內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動(dòng)準(zhǔn)則等事項(xiàng)的成文或不成文的規(guī)定、約定；所謂慣例，是指能夠體現(xiàn)組織意志、宗旨的一貫做法。可見(jiàn)，上述四種情形均能體現(xiàn)組織意志或符合組織利益，或者是組織利益和組織意志的統(tǒng)一，如果與組織利益無(wú)任何關(guān)聯(lián)，即使有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可和默許，也不能視為組織犯罪。
13. 如何認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)?
第1158號(hào)劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：此問(wèn)題涉及到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍和程度兩個(gè)方面：
（一）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍
關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》)第三條的規(guī)定，“……對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰”。因此，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)對(duì)其直接組織、領(lǐng)導(dǎo)的罪行承擔(dān)責(zé)任，而不是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與犯罪行為的組織者、策劃者、指揮者、實(shí)施者構(gòu)成共犯，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用對(duì)具體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
我們同意第二種觀點(diǎn)。理由是:（1)第一種觀點(diǎn)錯(cuò)誤理解了司法解釋的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰”，意在強(qiáng)調(diào)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任，而不能對(duì)組織成員個(gè)人的罪行承擔(dān)責(zé)任，此處的“組織、領(lǐng)導(dǎo)”限定的是“黑社會(huì)性質(zhì)組織”，而不是“罪行”。（2)刑法第二十六條第三款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”黑社會(huì)性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)的高級(jí)表現(xiàn)形式，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者也是犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按照黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。（3) 2009年《紀(jì)要》進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和該《紀(jì)要》中關(guān)于“黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)”的規(guī)定，按照該組織所犯的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。
（二）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的程度
組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在具體犯罪中承擔(dān)最重罪責(zé)，而要根據(jù)其在具體犯罪中的地位和作用來(lái)確定罪責(zé)。具體來(lái)說(shuō)，在確定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪的罪責(zé)時(shí)，應(yīng)把握以下原則：
第一，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)于并非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的犯罪一般不承擔(dān)最重的責(zé)任。如上文所述，2009年《紀(jì)要》規(guī)定了四種并非由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪。上述四種情形下，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)具體犯罪只是一般性地知曉，甚至根本不知曉，只應(yīng)負(fù)一般的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由具體犯罪的起意者、組織者、指揮者或者實(shí)施者承擔(dān)最重的責(zé)任。
第二，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對(duì)由其直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的犯罪，一般應(yīng)承擔(dān)最重的刑事責(zé)任。實(shí)踐中存在的爭(zhēng)議問(wèn)題是，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者提出犯意后未參與具體的策劃、實(shí)施，如何確定其罪責(zé)程度？《最高人民法院關(guān)于審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑的指導(dǎo)意見(jiàn)》指出：對(duì)于雇兇者與受雇者共同直接實(shí)施故意殺人、故意傷害犯罪的，應(yīng)認(rèn)定雇兇者為罪行最為嚴(yán)重的主犯；雇兇者沒(méi)有直接實(shí)施故意殺人、故意傷害犯罪行為，但參與了共同犯罪的策劃，實(shí)施了具體組織、指揮行為的，對(duì)雇兇者也應(yīng)認(rèn)定為罪行最為嚴(yán)重的主犯；雇兇者只是籠統(tǒng)提出犯意，沒(méi)有實(shí)施具體組織、指揮行為，積極實(shí)施犯罪行為的受雇者可以認(rèn)定為罪行最為嚴(yán)重的主犯。我們認(rèn)為，上述意見(jiàn)對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件具有參考意義，但審判時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉黑犯罪的自身特點(diǎn)來(lái)把握，不能機(jī)械理解。具體來(lái)說(shuō)，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅提出犯意，而且具體策劃、組織、指揮，或者直接參與實(shí)施犯罪的，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯。但是，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者沒(méi)有針對(duì)具體犯罪進(jìn)行策劃、組織、指揮以及參與實(shí)施，只是提出犯意后交由組織成員負(fù)責(zé)實(shí)施，也并不能就此認(rèn)為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不是罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析。
14. 如何根據(jù)“非法控制或重大影響”的內(nèi)在要求準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征？
第1159號(hào)王云娜等人故意傷害、尋釁滋事、非法拘禁、敲詐勒索案指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織的司法認(rèn)定具有高度的復(fù)雜性。就危害性特征來(lái)說(shuō)，不能僅根據(jù)一個(gè)或數(shù)個(gè)孤立事實(shí)來(lái)認(rèn)定，而是要通過(guò)一系列的違法犯罪事實(shí)來(lái)反映。而且，對(duì)于具體的違法犯罪事實(shí)也不能只看客觀上造成的后果，還要審查行為時(shí)的主觀意圖。換句話說(shuō)，就是審判時(shí)不能簡(jiǎn)單堆砌和套用以上兩個(gè)紀(jì)要的規(guī)定。為進(jìn)一步揭示危害性特征的內(nèi)在要求，有必要對(duì)“非法控制、重大影響”做進(jìn)一步分析。按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的釋義，“控制”，是指使一定對(duì)象處于自己的占有、管理和影響之下；“影響”，是指對(duì)他人的思想和行動(dòng)所起的作用。由此推論，《刑法》第二百九十四條第五款中的非法控制，是指以有組織的違法犯罪手段使一定對(duì)象處于自己的占有、管理和影響之下；重大影響，是指以有組織的違法犯罪手段對(duì)一定對(duì)象的思想和行動(dòng)產(chǎn)生發(fā)生作用。二者有著以下共同點(diǎn)：1.都是有意識(shí)地以非法方式主動(dòng)干涉他人（包括其他單位、組織）的結(jié)果；2.都不是一種偶然、短暫的現(xiàn)象，而是一種持續(xù)的狀態(tài)；3.控制或影響的對(duì)象具有廣泛性，控制或影響的程度具有嚴(yán)重性。根據(jù)以上幾點(diǎn)，在對(duì)涉案犯罪組織是否形成非法控制與重大影響進(jìn)行司法判斷時(shí)，除了要對(duì)照兩個(gè)紀(jì)要的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)著重審查涉案犯罪組織是否是基于爭(zhēng)搶勢(shì)力范圍、樹(shù)立非法權(quán)威、攫取不法利益等非法控制目的而實(shí)施違法犯罪行為；是否在一段較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)連續(xù)、多次通過(guò)實(shí)施違法犯罪行為對(duì)他人的自主性造成干擾或破壞；被侵害對(duì)象的數(shù)量以及所造成的后果是否已達(dá)到形成非法控制或重大影響的嚴(yán)重程度。如果以上幾點(diǎn)都已齊備，危害性特征一般能夠成立。反之，則不能認(rèn)定。
15.組織者、領(lǐng)導(dǎo)者通過(guò)賠償經(jīng)濟(jì)損失取得被害人家屬諒解的，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)如何把握？
第1161號(hào)鄧統(tǒng)文等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的社會(huì)危害遠(yuǎn)大于普通刑事案件，黑社會(huì)性質(zhì)組織頭目、骨干分子的人身危險(xiǎn)性也往往更大。同時(shí)，黑社會(huì)性質(zhì)組織通過(guò)違法犯罪活動(dòng)積聚了較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，社會(huì)關(guān)系也較為廣泛，更容易通過(guò)經(jīng)濟(jì)賠償來(lái)取得被害方諒解。為了不給黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪分子逃避處罰留下可乘之機(jī)，2015年《紀(jì)要》規(guī)定：“審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件，應(yīng)當(dāng)通過(guò)判處和執(zhí)行民事賠償以及積極開(kāi)展司法救助來(lái)最大限度地彌補(bǔ)被害人及其親屬的損失。被害人及其親屬確有特殊困難，需要接受被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的被告人賠償并因此表示諒解的，量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)特別慎重。不僅應(yīng)當(dāng)查明諒解是否確屬真實(shí)意思表示以及賠償款項(xiàng)與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法所得有無(wú)關(guān)聯(lián)，而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時(shí)，也應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)掌握。可能導(dǎo)致全案量刑明顯失衡的，不予從寬處罰?！?br />
筆者認(rèn)為，對(duì)于紀(jì)要中的前述規(guī)定，審判時(shí)應(yīng)從以下幾方面來(lái)理解和把握：一是被害人諒解必須基于真實(shí)意思表示。由于黑社會(huì)性質(zhì)組織體系嚴(yán)密，人員構(gòu)成復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)，因此，即便在被司法機(jī)關(guān)打掉之后，仍有可能殘存一定的犯罪能力和社會(huì)活動(dòng)能力。審判時(shí)，若被害方對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪分子表示諒解的，一定要審慎核實(shí)背景情況，排除因受到威逼、誘騙而違背真實(shí)意愿的情形；二是被告人的賠償款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)與黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪所得無(wú)關(guān)。根據(jù)《刑法》第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，都應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。但是，在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中，犯罪分子往往采取各種手段極力掩飾、隱瞞違法犯罪所得的來(lái)源、去向，給司法機(jī)關(guān)的追繳工作制造困難。因此，審判時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真甄別賠償款項(xiàng)的來(lái)源，不能讓黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪分子利用隱匿的違法犯罪所得在量刑時(shí)獲利；三是在諒解意思真實(shí)、賠償款項(xiàng)與違法犯罪所得無(wú)關(guān)的情況下，量刑仍應(yīng)從嚴(yán)把握。如前所述，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪具有極大的社會(huì)危害，對(duì)于此類犯罪分子原則上不能因被害方諒解而予從寬處罰。如果被害方確因特殊生活困難急需獲得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)模ㄈ鐔适趧?dòng)能力以及急需支付就學(xué)、就醫(yī)費(fèi)用等），在考慮是否從寬以及確定從寬幅度時(shí)，要以保證罪責(zé)刑相一致、實(shí)現(xiàn)刑罰目的以及全案量刑平衡為底線。
16. 組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)構(gòu)成立功，量刑時(shí)應(yīng)如何把握？
第1162號(hào)吳亞賢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：設(shè)立立功制度的實(shí)質(zhì)根據(jù)有二：一是從法律上說(shuō)刑罰的目的之一在于對(duì)罪犯施以改造，犯罪分子揭發(fā)他人犯罪，表明其有意積極配合司法機(jī)關(guān)查處犯罪，說(shuō)明其主觀上發(fā)生向好轉(zhuǎn)變，人身危險(xiǎn)性有所降低，可以適度降低用于改造功能的刑罰；二是從政策上說(shuō)，揭發(fā)他人犯罪有利于司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)、偵破案件，可予以必要獎(jiǎng)勵(lì)。如果被告人雖有立功表現(xiàn)，但其主觀惡性很大且未發(fā)生變化，再犯可能性并未減小，人身危險(xiǎn)性并未降低，難以實(shí)現(xiàn)改造目的的，則不予從輕處罰。對(duì)于因揭發(fā)檢舉而構(gòu)成立功或重大立功的黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是否從寬處罰，除了要綜合考慮此類犯罪的特殊危害、被告人所具有的各種量刑情節(jié)以及全案的量刑平衡之外，還應(yīng)著重審查以下兩點(diǎn)：一是認(rèn)罪態(tài)度。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者若能如實(shí)供述罪行，則檢舉揭發(fā)可以表明其人身危險(xiǎn)性降低，對(duì)其從寬處理不違反立功制度設(shè)立初衷。反之，對(duì)于在證據(jù)面前拒不供認(rèn)或者避重就輕的，則不宜從寬處理；二是檢舉線索的來(lái)源。由于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在黑社會(huì)性質(zhì)組織中居于核心地位，有獲取他人犯罪線索的便利條件，故審判時(shí)應(yīng)當(dāng)防止組織者、領(lǐng)導(dǎo)者利用這種優(yōu)勢(shì)地位獲利甚至逃避處罰。2009年《紀(jì)要》指出：“黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)與該黑社會(huì)性質(zhì)組織及其違法犯罪活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的其他犯罪線索，即使依法構(gòu)成立功或重大立功，在量刑時(shí)也應(yīng)從嚴(yán)把握”。2015年《紀(jì)要》進(jìn)一步指出：“對(duì)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者檢舉揭發(fā)與該黑社會(huì)性質(zhì)組織成員及其違法犯罪活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的其他犯罪線索，如果在認(rèn)定立功方面存在事實(shí)、證據(jù)或法律適用爭(zhēng)議的，應(yīng)嚴(yán)格把握。構(gòu)成立功的，在決定是否從寬、如何從寬時(shí)，要依據(jù)罪責(zé)刑相一致的原則從嚴(yán)掌握，可能導(dǎo)致全案量刑明顯失衡的，不予從寬處罰”。審判時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)2009年《紀(jì)要》和2015年《紀(jì)要》的前述規(guī)定對(duì)檢舉揭發(fā)線索的來(lái)源進(jìn)行審查。如果線索是利用特殊地位而取得，且與該黑社會(huì)性質(zhì)組織及其違法犯罪活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的，則一般不應(yīng)從寬處罰。至于對(duì)檢舉線索“關(guān)聯(lián)性”的判斷，則應(yīng)當(dāng)從是否與黑社會(huì)性質(zhì)組織尋求非法保護(hù)、實(shí)施違法犯罪等活動(dòng)有關(guān)聯(lián)、是否與該組織的成員、“保護(hù)傘”及雇傭、糾集的人員有關(guān)聯(lián)等方面來(lái)進(jìn)行審查。
具體到本案，吳亞賢在一審期間、二審期間、死刑復(fù)核期間均拒不供認(rèn)罪行，對(duì)于馬東進(jìn)等人的受賄線索，其在一審期間也并未檢舉，而是等到一審宣判后才向司法機(jī)關(guān)反映，目的不言自明。這些情況都可以說(shuō)明吳亞賢并未認(rèn)罪悔罪，檢舉揭發(fā)只是其妄圖逃避處罰的一種手段，其人身危險(xiǎn)性并沒(méi)有絲毫降低。同時(shí)，以吳亞賢為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織在廣東省廉江市長(zhǎng)期、多處非法采礦，并大量實(shí)施其他違法犯罪活動(dòng)，廉江市公安局長(zhǎng)馬東進(jìn)等人明知該組織從事非法采礦活動(dòng)，不僅不予查處，還與吳亞賢合作采礦辦廠，充當(dāng)該犯罪組織的“保護(hù)傘”，任由該犯罪組織為非作惡、發(fā)展壯大。吳亞賢為了與馬東進(jìn)等人搞好關(guān)系，除了通過(guò)入股分紅構(gòu)建利益共同體，還經(jīng)常請(qǐng)吃請(qǐng)喝以籠絡(luò)感情。吳亞賢所檢舉的馬東進(jìn)等人的受賄線索，就是在這些吃喝宴請(qǐng)活動(dòng)中獲知，與該黑社會(huì)性質(zhì)組織尋求非法保護(hù)緊密相關(guān)，屬于利用組織者、領(lǐng)導(dǎo)者地位獲取的“關(guān)聯(lián)性”線索。綜上，吳亞賢雖有立功情節(jié)，但廣東省高級(jí)人民法院、最高人民法院根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度，對(duì)吳亞賢不予從輕處罰是正確的。
17.最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)如何依法處理？
第1160號(hào)牛子賢等人綁架、敲詐勒索、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、重婚案指出：對(duì)于報(bào)送核準(zhǔn)死刑的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件，經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況依法準(zhǔn)確處理。具體理由如下：
第一，多年來(lái)，最高人民法院始終強(qiáng)調(diào)辦理死刑案件“一審是基礎(chǔ)、二審是關(guān)鍵”，并特別注重發(fā)揮二審法院對(duì)死刑案件的審查把關(guān)作用。本案中以牛子賢為首的犯罪團(tuán)伙在四個(gè)特征方面均與黑社會(huì)性質(zhì)組織存在差距，最高人民法院將案件發(fā)回二審法院重新審判，可以促使二審法院更好地理解和把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而在今后的類似案件審判過(guò)程中更好地發(fā)揮職能作用。
第二，按照《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第三百五十三條的規(guī)定，對(duì)于最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑、發(fā)回二審法院重新審判的案件，第二審人民法院有兩種處理方式，一是直接改判，二是必須通過(guò)開(kāi)庭查清事實(shí)、核實(shí)證據(jù)或者糾正原審程序違法的，則應(yīng)開(kāi)庭審理。本案發(fā)回重審后，二審法院具有較大的選擇空間，如果檢察機(jī)關(guān)未能補(bǔ)充提供認(rèn)定涉黑事實(shí)的證據(jù)，二審法院可以依法直接對(duì)涉黑事實(shí)和被告人牛子賢的定罪量刑作出改判，并可以以綁架罪等非涉黑罪名再次報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)死刑；如果檢察機(jī)關(guān)能夠補(bǔ)充提供相關(guān)證據(jù)，則可以按照二審程序開(kāi)庭審理，查清事實(shí)，并重新作出是否認(rèn)定涉黑犯罪的判決。
第三，由于其他被認(rèn)定犯有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的同案被告人的判決已生效，二審法院重審期間，既可以解決對(duì)牛子賢的實(shí)體處理問(wèn)題，也可以通過(guò)啟動(dòng)審判監(jiān)督程序一并解決相關(guān)同案被告人的定罪量刑問(wèn)題，無(wú)疑更有利于節(jié)約司法資源。
需要補(bǔ)充的是，最高人民法院作出擬不核準(zhǔn)死刑的復(fù)核決定之前，曾依法向最高人民檢察院通報(bào)了本案有關(guān)情況。最高人民檢察院經(jīng)審查，亦認(rèn)為一、二審認(rèn)定被告人牛子賢等人構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，且是否認(rèn)定涉黑犯罪對(duì)被告人牛子賢及同案其他被告人的定罪量刑均有影響，故同意最高人民法院不核準(zhǔn)牛子賢死刑，將案件發(fā)回二審法院重新審判的決定。二審法院對(duì)本案重新審理后，直接予以改判，對(duì)原判牛子賢的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不予認(rèn)定，并以綁架罪等其他犯罪再次報(bào)送核準(zhǔn)死刑，最高人民法院經(jīng)再次復(fù)核，依法核準(zhǔn)了被告人牛子賢死刑。
18.行為人包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，是否應(yīng)適用修正后的刑法，一并進(jìn)行追訴？
第1163號(hào)劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：本案中，被告人劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的事實(shí)共有6起，始于1997年左右，終于2013年案發(fā)，跨越2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行前后。三被告人均辯稱自己的包庇、縱容行為發(fā)生在《刑法修正案（八）》施行前，應(yīng)適用修正前的1997年刑法對(duì)三人定罪量刑。被告人的辯解能否成立，這就涉及到對(duì)于連續(xù)犯，其行為跨越刑法修正前后兩個(gè)時(shí)間段的，如何適用刑法的問(wèn)題以及是否適用從舊兼從輕的原則等問(wèn)題。這一問(wèn)題，在1997年刑法修訂后已經(jīng)凸顯。針對(duì)此一問(wèn)題，最高人民檢察院于1998年作出《關(guān)于對(duì)跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問(wèn)題的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字〔1998〕6號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》），該《批復(fù)》針對(duì)繼續(xù)犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)跨越修訂刑法如何適用刑法的問(wèn)題作了明確。對(duì)于連續(xù)犯，《批復(fù)》規(guī)定：“對(duì)于開(kāi)始于1997年9月30日以前，連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪，或者在1997年10月1日前后分別實(shí)施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒(méi)有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)。”從這一規(guī)定足以看出，對(duì)于連續(xù)犯，原則上仍適用修訂后的刑法追訴，如果修訂后的刑法所對(duì)應(yīng)的法定刑較重的，仍應(yīng)當(dāng)依法適用，只不過(guò)在提起公訴時(shí)應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見(jiàn)。雖然該《批復(fù)》針對(duì)的是1997年修訂后的刑法，但該《批復(fù)》意旨符合《刑法》第12條的規(guī)定，仍應(yīng)參照適用。
本案中，至2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行時(shí)，被告人劉學(xué)軍、呂斌對(duì)其掌握的劉維等人涉嫌殺害陳富偉，劉忠偉對(duì)其掌握的劉維非法持有槍支彈藥的重要情況仍隱瞞不報(bào)，不依法履行職責(zé)，放縱黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，故三人的包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為應(yīng)適用修正后的刑法第294條。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]42號(hào)）第6條的規(guī)定，“多次實(shí)施包庇、縱容行為的”、“致使某一區(qū)域或者行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序遭受黑社會(huì)性質(zhì)組織特別嚴(yán)重破壞的”、“致使黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者逃匿，或者致使對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的查禁工作嚴(yán)重受阻的”，均屬于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中“情節(jié)嚴(yán)重”。本案三被告人連續(xù)多次實(shí)施包庇、縱容行為，不僅致使黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者劉維逃匿多年，且導(dǎo)致周政被殺案原始案卷材料缺失，給查證命案造成嚴(yán)重障礙，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一、二審法院對(duì)三被告人量刑時(shí)，同時(shí)又酌情從寬考慮了三被告人犯罪行為跨越《刑法修正案（八）》施行前后的客觀事實(shí)，并結(jié)合三被告人各自的罪責(zé)，分別判處被告人劉學(xué)軍有期徒刑八年、劉忠偉有期徒刑六年、呂斌有期徒刑五年的刑罰。筆者認(rèn)為，一、二審法院適用法律正確，對(duì)三被告人的量刑是公正的，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪。
19.包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為人歸案后如實(shí)供述相關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)的，能否認(rèn)定立功？
第1163號(hào)劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為人歸案后如實(shí)供述相關(guān)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)的，不能認(rèn)定立功情節(jié)。依據(jù)我國(guó)刑法及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[1998]8號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱“《解釋》”）的規(guī)定，立功是指，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述自己的罪行與“檢舉揭發(fā)型立功”的區(qū)別，審判實(shí)踐中時(shí)常存在模糊認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如實(shí)交代自己的主要犯罪事實(shí)，如果犯有數(shù)罪的，則應(yīng)如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)；如果犯罪嫌疑人、被告人僅如實(shí)供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對(duì)如實(shí)供述的部分認(rèn)定如實(shí)供述，沒(méi)有如實(shí)供述的部分則不能認(rèn)定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述，既包括如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)包括供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案的共同犯罪事實(shí)。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果檢舉、揭發(fā)了與其無(wú)關(guān)的他人的犯罪事實(shí)，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已經(jīng)超出了如實(shí)供述的范疇，經(jīng)查證屬實(shí)的，屬于立功。如果被告人如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)中必然包含有他人的犯罪事實(shí)的，換言之，沒(méi)有超出如實(shí)供述范疇的，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。例如，受賄人如實(shí)供述受賄事實(shí)必然包含行賄人的犯罪事實(shí)。本案中，2009年初，陳富偉等人被劉維授意、組織的人員當(dāng)街殺害。被告人劉忠偉明知?jiǎng)⒕S有重大作案嫌疑，卻不依法履行職責(zé)，隱瞞不報(bào)。同年5月，劉忠偉在公安機(jī)關(guān)找其調(diào)查時(shí)陳述了劉維等人商議殺害陳富偉的經(jīng)過(guò)。劉忠偉據(jù)此主張其有立功表現(xiàn)。一、二審法院均未認(rèn)定劉忠偉的行為構(gòu)成立功，是正確的。
20.公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，是否屬于不依法履行職責(zé)，構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪？
第1163號(hào)劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織案指出：公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，屬于不依法履行職責(zé)。本案被告人劉學(xué)軍、劉忠偉、呂斌長(zhǎng)時(shí)間包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，其中，呂斌在知曉并隱瞞劉維等人殺害陳富偉時(shí)，時(shí)任四川省德陽(yáng)市公安局裝備財(cái)務(wù)處處長(zhǎng)。呂斌據(jù)此提出其系公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員，沒(méi)有查禁違法犯罪職責(zé)，依法不構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的辯護(hù)意見(jiàn)。筆者認(rèn)為，此點(diǎn)辯解是不能成立的?！吨腥A人民共和國(guó)人民警察法》第二條規(guī)定了人民警察的任務(wù)和范圍，同時(shí)，該法第6條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)不同崗位的人民警察的14項(xiàng)具體職責(zé)。依該法第2條的規(guī)定，無(wú)論人民警察的具體崗位如何，均負(fù)有維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)的任務(wù)。該任務(wù)是所有人民警察的共同職責(zé)，也屬于法定義務(wù)，內(nèi)勤崗位上的人民警察也不例外。被告人呂斌明知?jiǎng)⒕S有殺害他人的重大嫌疑，隱瞞不報(bào)，不履行預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)的共同職責(zé)，屬于不依法履行職責(zé)。一、二審法院均未采納被告人的此點(diǎn)辯護(hù)意見(jiàn)，并依法認(rèn)定被告人呂斌構(gòu)成包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是正確的。
