一、案情簡(jiǎn)介
福州市臺(tái)江區(qū)人民檢察院指控原審被告人徐某，羅某犯非法經(jīng)營(yíng)罪于2012年2月3日經(jīng)福州市臺(tái)江區(qū)人民法院審理終結(jié)，判處被告人徐某有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元。原判認(rèn)為被告人徐某，羅某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，參與非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，其中參與平潭分公司負(fù)責(zé)人游某玉非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額人民幣5676146元，參與福清分公司負(fù)責(zé)人游某龍非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額人民幣1469670405元，參與臺(tái)江分公司負(fù)責(zé)人林某等人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額人民幣19028533.5元，被告人徐某、羅某行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，且情節(jié)特別嚴(yán)重。同時(shí)原判認(rèn)為被告人徐某、羅某在與寶鑫公司等共同犯罪中起次要作用，屬?gòu)姆浮１桓嫒诵炷?、羅某接公安機(jī)關(guān)電話通知后，能及時(shí)到案，并如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)，依法應(yīng)認(rèn)定為自首。但雖有自首行為，但被告人徐某召集被告人羅某等人成立福州分公司，協(xié)調(diào)平潭、福清、臺(tái)江分公司與寶鑫公司的日常業(yè)務(wù)關(guān)系，核對(duì)平潭、福清、臺(tái)江分公司客戶交易次數(shù)及手續(xù)費(fèi)分配，在共同犯罪中所起的作用比被告人羅某大，且參與非法經(jīng)營(yíng)期貨情節(jié)特別嚴(yán)重，依法只能適用從輕處罰，并不具備緩刑條件，據(jù)于此臺(tái)江區(qū)人民法院對(duì)被告徐某作出以上判決，被告徐某不服一審判決，聘請(qǐng)?zhí)K湖城律師為二審辯護(hù)人提起上訴，辯護(hù)人以法律為準(zhǔn)繩，以事實(shí)為依據(jù)，以保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益為己任于二審期間據(jù)理力爭(zhēng)，最終使法院采納辯護(hù)人的訴辯意見，撤銷原判改判原審被告人徐某有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元。
二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)
1.一審法院法律適用是否合理，被告具有自首等從寬情節(jié)條件下是否應(yīng)當(dāng)適用緩刑;
2.違法所得計(jì)算是否符合法律規(guī)定;
3.該案是否屬于單位犯罪及其單位犯罪的認(rèn)定認(rèn)定。
三、律師意見
1.一審認(rèn)定徐某系從犯并有自首情節(jié)，但是認(rèn)為徐某涉嫌的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重僅適用從輕處罰不予適用減輕處罰，同時(shí)判處徐某有期徒刑五年并處罰金25萬(wàn)元顯屬量刑畸重，結(jié)合本案案情，建議二審人民法院能夠予以改判為減輕處罰并判處緩刑;
2.徐某在本案中，并沒(méi)有任何違法所得，而一審法院卻判處徐某繳納罰金25萬(wàn)元明顯不當(dāng);
3.徐某在本案當(dāng)中也是受吳某欺騙的受害人，主觀犯意不強(qiáng)，請(qǐng)求二審人民法院能給予減輕處罰改判緩刑;
4.一審判決書查明的事實(shí)不清，偷換概念，且在金額的認(rèn)定方面完全背離起訴書的指控，違背了法院中立性的原則擅自給徐某隨意增加非法經(jīng)營(yíng)的金額不當(dāng);
5.一審法院認(rèn)為本案不屬于單位犯罪錯(cuò)誤。
四、法院判決
1.撤銷原審法院判決;
2.上訴人(原審被告人)徐某某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金二十五萬(wàn)元(罰金已繳納)
五、附二審辯護(hù)詞一份
辯護(hù)詞主要內(nèi)容
一、一審認(rèn)定徐某系從犯并有自首情節(jié)，但是認(rèn)為徐某涉嫌的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額特別巨大、情節(jié)特別嚴(yán)重僅適用從輕處罰不予適用減輕處罰，同時(shí)判處徐某有期徒刑五年并處罰金25萬(wàn)元顯屬量刑畸重，結(jié)合本案案情，建議二審人民法院能夠予以改判為減輕處罰并判處緩刑
1、一審判決雖然認(rèn)定上訴人徐某系從犯并有自首的情節(jié)，但是在量刑方面一審法院在沒(méi)有證據(jù)證明徐某情節(jié)達(dá)到特別嚴(yán)重程度的情況下，便直接以本案的數(shù)額特別巨大認(rèn)定徐某參與非法經(jīng)營(yíng)期貨情節(jié)特別嚴(yán)重，僅從社會(huì)危害性角度考慮，并未考慮案件中存在的其它減輕的情節(jié)導(dǎo)致量刑畸重。辯護(hù)人認(rèn)為，對(duì)徐某的涉案行為僅把各分公司的經(jīng)營(yíng)數(shù)額簡(jiǎn)單相加進(jìn)行計(jì)算刑期是量刑的形而上學(xué)，徐某在案件中的作用也僅是受寶鑫福州分公司股東的委托和聘用，負(fù)責(zé)該公司的日常事務(wù)，并未直接參與各分公司的經(jīng)營(yíng)，僅是作為福州分公司的負(fù)責(zé)人在總公司與臺(tái)江、平潭、福清分公司之間起到輔助的配合作用，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額特別巨大系由這三家分公司的經(jīng)營(yíng)行為直接造成的并不是由福州分公司經(jīng)營(yíng)行為造成的，在本案當(dāng)中，徐某也是被蒙騙的受害人之一，否則本案徐某及徐某的至親家人(父親、姑姑、親外甥女)也不會(huì)因牽涉此案被判刑，徐某因自身參與炒金就虧了30多萬(wàn)元，這些因素也應(yīng)當(dāng)在量刑的時(shí)候予以考慮，而一審并未予以考慮明顯不當(dāng)。
2、根據(jù)刑法規(guī)定，對(duì)于從犯，在量刑方面應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。對(duì)于自首的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。辯護(hù)人認(rèn)為本案徐某同時(shí)具備從犯和自首的法定情節(jié)，結(jié)合徐某在本案中所起的作用及主觀犯意不強(qiáng)且本身也是受害者之一的情節(jié)，如果一審法院不對(duì)徐某予以免除處罰，那也應(yīng)當(dāng)在法定刑期以下對(duì)徐某予以減輕處罰并適用緩刑。
因此，請(qǐng)二審人民法院能夠綜合考慮全案，本著刑法以懲罰為輔，教育為主的原則，對(duì)徐某予以減輕處罰改判為三年以下有期徒刑并適用緩刑。
二、徐某在本案中，并沒(méi)有任何違法所得，而一審法院卻判處徐某繳納罰金25萬(wàn)元明顯不當(dāng)
根據(jù)刑法第225條非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，并處罰金的計(jì)算依據(jù)是按違法所得的一倍以上至五倍以下進(jìn)行計(jì)算。但是本案一審判決書并未認(rèn)定徐某有違法所得，事實(shí)上，在此案中徐某也是受害者之一并沒(méi)有違法所得，參與炒金也虧損了三十多萬(wàn)元，本案臺(tái)江檢察院在起訴書認(rèn)定寶鑫福州分公司從中獲取交易手續(xù)費(fèi)人民幣50萬(wàn)元，徐某等七個(gè)股東按照比例均獲得7萬(wàn)元的抽成款，但是這所謂的抽成款僅有徐某的供述而且金額多少也僅是一種推斷依法不能認(rèn)定且應(yīng)當(dāng)扣除辦公成本等才可能有剩余的利潤(rùn)在股東間分配，且就算有剩余也均全部又投入到炒金中并未拿出來(lái)。
因此，一審法院判決徐某繳納罰金25萬(wàn)元于法無(wú)據(jù)，二審依法應(yīng)當(dāng)予以糾正或者將并處罰金的金額降低到徐某可承受的范圍，徐某及其家屬也已經(jīng)表示愿意盡能力在二審期間繳納罰金。
三、徐某在本案當(dāng)中也是受吳某欺騙的受害人，主觀犯意不強(qiáng)，請(qǐng)求二審人民法院能給予減輕處罰改判緩刑
徐某在最初接觸吳某的時(shí)候，吳某一直跟徐某介紹福輝公司標(biāo)準(zhǔn)金黃金現(xiàn)貨延時(shí)交易(簡(jiǎn)稱AU(T+D))業(yè)務(wù)，而且福建寶鑫金業(yè)有限公司也確實(shí)跟福輝珠寶有限公司有簽訂《黃金現(xiàn)貨延時(shí)交易(簡(jiǎn)稱AU(T+D))協(xié)議書》，加上福輝珠寶公司確實(shí)也是一個(gè)大公司，寶鑫公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照也有黃金交易代理這一項(xiàng)，且福輝珠寶有限公司確實(shí)也有授權(quán)書給福建省寶鑫金業(yè)有限公司代理福建省福輝珠寶有限公司開展上海黃金交易所黃金延期交收及咨詢業(yè)務(wù)。時(shí)間為2007年3月1日至2008年2月28日，而且吳某也帶徐某到福州東街口聚春園旁邊福輝珠寶二樓看了場(chǎng)地，故徐某也才相信了這是合法的。至于福輝珠寶授權(quán)給寶鑫公司代理黃金延期交收及咨詢業(yè)務(wù)是否合法徐某在當(dāng)時(shí)徐某并不知情，徐某與其它親戚也是以“福輝標(biāo)準(zhǔn)金延期交收”展開業(yè)務(wù)，甚至福輝珠寶公司還組織寶鑫下屬分公司的人員到福州公司和上海培訓(xùn)，徐某也是通過(guò)培訓(xùn)獲得了黃金交易咨詢師的資格。只是后來(lái)到了福清分公司案發(fā)之后，徐某才知道吳某使用的黃金交易系統(tǒng)及模擬交易系統(tǒng)系封閉式的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)完全脫離上海黃金交易所的交易系統(tǒng)，也是在這個(gè)時(shí)候徐某才知道自己也被吳某騙了。后來(lái)經(jīng)偵傳喚徐某以后，徐某均能及時(shí)到案如實(shí)供述案情并配合經(jīng)偵做筆錄，經(jīng)偵也是因?yàn)樾炷吃诎讣兴鸬淖饔幂^小且認(rèn)罪態(tài)度好才給徐某辦理了取保手續(xù)。
因此，請(qǐng)二審法院考慮到徐某在本案中主觀犯意不強(qiáng)的情況下對(duì)徐某能給予改判緩刑。
四、一審判決書查明的事實(shí)不清，偷換概念，且在金額的認(rèn)定方面完全背離起訴書的指控，違背了法院中立性的原則擅自給徐某隨意增加非法經(jīng)營(yíng)的金額不當(dāng)
1、本案起訴書指控徐某構(gòu)成犯罪是因?yàn)樾炷匙鳛閷汌胃Ｖ莘止镜闹苯迂?fù)責(zé)主管人員在經(jīng)營(yíng)福州分公司期間違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，未經(jīng)行政主管部門批準(zhǔn)，擅自非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)，即，擅自經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)的主體是寶鑫福州分公司，徐某只是作為公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員而承擔(dān)責(zé)任，但是在本案的一審判決書P5第六行事實(shí)查明部分卻變更為“被告人徐某、羅某在吳某的指使下分別伙同游金玉、游遵龍、林吟濤、何玉弟、唐興邦以平潭、福清、臺(tái)江分公司的名義擅自招攬客戶經(jīng)營(yíng)“福輝標(biāo)準(zhǔn)金延期交收”業(yè)務(wù)。在P13第13行本院認(rèn)為部分在沒(méi)有證據(jù)支持的情況下卻直接認(rèn)定“被告人徐某、羅某違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)主管部分批準(zhǔn)，參與(各分公司的)非法經(jīng)營(yíng)期貨業(yè)務(wù)……”，對(duì)于本案是寶鑫福州分公司參與到非法經(jīng)營(yíng)的過(guò)程只字不提，對(duì)于徐某是履行福州分公司的職務(wù)才參與本案的避之不談。徐某配合各分公司系履行福州分公司的職責(zé)，具體核對(duì)這三家分公司客戶交易次數(shù)及手續(xù)費(fèi)分配業(yè)務(wù)工作也是由福州分公司的員工在負(fù)責(zé)，一審法院將本案系單位職務(wù)行為這一事實(shí)直接篡改成個(gè)人行為明顯不當(dāng)且沒(méi)有證據(jù)支持。二審依法應(yīng)當(dāng)予以糾正。
2、本案起訴書指控福清分公司的非法經(jīng)營(yíng)額為83140000元，而一審直接認(rèn)定徐某參與福清分公司的非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為1469670405元，將金額從8千萬(wàn)元直接增加到14億多，在檢察院沒(méi)有變更起訴的情況下，違背了人民法院不告不理的中立性原則。而龍巖市新羅區(qū)人民法院(2009)龍新刑初字第437號(hào)刑事判決書認(rèn)定主犯吳某收取客戶交易資金218384721.69元，如果按照臺(tái)江法院一審判決所認(rèn)定的金額，徐某涉案的金額為三家分公司的總和有14億多比主犯吳某涉案的金額2億多還多，這顯然是錯(cuò)誤的，徐某認(rèn)為因?yàn)橛?jì)算標(biāo)準(zhǔn)的不一致，導(dǎo)致了在認(rèn)定金額上出現(xiàn)的矛盾，也導(dǎo)致了最終在量刑上對(duì)徐某的量刑畸重，因此，辯護(hù)人認(rèn)為非法經(jīng)營(yíng)的金額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際的交易金額進(jìn)行計(jì)算而不能以虛擬的交易金額進(jìn)行計(jì)算，或者要以統(tǒng)一以收取客戶的保證金金額進(jìn)行計(jì)算。
五、一審法院認(rèn)為本案不屬于單位犯罪錯(cuò)誤。
一審法院認(rèn)為“寶鑫福州分公司成立后以實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪為主要活動(dòng)，依法不能以單位犯罪論處”理解有誤。
首先，如一審判決書在審理查明及本院認(rèn)為部分所認(rèn)定，徐某及羅某均是個(gè)人行為參與福清、平潭、臺(tái)江分公司的經(jīng)營(yíng)并不是作為福州分公司的直接負(fù)責(zé)主管人員參與到本案中，但是卻又認(rèn)為福州分公司以實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)犯罪為主要犯罪活動(dòng)顯然自相矛盾。實(shí)際上，徐某僅是福建寶鑫金業(yè)有限公司福州分公司的一個(gè)直接負(fù)責(zé)人，在涉及的非法經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，營(yíng)業(yè)收入開支都是以公司的名義進(jìn)行，履行的是公司的職務(wù)行為。
其次，寶鑫福州分公司成立后，主要都是股東幾個(gè)自己在炒金，并沒(méi)有對(duì)外直接發(fā)展客戶，雖然福州分公司在每個(gè)月月底結(jié)算時(shí)有幫寶鑫總公司核對(duì)臺(tái)江、平潭、福清分公司的交易筆數(shù)、利潤(rùn)、分配交易手續(xù)費(fèi)用等行為，但是是發(fā)生在這三家分公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)結(jié)束之后，這是公司內(nèi)部行政事務(wù)上的配合管理，不能直接如一審法院所認(rèn)為的這種行為就是福州分公司主要在實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)的犯罪活動(dòng)。
根據(jù)法律規(guī)定“非法經(jīng)營(yíng)罪”的經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)當(dāng)是指經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的營(yíng)業(yè)活動(dòng)，即從事營(yíng)業(yè)執(zhí)照經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，寶鑫福州分公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)是指營(yíng)業(yè)執(zhí)照所規(guī)定的從事黃金交易代理及咨詢服務(wù)，而福州分公司核對(duì)臺(tái)江、平潭、福清分公司的交易筆數(shù)、利潤(rùn)、分配交易手續(xù)費(fèi)用等行為顯然是已經(jīng)在這三家分公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)結(jié)束后才能進(jìn)行的，這種行為顯然也不屬于福州分公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此福州分公司不是以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。
第三，一審已經(jīng)查明，寶鑫福州分公司是由徐某、羅某等七個(gè)股東共同出資42萬(wàn)成立的，本案如果認(rèn)定寶鑫公司福州分公司是以實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)為主要犯罪活動(dòng)，那么為什么其它股東都沒(méi)有被起訴?徐某和羅某只是作為寶鑫福州分公司的直接負(fù)責(zé)的主管人員和法定代表人，卻要對(duì)寶鑫福州分公司的非法經(jīng)營(yíng)行為由個(gè)人來(lái)承擔(dān)全部責(zé)任，這明顯將會(huì)導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。因此，如果認(rèn)定本案構(gòu)成犯罪的話依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。
綜上，上訴人徐某主觀犯意不明顯，且歸案后認(rèn)罪態(tài)度好，歸案后均能如實(shí)供述案件事實(shí)，且系初犯、偶犯，請(qǐng)二審人民法院考慮到徐某具備從犯和自首的情節(jié)給予減輕處罰，對(duì)上訴人徐某予以改判為三年以下有期徒刑并適用緩刑。
辯護(hù)人：蘇湖城律師
