辯護(hù)律師和被告人的觀點(diǎn)發(fā)生分歧時的三種處理方式：
1、應(yīng)當(dāng)與被告人溝通，爭取和他達(dá)成一致意見。
2、如果被告人本人不認(rèn)罪，辯護(hù)律師又無法說法的情況下，不能違背被告人的意志做有罪辯護(hù)。但確實(shí)無法與被告人達(dá)成共識的情況下，可以放棄辯護(hù)或者告知被告人更換辯護(hù)人。
3、如果被告人本人認(rèn)罪，而被告人認(rèn)為要做無罪辯護(hù)的，辯護(hù)律師可以先征求被告人的意見并與其協(xié)商，幫他分析案件，根據(jù)法律規(guī)定無罪的理由確實(shí)充分，爭取說服被告人作無罪辯護(hù)，否則仍應(yīng)當(dāng)尊重被告人的意愿作罪輕辯護(hù)?！保ā豆シ乐?，刑事訴訟控辯攻略與技巧》陳亮著，第233頁，法律出版社）
2017年全國律師協(xié)會制定《律師辦理刑事案件規(guī)范》第五條：“律師擔(dān)任辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)依法獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)。辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。律師在辯護(hù)活動中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見?！?/p>
有人解讀為：“律師獨(dú)立履行辯護(hù)職責(zé)，受法律保護(hù)，不受當(dāng)事人之外的任何人干預(yù)，這不難理解，關(guān)鍵是律師的辯護(hù)活動能不能也不受當(dāng)事人的干預(yù)，按照自己的想法“獨(dú)立”進(jìn)行辯護(hù)活動？在尊重當(dāng)事人意愿與維護(hù)當(dāng)事人利益之間如何進(jìn)行選擇？這是一個非常值得思考的問題。首先，無論當(dāng)事人的意愿如何，不能做重罪的辯護(hù)，這是違背律師職業(yè)倫理的、有法律明確禁止性規(guī)定的，這是不難理解的。其次，能不能違背當(dāng)事人的意愿提出罪輕、無罪的辯護(hù)意見，情況就復(fù)雜了。實(shí)踐中，大量的案件當(dāng)事人為了爭取好的態(tài)度選擇認(rèn)罪，但律師卻提出罪輕、無罪的辯護(hù)意見，這種情況表面上違背當(dāng)事人的意愿，實(shí)際上是訴訟策略的選擇，實(shí)質(zhì)上并不違背當(dāng)事人的意愿。這種情況普遍存在，也被普遍認(rèn)可。能不能不考慮當(dāng)事人的意愿，就按照有利于當(dāng)事人的利益提出辯護(hù)意見呢？比如，當(dāng)事人知道自己是無罪的，但是，就要求律師做有罪、罪輕的辯護(hù)時，律師能不能不尊重當(dāng)事人的意愿，執(zhí)意提出無罪辯護(hù)的意見呢？也不行。當(dāng)事人委托了律師，替自己進(jìn)行辯護(hù)，律師不聽當(dāng)事人意見，當(dāng)事人為什么要請律師？如果這樣，建立委托關(guān)系的基礎(chǔ)就不存在了。
所以，在實(shí)質(zhì)上，律師必須尊重當(dāng)事人的意愿，辯護(hù)律師是不能完全獨(dú)立辯護(hù)的。這也是為什么在本條的最后一款規(guī)定了“尊重當(dāng)事人意見”、“不得違背當(dāng)事人的意愿”的原因。當(dāng)律師與當(dāng)事人不能就辯護(hù)方案達(dá)成一致意見的情形出現(xiàn)時，《規(guī)則》第十二條給出了指引，規(guī)定了協(xié)商解除委托關(guān)系的條款?！保ㄝd中國律師網(wǎng)，韓嘉毅：解讀《律師辦理刑事案件規(guī)范》的重點(diǎn)條款，以下簡稱韓文）
上述韓文中心思想是辯護(hù)人應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，按照當(dāng)事人對律師的要求決定有罪辯、無罪辯，罪輕辯，對于當(dāng)事人迫于現(xiàn)實(shí)考慮，被迫認(rèn)罪的，辯護(hù)人作罪輕辯、無罪辯并不違背其意志，因?yàn)槌鲇谵q護(hù)技巧和策略，或者說演了一曲“紅白臉”好戲，得到當(dāng)事人同意或認(rèn)可。在當(dāng)事人即便無罪，就是要求辯護(hù)人有罪辯、罪輕辯的情況下，辯護(hù)人不能擅自為之，律師不同意當(dāng)事人意見，委托關(guān)系基礎(chǔ)不存在了，只有解除關(guān)系。
筆者以為：現(xiàn)實(shí)中的當(dāng)事人情況千差萬別，自然無法排除當(dāng)事人認(rèn)為無罪，迫于某種因素，不希望辯護(hù)人作無罪辯和最輕辯的情況，作為辯護(hù)人，當(dāng)然有權(quán)協(xié)議解除委托，但如當(dāng)事人未提出解除或不同意解除，仍然要求該辯護(hù)人辯護(hù)，此時，辯護(hù)人尊重聽命當(dāng)事人意見，違背在案事實(shí)和法律有罪辯、最輕辯，是否符合法律規(guī)定和職業(yè)操守？這是存在疑問的，假如法院最終判決要求辯護(hù)人作有罪、最輕辯的當(dāng)事人無罪，辯護(hù)人違背事實(shí)和證據(jù)作違心之辯，應(yīng)否承擔(dān)法律或道義責(zé)任？這是非?，F(xiàn)實(shí)的問題。
聶樹斌殺人案再審改判無罪后，原審辯護(hù)人的有罪辯遭公眾責(zé)難，人們無法了解到，辯護(hù)方案為聶本人要求，還是辯護(hù)人獨(dú)立判斷，假如情況如韓文所涉“當(dāng)事人即便無罪，但就是要求辯護(hù)人有罪辯、罪輕辯的情況”，辯護(hù)人應(yīng)尊重當(dāng)事人意愿，辯護(hù)人又有何苛責(zé)之處？相反，若當(dāng)初聶的辯護(hù)人依據(jù)事實(shí)證據(jù)，違背當(dāng)事人認(rèn)罪意愿，執(zhí)意無罪辯，或許能挽救無辜被告人生命也說不定，辯護(hù)人獨(dú)立辯護(hù)，非但無過，實(shí)則有功。
“律師在辯護(hù)活動中，應(yīng)當(dāng)在法律和事實(shí)的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人意見，按照有利于當(dāng)事人的原則開展工作，不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見?！保渲?，“不得違背當(dāng)事人的意愿”并非指簡單聽命于當(dāng)事人，而是要遵守有利于當(dāng)事人的原則，違背事實(shí)和法律，聽從當(dāng)事人意愿所作的辯護(hù)意見是否真的有利于當(dāng)事人，這不是辯護(hù)方案本身能決定，判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是司法裁決。
如何理解“不得違背當(dāng)事人的意愿提出不利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見”？當(dāng)事人要求辯護(hù)人按照其意愿，違反辯護(hù)人理解的事實(shí)和法律提出辯護(hù)意見，是否有利于當(dāng)事人？這是很值得探究的問題，是否有利于當(dāng)事人，判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是法院最終的裁判，作為缺乏法律知識及訴訟經(jīng)驗(yàn)的當(dāng)事人無法體察預(yù)知。即便辯護(hù)人對案件事實(shí)與法律適用的理解與法院的認(rèn)定出現(xiàn)差異，辯護(hù)人不能提出不利于當(dāng)事人利
益的辯護(hù)意見。如武漢市中級人民法院在審理的上訴人路國棟受賄案刑事
裁定書（2017）鄂01刑終161號）中，對上訴人辯護(hù)人有關(guān)不宜區(qū)主從犯的辯護(hù)意見，法院即認(rèn)為：“關(guān)于上訴人路國棟的辯護(hù)人提出本案不宜區(qū)分主從犯的辯護(hù)意見。經(jīng)查，《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十五條規(guī)定：辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。上訴人路國棟的該辯護(hù)意見必然會得出上訴人路國棟在共同犯罪中，從犯情節(jié)不能成立之結(jié)論，不符合其當(dāng)事人的利益，與辯護(hù)人的責(zé)任不符，且原審判決認(rèn)定上訴人路國棟系從犯符合相關(guān)法律規(guī)定，并無不當(dāng)?！?/p>
筆者以為，韓文對“尊重當(dāng)事人意見”“不得違背當(dāng)事人意愿”的解讀，未全面理解“有利于當(dāng)事人”的內(nèi)涵。當(dāng)然，辯護(hù)律師作為專業(yè)法律人，如何尊重當(dāng)事人意愿，提出有利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，不僅需要具備專業(yè)知識，還要有職業(yè)操守。從全國律協(xié)的規(guī)定中，無法得出當(dāng)事人認(rèn)為其無罪，要求律師作有罪，罪輕辯，辯護(hù)人不同意，在解除關(guān)系不得的情況下，律師無罪辯不利于維護(hù)當(dāng)事人的利益，且違反刑事辯護(hù)執(zhí)業(yè)規(guī)范。
辯護(hù)人獨(dú)立行使辯護(hù)職責(zé)爭議，實(shí)質(zhì)反映出，對辯護(hù)律師定位的不同理解，英美法系和大陸法系的律師制度，在辯護(hù)人和當(dāng)事人關(guān)系問題上，兩者存在區(qū)別。英美法系國家的刑事訴訟中，“正義，或者是正確的結(jié)果，并不是任何一方律師的職責(zé)。每個律師的職責(zé)都是幫助他或她的客戶獲得對客戶自己最有利的訴訟結(jié)果。而不論該結(jié)果在抽象意義上是否是最公平。美國制度的擁護(hù)者們認(rèn)為，讓訴訟雙方當(dāng)事人自己控制他們的訴訟，這一制度尊重了客戶的自由權(quán)。說到自主權(quán)，他們的意思是指對個人及其個人做出影響其生活的重大決定的權(quán)利。如果由國家來控制訴訟范圍和內(nèi)容，那么就會有損于個人的意志自主權(quán)，而且人們可能不會尊重訴訟的結(jié)果?！保ā蹲x本：美國與德國的司法制度及司法程序》，宋冰編，法律出版社，第201頁），“在州和聯(lián)邦兩級，全部刑事案件中至少有90%沒有進(jìn)入審判階段。這是因?yàn)樵陂_庭審理前，檢察官和被告的律師之間，就所提出的指控以及控方向法院建議的刑罰，達(dá)成了一項(xiàng)交易。包括：減輕指控。二、撤銷非直接有關(guān)的指控。三、量刑交易” 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，宋冰編，法律出版社，第395-397頁）。
因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰耶?dāng)事人對刑事程序及處理結(jié)果具有自由權(quán)和控制權(quán)，法律要求辯護(hù)人對當(dāng)事人的決定權(quán)予以尊重，不存在律師獨(dú)立行使辯護(hù)職能的基礎(chǔ)性條件。刑事辯護(hù)中，辯護(hù)人要絕對忠實(shí)于當(dāng)事人的意志，與當(dāng)事人保持一致。這也是在中國刑事辯護(hù)實(shí)務(wù)中，有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)案件事實(shí)和法律，即便當(dāng)事人實(shí)為無罪，但辯護(hù)人是否無罪辯，應(yīng)尊重當(dāng)事人意愿的理論根據(jù)。
中國刑事司法制度并非英美法系抗辯式的，只是吸收借鑒合理的制度，訴訟模式上更接近大陸法系“發(fā)現(xiàn)真相”的制度設(shè)計。代表性國家德國的刑事訴訟制度中，辯護(hù)人具有獨(dú)立的辯護(hù)職能，“辯護(hù)律師是獨(dú)立的，這意味著，他對自己的行為負(fù)責(zé)，而且不受法院的監(jiān)督，他也不受被告指示的約束。作為司法程序的一個獨(dú)立的部分，辯護(hù)律師具有公共功能，這來源于其確定事實(shí)真相的工作性質(zhì)。辯護(hù)律師通過成為當(dāng)事方的保護(hù)者，從而確保在公正審判中，所有的程序性規(guī)則都被遵守，也確保該程序?qū)κ聦?shí)真相的追求，正是基于這樣的認(rèn)識，律師被視為服務(wù)于全體公民利益的專業(yè)人士?！?72。“德國人沒有辯訴交易，因?yàn)樗麄儾恍枰?。在?yán)重犯罪，嚴(yán)重刑事處罰和嚴(yán)重刑事案件訴訟領(lǐng)域里，德國真正地是一個沒有辯訴交易的國家” 《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，宋冰編，法律出版社，第372頁，第402頁）
我國刑事辯護(hù)制度設(shè)計中，類似于德國的規(guī)制，辯護(hù)人依據(jù)事實(shí)和法律，提出有利于當(dāng)事人訴訟利益的證據(jù)和意見，不應(yīng)受當(dāng)事人意志的制約。
作者：上海東杰律師事務(wù)所 孫云康律師
