時(shí)效性： 現(xiàn)行有效
發(fā)文機(jī)關(guān)： 上海市律師協(xié)會(huì)
發(fā)文日期： 2011年05月18日
施行日期： 2011年05月18日
律師辦理常見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪案件業(yè)務(wù)操作指引
目 錄
第一章 概述
第二章 常見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的認(rèn)定
第三章 網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成
第四章 網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的防范
第五章 代表被害人處理網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪案件
第六章 代表犯罪嫌疑人（被告人）處理網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪案件
第七章 涉嫌犯罪的網(wǎng)絡(luò)行為的新趨勢(shì)
第一章 概述
我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)，在國(guó)家大力倡導(dǎo)和積極推動(dòng)下，在經(jīng)濟(jì)建設(shè)和各項(xiàng)事業(yè)中得到日益廣泛的應(yīng)用，使人們的生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和生活方式已經(jīng)開(kāi)始并將繼續(xù)發(fā)生深刻的變化，對(duì)于加快我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會(huì)服務(wù)信息化進(jìn)程具有重要作用。為了興利除弊，促進(jìn)我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)公共利益，保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障律師依法履行職責(zé)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)律師法》的規(guī)定以及司法部相關(guān)規(guī)定制定本業(yè)務(wù)指引。
一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念
（一）定義網(wǎng)絡(luò)犯罪所涉及的范圍相當(dāng)廣泛，幾乎包括了我國(guó) 刑法規(guī)定的大部分犯罪，而且還滋生了許多新的犯罪形式。
到目前為止對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪尚未形成確切的統(tǒng)一的概念。國(guó)內(nèi)外學(xué)者都對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪提出了不同的概念，比較權(quán)威和明確的是2001年歐盟簽署的《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的界定，該公約規(guī)定所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪是指“危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性和可用性，以及對(duì)這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)進(jìn)行濫用的行為”。
上述網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義主要針對(duì)以計(jì)算機(jī)及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象的社會(huì)危害行為，如：破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪還包括利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，即以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪手段或工具的犯罪行為，如：網(wǎng)絡(luò)賭博行為、網(wǎng)絡(luò)盜竊行為、網(wǎng)絡(luò)色情犯罪行為等。此外，網(wǎng)絡(luò)犯罪還包括以網(wǎng)絡(luò)為載體的犯罪行為。
如果要結(jié)合《中華人民共和國(guó)刑法》第十三條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定給網(wǎng)絡(luò)犯罪做出相關(guān)定義的話(huà)，我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的定義可以表述為：我國(guó) 刑法所規(guī)定的，針對(duì)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)或利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)或以網(wǎng)絡(luò)犯罪為載體實(shí)施的，嚴(yán)重危害社會(huì)，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。
（二）特點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)犯罪與傳統(tǒng)犯罪的不同之處集中表現(xiàn)在“網(wǎng)絡(luò)”二字上。網(wǎng)絡(luò)犯罪除了具備傳統(tǒng)犯罪所具備的特征外，還具備以下特點(diǎn)：
1. 犯罪手段的智能性
網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)技術(shù)概念，網(wǎng)絡(luò)本身所具有的高科技特性決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪的智能性。不管是利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，還是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪，犯罪人都必須具有一定的網(wǎng)絡(luò)方面的專(zhuān)業(yè)知識(shí)，或者采用一定的技術(shù)手段，否則就不能完成某些網(wǎng)絡(luò)犯罪行為。如利用計(jì)算機(jī)技術(shù)，非法侵入、干擾、破壞他人（國(guó)際機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人）的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，或者擅自操作、使用竊取他人計(jì)算機(jī)信息資源的黑客行為。雖然網(wǎng)絡(luò)操作日趨簡(jiǎn)單，有的網(wǎng)絡(luò)犯罪只需利用網(wǎng)絡(luò)最基本、最簡(jiǎn)單的功能進(jìn)行，并不需要太多的專(zhuān)業(yè)技術(shù)，但能夠順利完成技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人大多都具有嫻熟的網(wǎng)絡(luò)專(zhuān)業(yè)知識(shí)和精湛的計(jì)算機(jī)操作技能，有些人甚至是網(wǎng)絡(luò)安全方面的技術(shù)專(zhuān)家，網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種高智能犯罪。
2.犯罪行為的隱蔽性
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)虛擬的空間，這就決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性。在這個(gè)虛擬的空間里，犯罪行為人可以通過(guò)技術(shù)手段來(lái)隱藏自己的真實(shí)身份而以匿名、假名、網(wǎng)名等非真實(shí)身份在網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施犯罪行為，這大大增強(qiáng)了他們犯罪活動(dòng)的欺騙性、隱蔽性。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：首先，我們難以確定犯罪時(shí)間，因?yàn)榉缸锶?4小時(shí)均能作案，而一個(gè)犯罪指令的執(zhí)行瞬間即可完成，我們很難在浩瀚的信息中及時(shí)捕捉到這樣的犯罪指令；其次，我們難以確定犯罪行為地和結(jié)果地，因?yàn)樾袨槿丝梢栽谑澜缛魏我粋€(gè)有聯(lián)網(wǎng)設(shè)備的地方對(duì)任何一個(gè)目標(biāo)實(shí)施犯罪行為，甚至連IP地址也可能被犯罪分子利用技術(shù)手段進(jìn)行隱藏，這也給犯罪偵察帶來(lái)了一定的困難。此外，如果被害者缺乏必要的計(jì)算機(jī)安全知識(shí)，即使他受到了犯罪行為的侵害也可能毫不知情。
3. 犯罪現(xiàn)場(chǎng)的虛無(wú)性
所謂犯罪現(xiàn)場(chǎng)是指是指留有犯罪痕跡、物證的一切場(chǎng)所，包括與犯罪有關(guān)的時(shí)間、地點(diǎn)、人、事、物五個(gè)要素。網(wǎng)絡(luò)犯罪具有犯罪現(xiàn)場(chǎng)難以確定的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)犯罪并不像傳統(tǒng)犯罪那樣用刀、槍等實(shí)質(zhì)性的物質(zhì)工具來(lái)實(shí)現(xiàn)犯罪，也不可能留下足跡、毛發(fā)、指紋等痕跡。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為是通過(guò)虛擬空間和一系列程序指令來(lái)實(shí)現(xiàn)的，同時(shí)犯罪行為地和結(jié)果地往往也是分離的。
4. 犯罪地域的廣闊性
網(wǎng)絡(luò)與生俱來(lái)的開(kāi)放性意味著任何人都能夠得到發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)上的任何資料，任何個(gè)人、任何組織包括國(guó)家和政府，都不能完全控制互聯(lián)網(wǎng)。這種變化打破了時(shí)空條件對(duì)犯罪的制約，從而為犯罪提供了便利。網(wǎng)絡(luò)犯罪往往是跨地區(qū)、甚至跨國(guó)界進(jìn)行的。
5. 犯罪結(jié)果的蔓延性
基于網(wǎng)絡(luò)自身的無(wú)邊界性及開(kāi)放性，網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪結(jié)果也呈現(xiàn)出蔓延性的特點(diǎn)。詳言之，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為一旦完成，便很難控制犯罪結(jié)果的發(fā)生和犯罪結(jié)果的擴(kuò)大。例如，網(wǎng)上散布虛假恐怖信息的行為，行為人一旦將信息上傳至網(wǎng)絡(luò)，便無(wú)法阻止信息的傳遞。這是網(wǎng)絡(luò)犯罪結(jié)果蔓延性的典型體現(xiàn)。
（三）基本類(lèi)型常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪從不同的角度可以分為如下幾種：
從網(wǎng)絡(luò)犯罪同傳統(tǒng)犯罪是否兼容來(lái)看，可將網(wǎng)絡(luò)犯罪分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，即直接以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為侵害對(duì)象的犯罪，俗稱(chēng)黑客入侵或攻擊行為；另一類(lèi)是不純正的網(wǎng)絡(luò)犯罪，即借助于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)而實(shí)施的傳統(tǒng)犯罪。
根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪所侵害的客體，又可將網(wǎng)絡(luò)犯罪劃分為網(wǎng)上危害國(guó)家安全犯罪、網(wǎng)上危害公共安全犯罪、網(wǎng)上侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、網(wǎng)上破壞經(jīng)濟(jì)秩序犯罪、網(wǎng)上侵犯人身權(quán)利犯罪、網(wǎng)上妨礙社會(huì)管理秩序犯罪。
網(wǎng)絡(luò)犯罪還可以分為以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具的犯罪、以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象的犯罪、以網(wǎng)絡(luò)為載體的犯罪。
二、常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為
（一）網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)絡(luò)賭博與傳統(tǒng)的賭博行為相比，二者關(guān)鍵區(qū)別在于前者利用了現(xiàn)代的信息技術(shù)，發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間中，在本質(zhì)上講網(wǎng)絡(luò)賭博是傳統(tǒng)賭博行為在網(wǎng)絡(luò)空間里的擴(kuò)張，其與傳統(tǒng)的賭博并沒(méi)有本質(zhì)上的不同。在網(wǎng)絡(luò)賭博中也有賭博的參與者-廣大的網(wǎng)民，也會(huì)涉及到財(cái)物的輸贏，嚴(yán)重的擾亂了社會(huì)秩序。傳統(tǒng)的賭博由于受時(shí)空條件的限制，只是被一定范圍的人所知，而網(wǎng)絡(luò)賭博由于存在于網(wǎng)絡(luò)這一虛擬空間中，幾乎只要是上網(wǎng)的人就有可能接觸到。如果說(shuō)二者都是針對(duì)不特定的人，那么顯然網(wǎng)絡(luò)賭博的潛在受害對(duì)象比傳統(tǒng)賭博更多。傳統(tǒng)的賭博只是擾亂了現(xiàn)實(shí)空間的社會(huì)秩序，而網(wǎng)絡(luò)賭博不僅擾亂了現(xiàn)實(shí)空間的社會(huì)秩序還擾亂了網(wǎng)絡(luò)空間中的秩序。因?yàn)閰⑴c網(wǎng)絡(luò)賭博的網(wǎng)民同時(shí)存在于虛擬空間和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，他們很有可能把網(wǎng)絡(luò)賭博的網(wǎng)站傳播給其生活中的其他人，從而影響其他人的生活秩序。
（二）網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”和“外掛”2003年12月18日新聞出版總署等部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”、“外掛”專(zhuān)項(xiàng)治理的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《通知》”）對(duì)制作經(jīng)營(yíng)“私服”“外掛”行為進(jìn)行了官方定義：“‘私服’、‘外掛’違法行為是指未經(jīng)許可或授權(quán)，破壞合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護(hù)措施、修改作品數(shù)據(jù)、私自架設(shè)服務(wù)器、制作游戲充值卡（點(diǎn)卡），運(yùn)營(yíng)或掛接運(yùn)營(yíng)合法出版、他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品，從而謀取利益、侵害他人利益?！椒?、‘外掛’違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。
具體來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)游戲私服，是相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)游戲官服的概念。網(wǎng)絡(luò)游戲官服是指經(jīng)過(guò)合法授權(quán)，以及有關(guān)部門(mén)的準(zhǔn)許，對(duì)一款網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行合法的運(yùn)營(yíng)。而網(wǎng)絡(luò)游戲私服，就是盜用游戲源代碼，私自架設(shè)盜版網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器，此服務(wù)器中運(yùn)行的程序與合法出版的網(wǎng)絡(luò)游戲的底層程序相同來(lái)運(yùn)營(yíng)。它的特點(diǎn)在于：1、技術(shù)上規(guī)避或破解技術(shù)措施，進(jìn)行反向工程，盜用官方源代碼；2、私自架設(shè)盜版網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器并運(yùn)營(yíng)。
外掛是指針對(duì)特定網(wǎng)絡(luò)游戲編寫(xiě)的制造、修改網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)運(yùn)行數(shù)據(jù)，且不屬于網(wǎng)絡(luò)游戲軟件組成部分的程序。外掛的特征可以歸納為：一款外掛針對(duì)一款特定的網(wǎng)絡(luò)游戲；外掛制造、修改網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)運(yùn)行數(shù)據(jù)，制造、修改網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)運(yùn)行數(shù)據(jù)是外掛的；外掛不是網(wǎng)絡(luò)游戲軟件的一部分。
（三）網(wǎng)絡(luò)盜竊網(wǎng)絡(luò)盜竊， 是指通過(guò)計(jì)算機(jī)技術(shù)，利用盜竊密碼、控制帳號(hào)、修改程序等方式，將有形或無(wú)形的財(cái)物和貨幣或其他信息據(jù)為己有的行為。具體來(lái)說(shuō)，行為人通過(guò)控制被害人的計(jì)算機(jī)而竊取被害人的個(gè)人信息的，而被控制的計(jì)算機(jī)就被稱(chēng)為“肉雞”。犯罪分子首先利用某種掃描工具（針對(duì)不同系統(tǒng)的電腦有不同的掃描工具）掃描位于某一IP地址段中開(kāi)通3389端口的電腦。
然后，通過(guò)登陸器與“肉雞”連接，并在被害人的電腦上安裝一種木馬工具，這種工具可以自動(dòng)記錄被害人的各種賬號(hào)和密碼。此外，犯罪分子還可以通過(guò)克隆賬號(hào)和修改注冊(cè)表等手段來(lái)達(dá)到其長(zhǎng)期控制“肉雞”的目的。這樣，被害人在自己電腦上的一舉一動(dòng)都在犯罪分子的監(jiān)視之下，犯罪分子可以在他方便的任何時(shí)候來(lái)收集被害人的個(gè)人信息或網(wǎng)絡(luò)銀行密碼等財(cái)產(chǎn)性信息。
根據(jù)不同的盜竊對(duì)象一般可分為：利用網(wǎng)絡(luò)竊取個(gè)人信息、盜竊國(guó)家、集體、私人的貨幣類(lèi)財(cái)產(chǎn)或其他虛擬財(cái)產(chǎn)。
（四）網(wǎng)絡(luò)游戲中網(wǎng)管等人發(fā)生的職務(wù)侵占案件職務(wù)侵占是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。
而網(wǎng)絡(luò)游戲中，主要由網(wǎng)管等負(fù)責(zé)對(duì)服務(wù)器、游戲軟件進(jìn)行維護(hù)，游戲環(huán)境內(nèi)容的更新等。而網(wǎng)管等人的職務(wù)侵占也一般利用互聯(lián)網(wǎng)及其工作的便利條件通過(guò)技術(shù)手段修改代碼等來(lái)直接生成新的虛擬財(cái)產(chǎn)或竊取他人占有的裝備、經(jīng)驗(yàn)值等虛擬財(cái)產(chǎn)。
（五）網(wǎng)絡(luò)色情犯罪網(wǎng)絡(luò)色情犯罪主要是指利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)以牟利為目的，制作、復(fù)制、販賣(mài)、傳播色情信息，或者雖不以牟利為直接目的，傳播淫穢信息情節(jié)嚴(yán)重的行為，或者引誘、介紹賣(mài)淫等犯罪行為。常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)色情犯罪行為有：組織淫穢表演；提供色情影片、圖片、小說(shuō)；提供色情交流、賣(mài)淫信息、組織聚眾淫亂活動(dòng)；販賣(mài)淫穢物品、色情光碟等；設(shè)立專(zhuān)門(mén)色情會(huì)員區(qū)；利用網(wǎng)絡(luò)色情進(jìn)行詐騙和傳播病毒。
（六）計(jì)算機(jī)病毒傳播和網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞在網(wǎng)絡(luò)上散布計(jì)算機(jī)病毒，而有些病毒具有攻擊性和破壞性，可能破壞他人的計(jì)算機(jī)設(shè)備、檔案。同時(shí)針對(duì)特定目標(biāo)計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行攻擊，也會(huì)造成很大的破壞性。
第二章 常見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的認(rèn)定
一、利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪
常見(jiàn)的利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪為網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”和“外掛”行為。雖然我國(guó)刑事立法并沒(méi)有相關(guān)規(guī)定對(duì)這兩種行為的性質(zhì)予以明確，但根據(jù)目前的司法判例，設(shè)立“私服”和開(kāi)設(shè)“外掛”的行為一般涉嫌如下罪名。
1. 設(shè)立網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”行為的認(rèn)定
設(shè)立網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”行為在我國(guó)的司法實(shí)踐中一般被認(rèn)定為：侵犯著作權(quán)罪。一般來(lái)說(shuō)，“私服”從技術(shù)上規(guī)避或破解技術(shù)措施，進(jìn)行反向工程，盜用官方源代碼并私自架設(shè)盜版網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器并運(yùn)營(yíng)，因此，設(shè)立網(wǎng)絡(luò)游戲“私服”的行為實(shí)際是未經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可而復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件作品的行為，侵犯了軟件著作權(quán)人的保持作品完整權(quán)、使用權(quán)、許可使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。
根據(jù)侵犯著作權(quán)的主要犯罪構(gòu)成，設(shè)立網(wǎng)絡(luò)游戲私服行為要構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪一般要求是以營(yíng)利為目的的，否則便不符合侵犯著作權(quán)罪的以營(yíng)利為目的構(gòu)成要件。
2. 制作、銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”行為的認(rèn)定
開(kāi)發(fā)、傳播網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”行為在我國(guó)司法實(shí)踐可能的認(rèn)定有：破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪和侵犯著作權(quán)罪。
（1）非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪
外掛的運(yùn)行需要突破網(wǎng)游規(guī)則，例如，作弊型外掛消除人物所處的詛咒狀態(tài)、修改網(wǎng)游人物的屬性、復(fù)制寶物就分別是對(duì)存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)進(jìn)行刪除、修改、增加的操作。因此，外掛對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序及其運(yùn)行均有一定的影響，如果將網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端認(rèn)定為一個(gè)計(jì)算信息系統(tǒng)，那么，此時(shí)“外掛”行為就符合《刑法修正案（七）》第285條第二款規(guī)定的“違反國(guó)家規(guī)定，侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！惫剩谱鳌巴鈷臁钡男袨榭赡軜?gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。
第二，如何認(rèn)定外掛行為的“嚴(yán)重后果”根據(jù)《刑法修正案（七）》第285條第二款的規(guī)定，實(shí)施了非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的行為情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。由于“外掛”實(shí)際上是破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)或者網(wǎng)絡(luò)游戲的公平性。因此，法律應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定該等后果的嚴(yán)重性目前尚存一定的爭(zhēng)議，并有待于相關(guān)司法解釋的出臺(tái)。
（2）非法經(jīng)營(yíng)罪
非法經(jīng)營(yíng)罪實(shí)際上是針對(duì)“出版”網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”，也就是以營(yíng)利為目的傳播網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”軟件的行為。根據(jù)《通知》的規(guī)定：傳播外掛“屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊”。
而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照 刑法第225條認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。
綜上，傳播“外掛”的行為，如果達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，即個(gè)人經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬(wàn)元至三萬(wàn)元以上的；單位經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十五萬(wàn)元至三十萬(wàn)元以上的，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上的就可以適用非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
（3）侵犯著作權(quán)罪
“外掛”軟件的制作在一定程度上可能需要復(fù)制他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件代碼，且一些外掛軟件在運(yùn)行過(guò)程中破壞他人軟件的客戶(hù)端程序技術(shù)保護(hù)措施，對(duì)其程序進(jìn)行非法嵌入、掛機(jī)，破壞原程序的作品完整性和涉嫌侵犯軟件著作權(quán)人的作品修改權(quán)。
因此，開(kāi)發(fā)、銷(xiāo)售、傳播網(wǎng)絡(luò)游戲“外掛”的行為也可能被認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。
二、利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪
（一）盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)行為涉嫌罪名的認(rèn)定虛擬財(cái)產(chǎn)屬于 刑法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)的范圍，嚴(yán)重的盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的行為是一種犯罪行為。年滿(mǎn)16周歲以上的，具有辨認(rèn)和控制能力的自然人故意實(shí)施盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的行為就能構(gòu)成盜竊罪。關(guān)于盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)認(rèn)定“盜竊罪”的問(wèn)題，還有以下兩個(gè)問(wèn)題：
1. 盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的秘密性
盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)主要是通過(guò)技術(shù)手段來(lái)竊取他人的網(wǎng)絡(luò)游戲帳號(hào)和密碼，從而實(shí)現(xiàn)占有他人的裝備、經(jīng)驗(yàn)值等虛擬財(cái)產(chǎn)的目的。常見(jiàn)的盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財(cái)產(chǎn)的方式主要有利用游戲外掛程序、利用木馬程序、遠(yuǎn)程控制和入侵服務(wù)器等。但不論采用以上何種形式，其與傳統(tǒng)的盜竊罪的行為方式在本質(zhì)上都是相同的，即秘密竊取。
2. 虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的認(rèn)定
因盜竊是數(shù)額犯，在盜竊虛擬財(cái)產(chǎn)的犯罪中確定虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，學(xué)界有以下幾種關(guān)于如何確定虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值大小認(rèn)定的方法有以下幾種：
一是由游戲運(yùn)營(yíng)公司來(lái)對(duì)具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值進(jìn)行定價(jià)；
二是根據(jù)玩家的投入成本計(jì)算具體虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值；
三是根據(jù)行業(yè)交易慣例所定價(jià)格來(lái)確定具體的虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)值；
四是依銷(xiāo)贓價(jià)來(lái)認(rèn)定。
（二）網(wǎng)游公司工作人員職務(wù)侵占行為涉嫌罪名的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲公司職員利用工作的便利條件通過(guò)特定技術(shù)手段將他人的虛擬財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有或人為修改代碼直接獲取虛擬財(cái)產(chǎn)的行為。實(shí)際上網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財(cái)產(chǎn)，在沒(méi)有被玩家或其他用戶(hù)所有前，部分歸公司所有。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲公司職員的這種行為符合了《刑法》第271條的規(guī)定的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有。
當(dāng)然，在職務(wù)侵占罪的認(rèn)定中也同樣存在侵占財(cái)產(chǎn)數(shù)額認(rèn)定的問(wèn)題，參照最高人民法院頒布的解釋?zhuān)终脊矩?cái)產(chǎn)“5000-20000元”構(gòu)成“數(shù)額較大”。
對(duì)此類(lèi)行為也有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于犯罪嫌疑人通過(guò)特定技術(shù)手段制造的虛擬財(cái)產(chǎn)并不屬于網(wǎng)絡(luò)公司所有，因此網(wǎng)絡(luò)公司的損失也很難認(rèn)定。故，網(wǎng)絡(luò)游戲公司職員利用工作便利條件直接獲取虛擬財(cái)產(chǎn)牟取利益的行為不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。
三、利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的妨害社會(huì)管理秩序犯罪
（一）建立賭博網(wǎng)站行為涉嫌罪名的認(rèn)定根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注的，屬于 刑法第三百零三條規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”。
根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動(dòng)，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的；建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的； 為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理并接受投注的；參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成的，屬于 刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)”行為。根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一條第二款規(guī)定，實(shí)施網(wǎng)絡(luò)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的；賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的； 參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的；建立賭博網(wǎng)站后通過(guò)提供給他人組織賭博，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的；參與賭博網(wǎng)站利潤(rùn)分成，違法所得數(shù)額在3萬(wàn)元以上的； 為賭博網(wǎng)站招募下級(jí)代理，由下級(jí)代理接受投注的；招攬未成年人參與網(wǎng)絡(luò)賭博的構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”。
（二）網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)的共犯根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條的規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會(huì)員、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在2萬(wàn)元以上的； 提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)數(shù)額在1萬(wàn)元以上或者幫助收取賭資20萬(wàn)元以上的；為10個(gè)以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計(jì)100條以上的。
根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二條第二款的規(guī)定， 收到行政主管機(jī)關(guān)書(shū)面等方式的告知后，仍然實(shí)施上述行為的；為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開(kāi)發(fā)、技術(shù)支持、資金支付結(jié)算等服務(wù)，收取服務(wù)費(fèi)明顯異常的；在執(zhí)法人員調(diào)查時(shí)，通過(guò)銷(xiāo)毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調(diào)查或者向犯罪嫌疑人通風(fēng)報(bào)信的等行為可認(rèn)定為犯罪嫌疑人“明知”相關(guān)網(wǎng)站屬于賭博網(wǎng)站。
（三）網(wǎng)絡(luò)色情行為涉嫌罪名的認(rèn)定由于網(wǎng)絡(luò)色情犯罪的行為與傳統(tǒng)的涉黃犯罪行為存在很大程度的相似性，因此， 刑法第358條至365條規(guī)定的色情犯罪的相關(guān)罪名，均有可能在網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在。
（四）傳播計(jì)算機(jī)病毒或利用計(jì)算機(jī)病毒涉嫌罪名的認(rèn)定利用計(jì)算機(jī)病毒進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攻擊破壞的行為，如果造成嚴(yán)重后果，根據(jù)我國(guó) 刑法第286條的規(guī)定，一般可以認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。
第三章 網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成
依照我國(guó) 刑法規(guī)定，犯罪構(gòu)成是指決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。其中客觀要件包括犯罪客體和犯罪的客觀方面，主觀要件包括犯罪主體和犯罪的主觀方面。任何一種犯罪只有同時(shí)符合這四個(gè)構(gòu)成要件，才能構(gòu)成我國(guó) 刑法所規(guī)定的犯罪。網(wǎng)絡(luò)犯罪作為一種新型的犯罪，其在內(nèi)容和形式上都與其他犯罪有很大差異。
一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體
所謂犯罪客體是指我國(guó) 刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)犯罪客體具有多樣性，其可能侵犯的社會(huì)關(guān)系涉及到人們社會(huì)生活的方方面面。在2000年12月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中就規(guī)定了16種通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪行為，而這些行為幾乎涵蓋了我國(guó) 刑法規(guī)定的大部分客體。
1. 侵入國(guó)家事務(wù)、國(guó)防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；
2. 故意制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序，攻擊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)，致使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及通信網(wǎng)絡(luò)遭受損害；
3. 違反國(guó)家規(guī)定，擅自中斷計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或者通信服務(wù)，造成計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)或者通信系統(tǒng)不能正常運(yùn)行。
4. 利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度，或者煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一；
5. 通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)竊取、泄露國(guó)家秘密、情報(bào)或者軍事秘密；
6. 利用互聯(lián)網(wǎng)煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)；
7. 利用互聯(lián)網(wǎng)組織邪教組織、聯(lián)絡(luò)邪教組織成員，破壞國(guó)家法律、行政法規(guī)實(shí)施。
8. 利用互聯(lián)網(wǎng)銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品或者對(duì)商品、服務(wù)作虛假宣傳；
9. 利用互聯(lián)網(wǎng)損害他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)；
10.利用互聯(lián)網(wǎng)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)；
11.利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息；
12.在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)，提供淫穢站點(diǎn)鏈接服務(wù)，或者傳播淫穢書(shū)刊、影片、音像、圖片。
13.利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人；
14.非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密；
15.利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行盜竊、詐騙、敲詐勒索。
16.利用互聯(lián)網(wǎng)實(shí)施上述所列行為以外的其他行為，構(gòu)成犯罪的，依照 刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。
由以上行為可以看出，網(wǎng)絡(luò)犯罪的客體，包含了 刑法分則十章規(guī)定的全部客體。
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面
犯罪客觀方面是指 刑法規(guī)定的，說(shuō)明行為的社會(huì)危害性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實(shí)特征。主要包括危害行為和危害結(jié)果。其中，危害社會(huì)的行為是犯罪客觀方面不可缺少的要素。
（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害行為網(wǎng)絡(luò)犯罪的客觀方面首先表現(xiàn)為利用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)而實(shí)施的盜竊、詐騙、色情傳播、侮辱、誹謗與恐嚇等各種犯罪行為，以及違反有關(guān)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)管理法律、法規(guī)，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、數(shù)據(jù)和程序進(jìn)行刪除、修改，或者破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)軟件、硬件設(shè)備等侵害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全的行為。這些網(wǎng)絡(luò)犯罪行為大多是積極的作為，如果行為人不采取積極的行動(dòng)，犯罪意圖就不可能實(shí)現(xiàn)。
網(wǎng)絡(luò)犯罪是否可以以不作為的方式實(shí)現(xiàn)呢？根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)于2000年12月28日通過(guò)的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中的第7條規(guī)定：從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開(kāi)展活動(dòng)，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法犯罪行為和有害信息時(shí)，要采取措施，停止傳輸有害信息，并及時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告。我們認(rèn)為，“決定”的該條規(guī)定確認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的管理者負(fù)有維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的職責(zé)，而職責(zé)性的義務(wù)正是我國(guó)不作為犯罪義務(wù)的來(lái)源之一。即，網(wǎng)絡(luò)犯罪常以作為的方式實(shí)現(xiàn)，但也可能以不作為的方式實(shí)現(xiàn)。（刪除“雖然這些義務(wù)沒(méi)有得到 刑法的認(rèn)可”）
（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害結(jié)果網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所造成的危害結(jié)果，在大多表現(xiàn)為物質(zhì)性結(jié)果的同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、高技術(shù)性和信息化等特點(diǎn)，也有相當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)為非物質(zhì)性結(jié)果。非物質(zhì)性結(jié)果往往是無(wú)形的、抽象的，一般不能量化，這就加大了實(shí)踐中定罪量刑的難度。
三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體
（一）自然人犯罪主體自然人犯罪主體是指具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施犯罪行為依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人。前述常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為均可由自然人實(shí)施。
（二）單位犯罪主體根據(jù)我國(guó) 刑法的規(guī)定單位可以成為犯罪的主體，但是只有法律規(guī)定的幾種犯罪，如非法經(jīng)營(yíng)罪、侵犯著作權(quán)罪、等都可以由單位主體構(gòu)成，但非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪都不能由單位構(gòu)成。
四、網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面
在網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于故意可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪，并沒(méi)有不同看法。但對(duì)于過(guò)失能否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪，我國(guó) 刑法以處罰故意犯罪為原則，處罰過(guò)失犯罪為例外。而且過(guò)失犯罪通常以嚴(yán)重危害后果為構(gòu)成要件。所以如果某種網(wǎng)絡(luò)過(guò)失行為造成了嚴(yán)重的后果，就應(yīng)當(dāng)加以處罰。反之則不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪。我們認(rèn)為，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)過(guò)失行為是否構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪，還應(yīng)當(dāng)依法制定公平合理并具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)予以衡量。如計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)人員未盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)而造成嚴(yán)重后果以及普通人員由于其計(jì)算機(jī)知識(shí)水平有限，其不可能也未預(yù)見(jiàn)到行為后果而最終造成了嚴(yán)重后果，如何加以區(qū)分對(duì)待應(yīng)根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合個(gè)案實(shí)際情況加以分析，最終決定如何對(duì)其定罪量刑。
第四章 網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的防范
一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的方式
網(wǎng)絡(luò)犯罪利用了網(wǎng)絡(luò)的廣泛性、技術(shù)性及隱蔽性，對(duì)公司的合法權(quán)益進(jìn)行侵害。網(wǎng)絡(luò)犯罪方式較多，也比較復(fù)雜。目前較為常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪有：架設(shè)私服、制作外掛、制作并傳播電腦病毒、利用網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售假冒產(chǎn)品。
二、網(wǎng)絡(luò)公司防范方式
網(wǎng)絡(luò)犯罪表現(xiàn)方式多樣，除公司外部人員對(duì)公司的網(wǎng)絡(luò)犯罪外，同時(shí)還存在公司內(nèi)部員工由于不慎或故意等原因造成公司內(nèi)部員工或公司內(nèi)部員工結(jié)合外部人員對(duì)公司的網(wǎng)絡(luò)犯罪
（一）公司內(nèi)部防范就對(duì)內(nèi)方式而言，主要采取的是內(nèi)部監(jiān)管。通過(guò)設(shè)置網(wǎng)管、嚴(yán)格公司內(nèi)部管理章程等方式，杜絕公司內(nèi)部員工有意或無(wú)意中成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的組成部分。在網(wǎng)絡(luò)犯罪出現(xiàn)前，律師可以作為網(wǎng)絡(luò)公司的法律顧問(wèn)參與網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的防范，并提供多方面的措施對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪進(jìn)行防范。
首先，律師應(yīng)了解公司運(yùn)作流程。
其次，幫助公司修改員工操作手冊(cè)或相關(guān)規(guī)章制度，如員工保密協(xié)議等。明晰公司內(nèi)部員工權(quán)責(zé)，確定項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，如在防范外掛、私服等網(wǎng)絡(luò)犯罪方面，明確具有修改服務(wù)器數(shù)據(jù)權(quán)限的員工，防止其他內(nèi)部員工通過(guò)修改服務(wù)器數(shù)據(jù)侵害公司權(quán)益，同時(shí)也有利于后期犯罪嫌疑人的追查。
另外，在對(duì)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)有保護(hù)需求的公司，律師可以向公司建議完善對(duì)核心文件保護(hù)的一系列體制性規(guī)范，包括設(shè)置禁止復(fù)制的權(quán)限、對(duì)存放核心文件的服務(wù)器禁止使用外部網(wǎng)絡(luò)等措施來(lái)減少內(nèi)部員工網(wǎng)絡(luò)犯罪的機(jī)會(huì)。
（二）公司對(duì)外防范
1. 服務(wù)器及軟件的及時(shí)技術(shù)更新及升級(jí)
由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的高科技特性，提高公司的技術(shù)防范能力是防范網(wǎng)絡(luò)犯罪最有效的方法，涉及網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的公司尤其是網(wǎng)絡(luò)游戲公司更是需要對(duì)服務(wù)器的防火墻（Firewall）技術(shù)、相關(guān)軟件數(shù)據(jù)的加密技術(shù)、備份技術(shù)以及通信協(xié)議等內(nèi)容及時(shí)的更新及維護(hù)，增強(qiáng)自身網(wǎng)絡(luò)安全防范的硬件基礎(chǔ)，彌補(bǔ)自身的安全隱患，在技術(shù)層面不給網(wǎng)絡(luò)犯罪分子輕易得手的機(jī)會(huì)。
以對(duì)私服、外掛的防范為例，公司需要及時(shí)了解并研究所有可能對(duì)公司利益造成侵害的外掛軟件及私服服務(wù)器，通過(guò)對(duì)自身軟件的升級(jí)可以達(dá)到防范目的的，應(yīng)及時(shí)進(jìn)行相關(guān)工作。
2. 加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控檢測(cè)
在對(duì)外方式而言，主要是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)得以實(shí)現(xiàn)，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)是通過(guò)特定的專(zhuān)業(yè)搜索引擎，對(duì)特定的目標(biāo)、范圍進(jìn)行檢測(cè)，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)可以根據(jù)不同的需求，按實(shí)時(shí)、每周、每月等不同時(shí)間方式提供監(jiān)測(cè)報(bào)表。利用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)，網(wǎng)絡(luò)公司可以在監(jiān)測(cè)到網(wǎng)絡(luò)犯罪后，及時(shí)做出相關(guān)的應(yīng)對(duì)措施，遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，減少公司損失的產(chǎn)生。
首先，在操作中確定網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)范圍，針對(duì)防范不同的網(wǎng)絡(luò)犯罪方式，網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)的范圍也不盡相同。比如在防范外掛、私服等網(wǎng)絡(luò)犯罪的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)，需要將監(jiān)測(cè)的重點(diǎn)放在一些游戲論壇、游戲社區(qū)中；防范通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售假冒商品的犯罪方式，需要將監(jiān)測(cè)的重點(diǎn)放在如淘寶、有啊等購(gòu)物平臺(tái)或相關(guān)產(chǎn)品的論壇中；
其次，確定網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)周期，可以根據(jù)不同的需求，按實(shí)時(shí)、每周、每月等不同時(shí)間方式提供監(jiān)測(cè)報(bào)表。公司可以在初次進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)時(shí)，進(jìn)行實(shí)時(shí)性的全網(wǎng)監(jiān)測(cè)，了解目前網(wǎng)絡(luò)上是否存在針對(duì)公司的網(wǎng)絡(luò)犯罪，之后按公司需要，提供每周或每月的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)報(bào)告，并根據(jù)監(jiān)測(cè)報(bào)告制定相關(guān)公司發(fā)展策略；
再次，需要聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)公司，確定監(jiān)測(cè)內(nèi)容及監(jiān)測(cè)周期，并進(jìn)行第一次全網(wǎng)實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)，結(jié)合監(jiān)測(cè)報(bào)告對(duì)公司現(xiàn)有情況進(jìn)行分析，配合公司制定方針；
最后，確定合作之后，律師應(yīng)對(duì)每期網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)報(bào)告進(jìn)行分析，配合公司調(diào)整方針；
3. 對(duì)部分存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為但未達(dá)到犯罪程度的當(dāng)事人的及時(shí)警告
對(duì)于一些網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，其嚴(yán)重程度可能尚未達(dá)到犯罪的程度，但公司應(yīng)及時(shí)向相關(guān)當(dāng)事人發(fā)出警告，并主動(dòng)在民事層面先對(duì)其行為進(jìn)行打擊，防微杜漸。同時(shí)，公司的這一態(tài)度，也能對(duì)其他希望通過(guò)侵權(quán)來(lái)達(dá)到自身目的的其他犯罪分子以警示及告誡。
4. 對(duì)使用或利用網(wǎng)絡(luò)犯罪分子出售的軟件的購(gòu)買(mǎi)人的警告
這一防范措施主要用于應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲外掛，從事外掛經(jīng)營(yíng)的犯罪分子主要依靠銷(xiāo)售外掛為其主要牟利手段，若使用其外掛的玩家會(huì)遭受?chē)?yán)厲打擊，則其盈利就會(huì)遭受較大影響，其制作外掛的積極性也將相應(yīng)降低，從而從側(cè)面起到維護(hù)公司利益的作用。
三、網(wǎng)絡(luò)公司受到網(wǎng)絡(luò)犯罪后的自我保護(hù)
網(wǎng)絡(luò)公司在發(fā)現(xiàn)存在網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)公司權(quán)益造成侵害后，律師應(yīng)配合公司立即采取維護(hù)措施并對(duì)已造成的侵權(quán)損害進(jìn)行證據(jù)固定，為今后維權(quán)索賠提供依據(jù)：
（一）進(jìn)行全網(wǎng)范圍的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)測(cè)，第一時(shí)間了解侵害公司權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展程度及波及范圍，同時(shí)將已監(jiān)測(cè)到的網(wǎng)絡(luò)犯罪的內(nèi)容進(jìn)行證據(jù)固定（如發(fā)布私服信息、銷(xiāo)售外掛及仿冒產(chǎn)品的頁(yè)面），需要進(jìn)行公證的，及時(shí)辦理公證手續(xù)，為今后訴訟維權(quán)的證據(jù)進(jìn)行收集準(zhǔn)備；
（二）若網(wǎng)絡(luò)犯罪行為仍在持續(xù)的，立即研究升級(jí)系統(tǒng)、軟件、服務(wù)器等制止該犯罪行為繼續(xù)擴(kuò)大或蔓延的技術(shù)方案；
（三）根據(jù)該起網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)，分析是否存在內(nèi)部員工參與的情況，進(jìn)行內(nèi)部自查并固定相關(guān)證據(jù)，制定相應(yīng)解決措施，從內(nèi)部杜絕網(wǎng)絡(luò)犯罪的進(jìn)一步發(fā)展；
（四）確認(rèn)因網(wǎng)絡(luò)犯罪而遭受的侵害及損失程度，為日后索要賠償提供依據(jù)。
第五章 代表被害人處理網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪案件
一、接受委托
（一）尚未進(jìn)入刑事訴訟階段在進(jìn)入刑事訴訟階段前，律師可以與被害人簽訂非訴訟專(zhuān)項(xiàng)法律服務(wù)協(xié)議。服務(wù)內(nèi)容包括：
根據(jù)當(dāng)事人提供的名單對(duì)涉嫌侵權(quán)的主體發(fā)送律師函；
代表當(dāng)事人向當(dāng)?shù)赝ㄐ殴芾砭峙e報(bào)；
代表當(dāng)事人與搜索引擎的運(yùn)營(yíng)商溝通，要求對(duì)外掛關(guān)鍵詞進(jìn)行屏蔽；
代表當(dāng)事人向軟件下載類(lèi)網(wǎng)站上發(fā)布的外掛發(fā)送律師函，要求對(duì)軟件關(guān)鍵字進(jìn)行篩選，并停止提供外掛的下載服務(wù)；
協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)保全。
（二）進(jìn)入刑事訴訟階段協(xié)助當(dāng)事人報(bào)案、整理報(bào)案材料，具體報(bào)案材料見(jiàn)后文；
代表當(dāng)事人協(xié)助公安機(jī)關(guān)收集、取證，提供技術(shù)協(xié)助；
代表當(dāng)事人提起附帶民事訴訟。
二、證據(jù)保全
（一）證據(jù)保全手段對(duì)侵權(quán)網(wǎng)站的網(wǎng)頁(yè)公證證據(jù)保全；
對(duì)侵權(quán)軟件的下載客戶(hù)端公證證據(jù)保全；對(duì)侵權(quán)軟件進(jìn)行比對(duì)。
（二）證據(jù)保全輔助機(jī)構(gòu)
1. 公證機(jī)構(gòu)
公證是網(wǎng)絡(luò)犯罪取證及證據(jù)固定的重要環(huán)節(jié)，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)極易被更改或刪除，對(duì)其進(jìn)行公證便成為許多涉及互聯(lián)網(wǎng)案件的必須選擇。律師在調(diào)查取證中取得的相關(guān)電子證據(jù)，應(yīng)當(dāng)盡可能地對(duì)其進(jìn)行公證加以保全；對(duì)于涉案證據(jù)的保全或是取證等工作，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行以免延誤時(shí)機(jī)導(dǎo)致無(wú)法取證。有關(guān)公證機(jī)構(gòu)選擇以及公證費(fèi)用繳納的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)引起重視，律師應(yīng)當(dāng)本著方便公證、節(jié)約費(fèi)用的原則處理。
2. 鑒定機(jī)構(gòu)
網(wǎng)絡(luò)犯罪可能會(huì)涉及到很多需要鑒定的東西，譬如在外掛案件中需要相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)涉案外掛軟件對(duì)游戲服務(wù)器造成的影響作出鑒定；在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件中，需要鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案作品與被侵權(quán)作品進(jìn)行對(duì)比鑒定等。律師應(yīng)當(dāng)積極尋求利用相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論更好地為當(dāng)事人服務(wù)。
（三）進(jìn)行證據(jù)保全的方向損失金額；
惡性程度；
獲利情況。
三、舉報(bào)
（一）罪名確定按照上述對(duì)多發(fā)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為可能侵犯的客體進(jìn)行區(qū)分，結(jié)合涉案行為的具體特征，可能構(gòu)成的罪名有：
1、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪，具體包括侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；
2、侵犯公民人身權(quán)利犯罪，具體包括出售、非法提供公民個(gè)人信息罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪、損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪；
3、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，如詐騙罪和盜竊罪；
4、妨害社會(huì)管理秩序犯罪，如賭博罪、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。
（二）刑事管轄（審判管轄）按照公安部1998年4月20日發(fā)布施行的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第十五條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地公安機(jī)關(guān)管轄。”《刑法》第六條第三款的規(guī)定，犯罪地包括犯罪行為地和犯罪結(jié)果地。現(xiàn)結(jié)合“外掛”犯罪具體分析一下這類(lèi)案件的管轄：
“外掛”犯罪行為主要是通過(guò)“外掛”經(jīng)營(yíng)者從事犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站來(lái)完成的，這些網(wǎng)站需要依托一定的服務(wù)器，服務(wù)器的所在地就可以認(rèn)定為犯罪行為發(fā)生地。
同時(shí)，“外掛”犯罪行為侵犯的是著作權(quán)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失，因此犯罪結(jié)果地應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是受害者（即著作權(quán)人）所在地。
目前，我國(guó)并沒(méi)有就網(wǎng)絡(luò)犯罪做出特別的級(jí)別管轄。因此，在審判機(jī)關(guān)的問(wèn)題上主要涉及的是地域管轄問(wèn)題。
1. 屬人管轄
根據(jù)我國(guó)刑事訴訟屬人管轄理論及《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（下稱(chēng)“《刑事訴訟法》”）第二十四條的規(guī)定，由被告人居住地法院審判。根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的地域管轄，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的屬人管轄與傳統(tǒng)犯罪并無(wú)不同，本指引不再贅述。
2. 屬地管轄
根據(jù)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第四條第二款的規(guī)定，“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博行為地等。
公安機(jī)關(guān)對(duì)偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件的管轄權(quán)有爭(zhēng)議的，應(yīng)本著有利于查清犯罪事實(shí)、有利于訴訟的原則，認(rèn)真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無(wú)法達(dá)成一致的，報(bào)共同的上級(jí)公安機(jī)關(guān)指定管轄。對(duì)即將偵查終結(jié)的跨?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡(luò)賭博案件，必要時(shí)可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。
為保證及時(shí)結(jié)案，避免超期羈押，人民檢察院對(duì)于公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)審查逮捕、移送審查起訴的案件，人民法院對(duì)于已進(jìn)入審判程序的案件，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人提出管轄異議或者辦案單位發(fā)現(xiàn)沒(méi)有管轄權(quán)的，受案人民檢察院、人民法院經(jīng)審查可以依法報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民檢察院、人民法院指定管轄，不再自行移送有管轄權(quán)的人民檢察院、人民法院。
3. 對(duì)于其他網(wǎng)絡(luò)犯罪的屬地管轄問(wèn)題
在法律法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定具體網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為的相關(guān)關(guān)系問(wèn)題的情況下，我們認(rèn)為可以結(jié)合《刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪行為基本構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為犯罪地認(rèn)定做出如下分析：
一個(gè)完整的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為可以分解為：第一，具體犯罪人通過(guò)終端設(shè)備在某一特定時(shí)空條件下進(jìn)行聯(lián)網(wǎng)、訪(fǎng)問(wèn)、遠(yuǎn)程控制或下載、上傳、設(shè)置超鏈接、設(shè)置URL、轉(zhuǎn)發(fā)等行為；第二，犯罪人的操作指令以及犯罪指向的目標(biāo)內(nèi)容以數(shù)據(jù)流的形式在終端設(shè)備、IAP服務(wù)器、節(jié)點(diǎn)計(jì)算機(jī)設(shè)備、ICP服務(wù)器及其他網(wǎng)絡(luò)設(shè)備（纜線(xiàn)、MODEM、網(wǎng)卡、中繼器等）之間進(jìn)行傳播；第三，指令及數(shù)據(jù)流到達(dá)目的服務(wù)器，完成相應(yīng)操作（復(fù)制或存儲(chǔ)等）。
綜上，以下幾個(gè)地點(diǎn)可被認(rèn)定為犯罪地：實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的終端設(shè)備所在地，ICP服務(wù)器所在地（行為人犯罪指向的ICP服務(wù)器，也包括被害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的ICP服務(wù)器），被害人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的終端設(shè)備所在地。
上述地域法院對(duì)同一網(wǎng)絡(luò)犯罪一般都具有管轄權(quán)，在發(fā)生管轄權(quán)爭(zhēng)議時(shí)，我們認(rèn)為，可參考《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》對(duì)級(jí)別管轄、指定管轄等問(wèn)題做出規(guī)定。
（三）需要提供的報(bào)案材料
1、《報(bào)案報(bào)告書(shū)》，報(bào)告書(shū)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：著作權(quán)合法權(quán)力來(lái)源的證明、犯罪行為造成的損失說(shuō)明、犯罪行為的基本情況。
2、犯罪嫌疑人的一些信息，如“外掛”網(wǎng)站的開(kāi)設(shè)者身份、收費(fèi)“外掛”的銀行收費(fèi)帳號(hào)、“外掛”經(jīng)營(yíng)者的qq或msn聊天記錄、并將此類(lèi)信息作為《報(bào)案報(bào)告書(shū)》的附件。
3、被害人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、組織機(jī)構(gòu)代碼證等證件，被害人給報(bào)案人的授權(quán)委托書(shū)、報(bào)案人的身份證復(fù)印件等。
（四）配合協(xié)調(diào)公安機(jī)關(guān)
（五）刑事附帶民事訴訟或另行起訴網(wǎng)絡(luò)犯罪被害人所受損害多為財(cái)產(chǎn)損害或者人身權(quán)利損害。前者多表現(xiàn)為以數(shù)字形式記錄的財(cái)產(chǎn)（如銀行存款、各網(wǎng)絡(luò)商家提供的儲(chǔ)值賬戶(hù)）權(quán)利被侵害或者虛擬財(cái)產(chǎn)（如QQ幣）權(quán)利被侵害，后者則較多涉及到侵犯隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)等行為。
在當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利尤其是虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵犯時(shí)，由于立法的不完善以及取證上的困難，受損的財(cái)產(chǎn)權(quán)利很難得到平復(fù)。在人身權(quán)利受侵害的情形下，隨著偵查手段的升級(jí)以及網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的愈發(fā)普及，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)人的難度也在隨之降低。這就給律師為當(dāng)事人維權(quán)的工作帶來(lái)了便利。
應(yīng)當(dāng)引起注意的是，目前而言，通過(guò)刑事附帶民事訴訟進(jìn)行索賠的方式并不被法院所接納，此類(lèi)案件一般很難在法院立案。故而，律師應(yīng)當(dāng)考慮其他方式為當(dāng)事人維權(quán)而避免在這方面做無(wú)用功。關(guān)于刑事附帶民事訴訟的范圍與條件可以參照《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》。
第一條 因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。
對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。
第二條 被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是指被害人因犯罪行為已經(jīng)遭受的實(shí)際損失和必然遭受的損失。
第三條 人民法院審理附帶民事訴訟案件，依法判決后，查明被告人確實(shí)沒(méi)有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終結(jié)執(zhí)行。
第四條 被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。
第五條 犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。
經(jīng)過(guò)追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。
第六章 代表犯罪嫌疑人（被告人）處理網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪案件
一、接受委托
（一）接受委托的程序及方式
1.網(wǎng)絡(luò)刑事犯罪案件與普通刑事案件在委托的方式上并沒(méi)有太大差別，律師事務(wù)所可以接受犯罪嫌疑人、被告人，或者他們的法定代理人、親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托，或者接受人民法院的指定，指派律師為犯罪嫌疑人或者被告人提供法律幫助或擔(dān)任辯護(hù)人。
2.律師受理網(wǎng)絡(luò)刑事案件，應(yīng)當(dāng)在偵查、審查起訴、一審、二審、申訴各階段分別辦理委托手續(xù)；也可以一次性簽訂委托協(xié)議，但應(yīng)分階段簽署授權(quán)委托書(shū)。
二、調(diào)查取證
（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪調(diào)查取證的特殊性由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的虛擬性，律師在進(jìn)行調(diào)查取證時(shí)需要注意及時(shí)固定在網(wǎng)絡(luò)上獲得的證據(jù)信息。
（二）調(diào)查取證的關(guān)注重點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)范圍調(diào)查取證的方式與普通刑事案件區(qū)別不大，但由于其虛擬性的存在，律師應(yīng)特別注意以下證據(jù)的收集：
1.被扣押計(jì)算機(jī)的操作系統(tǒng)；
2.電子簽名、密碼；
3.聊天記錄；
4.郵件信息；
5.郵件發(fā)送服務(wù)器的日志；
6.上網(wǎng)IP等計(jì)算機(jī)特有信息識(shí)別體等。
另外，在涉及經(jīng)營(yíng)牟利的案件中，網(wǎng)上銀行、支付寶的交易記錄應(yīng)著重關(guān)注。在涉及專(zhuān)業(yè)類(lèi)案件的，如黑客類(lèi)破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的，一些專(zhuān)業(yè)化證據(jù)如網(wǎng)絡(luò)單元登錄（Network Element logs）、防火墻登錄、HIDS 事件、NIDS 事件等應(yīng)予以重點(diǎn)關(guān)注。
三、會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人
（一）會(huì)見(jiàn)的人數(shù)根據(jù)最新的上海市司法局、公安局《關(guān)于提訊、會(huì)見(jiàn)看守所在押犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的若干規(guī)定》，目前上海地區(qū)律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，律師可以為1至2人。持有地（市）級(jí)以上律師協(xié)會(huì)制發(fā)的實(shí)習(xí)證，實(shí)習(xí)律師可隨同律師參與會(huì)見(jiàn)，但不得單獨(dú)會(huì)見(jiàn)在押人員。
（二）會(huì)見(jiàn)應(yīng)攜帶的文件律師會(huì)見(jiàn)偵查階段的犯罪嫌疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)向看守所出具律師執(zhí)業(yè)證書(shū)、律師事務(wù)所介紹信，授權(quán)委托書(shū)或者法律援助公函，其中，由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈?，還應(yīng)向看守所出具由公安機(jī)關(guān)開(kāi)具的《安排律師會(huì)見(jiàn)非涉密案件在押犯罪嫌疑人證明書(shū)》或《準(zhǔn)予會(huì)見(jiàn)涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書(shū)》；由檢察機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈?，?yīng)向看守所出具由檢察機(jī)關(guān)開(kāi)具的《律師會(huì)見(jiàn)在押犯罪嫌疑人證明書(shū)》。
律師會(huì)見(jiàn)審查起訴、審判階段的在押犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，應(yīng)當(dāng)向看守所出具律師執(zhí)業(yè)證書(shū)、律師事務(wù)所介紹信、授權(quán)委托書(shū)或法律援助公函、起訴意見(jiàn)書(shū)或起訴書(shū)。
（三）會(huì)見(jiàn)時(shí)的詢(xún)問(wèn)工作律師會(huì)見(jiàn)犯罪嫌疑人、被告人時(shí)建議做好筆錄工作，可以向其了解有關(guān)案件的情況，包括以下內(nèi)容：
1.犯罪嫌疑人的基本情況；
2.是否參與以及怎樣參與所涉嫌的案件；
3.詢(xún)問(wèn)與定罪和量刑有關(guān)的主要事實(shí)和情節(jié)；
4.被采取強(qiáng)制措施的法律手續(xù)是否完備，程序是否合法；
5.被采取強(qiáng)制措施后的其人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯；
6.其他需要了解的情況。
四、抗辯要點(diǎn)
（一）對(duì)罪名的抗辯律師代表犯罪嫌疑人（被告人）辦理刑事對(duì)于不同的網(wǎng)絡(luò)案件應(yīng)對(duì)檢察院起訴的罪名進(jìn)行分析。由于許多網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式較為新穎，相關(guān)的司法判例不多，許多罪名均是以 刑法中的接近罪名予以起訴，因此律師應(yīng)當(dāng)著重對(duì)所起訴罪名的構(gòu)成要件、相關(guān)的司法解釋等予以著重關(guān)注及分析。
（二）對(duì)法律依據(jù)適用的抗辯 刑法罪名的確立要有嚴(yán)格的法律依據(jù)，一般性的規(guī)定與文件不得作為適用的依據(jù)。以網(wǎng)絡(luò)犯罪中最為常見(jiàn)的私服、外掛案件為例，目前大量的私服、外掛案件公安機(jī)關(guān)及檢察院均以非法經(jīng)營(yíng)罪來(lái)進(jìn)行起訴，其主要法律依據(jù)為中華人民共和國(guó)新聞出版總署頒布的《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”、“外掛”專(zhuān)項(xiàng)治理的通知》等。而根據(jù)非法經(jīng)營(yíng)罪的 刑法規(guī)定，其所謂的“非法”是指違反全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，或者國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令等。國(guó)務(wù)院所屬部門(mén)或者地方政府未經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)或者授權(quán)而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過(guò)國(guó)家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關(guān)規(guī)定，一般不能成為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)行為的法律依據(jù)。那么依據(jù)新聞出版總署頒布的文件作為定罪的法律依據(jù)顯然在適用上存在爭(zhēng)議，可以作為辯護(hù)要點(diǎn)進(jìn)行抗辯。
（三）對(duì)于量刑適用方面的抗辯
1. 對(duì)營(yíng)利或經(jīng)營(yíng)數(shù)額的抗辯
由于網(wǎng)絡(luò)犯罪管轄方面的多重性，很有可能會(huì)涉及到不同地區(qū)量刑標(biāo)準(zhǔn)不同的問(wèn)題。在對(duì)盈利或經(jīng)營(yíng)數(shù)額有起刑點(diǎn)要求的罪名中，若案件管轄地最終為適用較嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的地區(qū)，律師可以通過(guò)主張各地區(qū)不同的金額適用標(biāo)準(zhǔn)來(lái)為犯罪嫌疑人或被告人爭(zhēng)取較高的起刑點(diǎn)，對(duì)于達(dá)不到起刑點(diǎn)的，還可以作無(wú)罪辯護(hù)。
2. 對(duì)個(gè)人犯罪或單位犯罪的抗辯
在刑罰中單位犯罪的起刑點(diǎn)較高，適用雙罰制，但相應(yīng)的罰金數(shù)額也更高，由于在一些網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中犯罪嫌疑人或被告人常常不僅僅只經(jīng)營(yíng)或從事犯罪活動(dòng)，其可能也有其他的正常網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)或執(zhí)業(yè)活動(dòng)。在這種情況下，若其經(jīng)營(yíng)或職業(yè)活動(dòng)是以公司為活動(dòng)主體，其行為由公司集體決策，且犯罪所得歸單位所有，則可適用主張適用單位犯罪的規(guī)定。
3．對(duì)社會(huì)危害性的抗辯
就社會(huì)危害性而言，律師可以從該網(wǎng)絡(luò)范圍的破壞性大小、影響范圍、惡性程度、造成后果的嚴(yán)重程度上來(lái)為被告人進(jìn)行抗辯。
4．對(duì)犯罪主觀惡性的抗辯
行為人的主觀方面對(duì)于量刑也會(huì)產(chǎn)生一定的影響，在辯護(hù)的過(guò)程當(dāng)中，律師可以從被告人犯罪的起因與動(dòng)機(jī)、行為的手段與目的等多個(gè)方面綜合考慮其主觀惡性程度。對(duì)于主觀惡性較輕的，可以請(qǐng)求法院酌情從輕處罰。
第七章 涉嫌犯罪的網(wǎng)絡(luò)行為的新趨勢(shì)
隨著網(wǎng)絡(luò)迅猛、高速的發(fā)展，法律或司法實(shí)踐所固有的滯后性與穩(wěn)定性越來(lái)越難以涵蓋所有涉嫌犯罪的網(wǎng)絡(luò)行為?？紤]到相關(guān)指引的嚴(yán)肅性，特將尚未形成穩(wěn)定案例或司法實(shí)踐的部分可能涉嫌犯罪的網(wǎng)絡(luò)行為獨(dú)立概述，并對(duì)于這類(lèi)行為可能涉嫌的罪名進(jìn)行了一定的專(zhuān)業(yè)討論。
一、“ 網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)”
（一）“網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)”行為
“網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)”利用欺騙性的電子郵件和偽造的 Web 站點(diǎn)來(lái)進(jìn)行詐騙活動(dòng)，詐騙者通常會(huì)將自己偽裝成知名銀行、在線(xiàn)零售商和信用卡公司等可信的品牌，引誘受騙者泄露自己的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，如信用卡號(hào)、賬戶(hù)用戶(hù)名、口令和社保編號(hào)等內(nèi)容。常用手段有
（1）發(fā)送電子郵件，以虛假信息引誘用戶(hù)中圈套。
（2）建立假冒網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券網(wǎng)站，騙取用戶(hù)賬號(hào)密碼實(shí)施盜竊。
（3）利用木馬和黑客技術(shù)等手段竊取用戶(hù)信息后實(shí)施盜竊活動(dòng)。
（4）利用虛假的電子商務(wù)進(jìn)行詐騙。
（5）利用用戶(hù)弱口令等漏洞破解、猜測(cè)用戶(hù)賬號(hào)和密碼。
（二） “網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)”行為可能涉嫌罪名
我們認(rèn)為，“網(wǎng)絡(luò)釣魚(yú)”行為可能涉及的罪名有詐騙罪和盜竊罪。例如，行為人利用虛假的網(wǎng)上購(gòu)物web站點(diǎn)騙取對(duì)方支付貨款的行為，可以構(gòu)成詐騙罪；而行為人如果利用破解技術(shù)獲取對(duì)方網(wǎng)上銀行密碼并竊取銀行賬戶(hù)財(cái)物的行為，則構(gòu)成盜竊罪。
二、“人肉搜索”
（一） “人肉搜索”行為
“人肉搜索”最早出自于貓撲論壇，是一種人工參與的信息搜索機(jī)制。目前并無(wú)規(guī)范性文件對(duì)于“人肉搜索”做出定義。目前比較常見(jiàn)的對(duì)“人肉搜索”的定義為：是利用現(xiàn)代信息科技，變傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)信息搜索為人找人、人問(wèn)人的網(wǎng)絡(luò)社區(qū)活動(dòng)，達(dá)到一人提問(wèn)八方回應(yīng)的效果。
（二） “人肉搜索”行為可能涉嫌罪名
目前對(duì)于“人肉搜索”涉嫌的罪名，比較集中的觀點(diǎn)認(rèn)為，違法的“人肉搜索”嚴(yán)重侵犯他人的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)和安寧權(quán)，涉嫌侮辱、誹謗罪。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百四十六條以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外。
根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第四條，為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，對(duì)有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照 刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任：（一）利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人；
人肉搜索的過(guò)程中若有人惡意無(wú)中生有，憑空制造虛假的事實(shí)，并將捏造的事實(shí)進(jìn)行散播或者故意捏造虛假事實(shí)發(fā)動(dòng)有關(guān)人肉搜索的都屬于誹謗的行為。
需要注意的是，并非所有的侮辱、誹謗行為都構(gòu)成侮辱、誹謗罪，只有情節(jié)嚴(yán)重的行為才屬于 刑法調(diào)整的范圍，一般認(rèn)為誹謗行為的情節(jié)嚴(yán)重，是指多次捏造事實(shí)誹謗他人的；捏造事實(shí)造成他人人格、名譽(yù)嚴(yán)重?fù)p害的；捏造事實(shí)誹謗他人造成惡劣影響的；誹謗他人致其精神失?；?qū)е卤缓θ俗詺⒌牡鹊惹闆r。
三、“網(wǎng)絡(luò)水軍”
（一） “網(wǎng)絡(luò)水軍”行為
“網(wǎng)絡(luò)水軍”是網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)衍生出的一種新職業(yè)，他們通常受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司，靠為他人發(fā)帖回帖造勢(shì)以獲取報(bào)酬。實(shí)際上“網(wǎng)絡(luò)水軍”很早就悄悄存在于我們的身邊，據(jù)百度百科對(duì)“網(wǎng)絡(luò)水軍”的解釋?zhuān)瑢?shí)際上每部熱門(mén)電視劇、電影上映之時(shí)，制片方或其他負(fù)責(zé)宣傳的機(jī)構(gòu)會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)帖招募水軍，攻擊或贊美這些作品。除此之外，我們常見(jiàn)的一些演藝明星的負(fù)面或正面的新聞也有部分是出自“網(wǎng)絡(luò)水軍”之手。但近期“蒙牛與伊利的‘QQ星兒童奶’質(zhì)量之爭(zhēng)”所引發(fā)的“安勇、郝歷平、趙寧等涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)罪案”讓更多地人了解和關(guān)注“網(wǎng)絡(luò)水軍”這一行業(yè)以及這一新興行業(yè)所引發(fā)的新的法律問(wèn)題。
（二） “網(wǎng)絡(luò)水軍”行為可能涉嫌罪名
常見(jiàn)的“網(wǎng)絡(luò)水軍”存在侵犯公民的名譽(yù)權(quán)或企業(yè)商譽(yù)的風(fēng)險(xiǎn)，有可能涉嫌侮辱罪、誹謗罪或損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。
侮辱罪、誹謗罪理論上只在“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情況下才屬于公訴案件，因此，對(duì)一般自然人的名譽(yù)損害行為應(yīng)以自訴程序處理為主?！豆膊筷P(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》列舉了應(yīng)認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益”的情形，它們分別是：
（一）因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的；
（二）因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來(lái)訪(fǎng)的外國(guó)國(guó)家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國(guó)際影響的。因此，只有當(dāng)“網(wǎng)絡(luò)水軍”的行為造成上述后果時(shí)，才應(yīng)以公訴程序處理。
“網(wǎng)絡(luò)水軍”是否商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的認(rèn)定，需要從兩個(gè)方面著手：
（1）行為人構(gòu)成該罪的主觀方面是“明知自己的行為會(huì)造成他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的降低，并希望這種結(jié)果產(chǎn)生的故意行為”；
（2）行為人客觀上必須實(shí)施了捏造、散布虛假事實(shí)的行為。也就是說(shuō)，只有在行為人希望他人發(fā)生商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)降低的損害結(jié)果，并為此傳播或組織傳播了虛假信息的情況下才構(gòu)成該罪；
（3）“網(wǎng)絡(luò)水軍”發(fā)帖行為的有償性并不是該罪的構(gòu)成要件要素。
本指引由上海市律師協(xié)會(huì)信息網(wǎng)絡(luò)與高新技術(shù)業(yè)務(wù)研究委員會(huì)起草，在起草過(guò)程中，得到了上海市律師協(xié)會(huì)刑事業(yè)務(wù)研究委員會(huì)的大力支持。本指引的目的系為律師提供辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件方面的借鑒、經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
