由于刑法理論每年都會出現(xiàn)新變化，蘇義飛律師將在此網(wǎng)站頁面每年更新一次期待可能性的刑法理論：
期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。法律不強人所難，如果從行為時的具體情況看不能期待行為人做出合法行為，行為人即使做出了違法犯罪行為，也無罪。因此，不具有期待可能性便成為主觀阻卻事由。
（2024年）因懾于傳銷組織內部規(guī)則而參與實施共同犯罪的脅從犯認定標準：在責任方面，刑法之所以規(guī)定被脅迫參加犯罪應當按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰，是因為脅從犯主觀上不完全自愿參加犯罪，對行為人不實施不法行為而實施適法行為的期待可能性減少。期待可能性不僅可以阻卻責任，而且還影響責任的承擔程度。如果期待可能性減少則使責任減輕。
（2023年）某公司訴海南省文昌市生態(tài)環(huán)境局、海南省文昌市人民政府行政處罰及行政復議案-行政機關實施行政處罰應當審慎與善意：“法律不強人所難”。某公司雖然客觀上存在“未驗收先運營”違法行為，但并不存在主觀過錯，對其再次處罰既不符合善意文明執(zhí)法理念，也不符合海南自由貿易港建設的法治要求。文昌市環(huán)境局作出被訴處罰決定時，未能全面考慮污水處理廠“未驗收先運營”違法行為的特殊性，未全面考慮違法行為客觀原因、危害后果、主觀過錯以及事后的補救完善等因素，裁量結果明顯不當，應予撤銷。
蘇義飛：對于期待可能性與故意過失的關系問題，在理論上見解不一：
并列說
把期待可能性理解為與責任能力、故意及過失并列的第三責任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對行為人主觀選擇的期待，但是，與故意或過失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內容本身，而是從法規(guī)范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。期待可能性判斷必須考慮行為當時的實際情況、有無特殊事由存在等。可以說，故意、過失是主觀性歸責要素，而期待可能性是客觀性歸責要素，期待可能性是獨立于故意、過失之外的歸責要素之一。問題在于：如果三者并列，則期待可能性就成為犯罪事實的一部分，就要求司法機關證明，就會加重檢察官的責任，由其專門證明有無期待可能性。這在司法實務上不太現(xiàn)實。
構成要素說
把期待可能性理解為故意與過失的構成要素。其面臨最大的批評是：故意、過失是對基本事實的認識，期待可能性則不涉及基本的行為事實之有無；期待可能性并不具有區(qū)分故意、過失的功能。
責任阻卻說
期待可能性既不是與責任能力、故意及過失并列的第三責任要素，也不是故意過失的構成要素，而應當將不存在期待可能性的情形，理解為一種責任阻卻事由。
在上述三說中，并列說與構成要素說直接對立。并列說將期待可能性看做是獨立于故意與過失的責任要素，具有故意與過失，不存在期待可能性仍然不能歸責。而構成要素說則將期待可能性視為故意與過失的構成要素，不存在期待可能性則不成立故意與過失。責任阻卻說在適用上有充分的妥當之處，但其只對期待可能性作消極的理解，而不是對責任要素作積極的研究，所以存在不合理的地方。
在此問題上，通說的立場是并列說，這是比較合理的觀點。在實際處理案件時，需要注意：只要存在以行為人的內心要素為基礎的故意、過失，一般就可以說行為人有責任，沒有期待可能性的事態(tài)只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責任要素，把它解釋為與故意、過失不同的責任要素，在理論上更為簡明易懂。所以，在個案中，需要在確認個人有故意、過失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實質上的合理性。有無期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責任應在辯護方，檢察官只在提出反駁意見時才需要提出相應的證據(jù)。
在一般情況下，具有責任能力的人，基于故意、過失，實施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無期待可能性，在絕大多數(shù)案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導致司法無序；在判斷有無期待可能性時，需綜合多種因素考慮，謹慎從事。
期待可能性理論在提出的初期就受到了批判，如認為該理論偏重犯罪人的立場，輕視了國家的整體立場，使刑事司法弱化，減低了刑法的功能，超越了刑法解釋的界限等等。然而，期待可能性理論不但沒有被駁倒，反而成為大陸法系的主流責任論。期待可能性理論之所以具有強大的生命力，是因為其自身具有合理性。
具有科學的根據(jù)
期待可能性理論的法學根據(jù)：法律規(guī)范。格爾德施米特認為，法律除要求人們遵守外部態(tài)度的“法律規(guī)范”外，更有命令人們必須決定采取遵守法律規(guī)范所必要的內心態(tài)度的“義務規(guī)范”。違反義務規(guī)范便產(chǎn)生責任。正是基于義務規(guī)范，才能期待人們去遵守外部態(tài)度的法律規(guī)范實施合法行為。因此，義務規(guī)范是期待可能性的根據(jù)。
有人性基礎
生命是人類一切價值判斷的基礎，作為理性的原則要求人們的行為應該與自己的價值等級相一致，而不要犧牲較大的價值來迎合較小的價值。（注：參見〔美〕愛因·蘭德：《新個體主義倫理觀》，上海三聯(lián)書店1993年版，第39頁。）日常生活條件下就一般人而言已處于無法可想的境地，無論何人如處于與行為人相同境遇舍違法行為而無他法時，期待行為人犧牲較大的價值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。
體現(xiàn)了刑法的謙抑
責任主義本身便是消極責任原則。（注：參見甘雨沛、何鵬：《外國刑法學》（上），北京大學出版社1984年版，第340頁。）規(guī)范責任論認為，責任除了必須具備責任能力與故意、過失外，尚須有期待可能性，從而對責任進行了嚴格的限制，更加發(fā)揮了責任主義的限制機能，有效地防止了罪刑的擴大化。期待可能性理論所以能夠體現(xiàn)刑法的謙抑，是因為在無期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任，會出現(xiàn)以下結果：（1）無效果。無期待可能性情況之下行為不是行為人意志自由支配的而是純粹的身體動靜之行為，處罰之不能達到預防與抗制效果。（2）太昂貴。用刑罰處罰無期待可能性之行為無疑是強人所難，陷人入罪，其消極作用太大。
維護了罪刑相適應原則
罪刑相適應原則的基本內容是：刑罰以犯罪為前提，刑罰的輕重與犯罪的輕重成正比，即刑罰與犯罪行為客觀方面的危害性及犯罪人主觀方面的危險性相適應。期待可能性理論則認為，期待可能性程度高低與刑事責任成正比：期待可能性程度高者其刑事責任重，期待可能性程度低者刑事責任輕，無期待可能性則無責任?？梢?，期待可能性理論在刑事責任裁量方面體現(xiàn)了罪刑相適應原則的基本精神。
合乎刑事責任的目的
“刑法的本質是，通過對犯罪人執(zhí)行刑罰，消除將來該犯罪人重新犯罪的危險，期待社會的安全?！保ㄗⅲ骸稙{川幸辰刑法著作集》，第四卷，世界思想社1981年版，第757頁。）在存在實施合法行為的期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任，才有可能使行為人在刑罰的威懾、教育、感化等功能之下認識到自己的主觀罪過性和行為的客觀危害性，從而決心改惡從善重新做人不再犯罪。如果在無期待可能性的情況下追究行為人的刑事責任，這是強人所難，反而可能使行為人仇視社會進而與社會為敵，這有違刑法的本質。刑事責任之有無取決于期待可能性之有無，這合乎刑事責任的目的，能夠達到特殊預防的效果。
刑事立法中的思想
現(xiàn)行刑法，雖無任何“期待可能性”的字樣，卻是包含了豐富的期待可能性思想。試以刑法規(guī)定分析如下。刑法第14條、第15條關于故意犯罪與過失犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了有期待可能性的思想，換言之，刑法第14條、第15條以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過的存在。與刑事司法中期待可能性是否存在尚須確認不同，刑事立法中的故意與過失體現(xiàn)了期待可能性思想。行為人在明知自己的行為將會發(fā)生危害社會的結果的前提下，是否實施該行為具有可選擇性；行為人應當預見自己的行為將可能造成的結果或應當小心謹慎而不盲目自信從事，在是否盡適度注意或者小心謹慎從事方面也存在著行為的可選擇性（以上情況若無行為可選擇性，則成立意外事件或不可抗力）。法律期待行為人抑止危害社會的行為或盡適度注意或小心謹慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結果的發(fā)生或由于疏忽大意或由于過于自信導致了危害結果的發(fā)生?？梢?，犯罪故意、犯罪過失都體現(xiàn)出了期待可能性思想。刑法第16條體現(xiàn)了無期待可能性的思想，以無期待可能性從消極的方面否定了罪過的存在。
刑事司法中的體現(xiàn)
期待可能性理論將因其能夠科學檢驗行為人罪過的有無而對中國刑事司法作出重要貢獻。在出現(xiàn)了一定的損害結果并查明是誰的行為造成了這種損害結果后，就需要查明行為人實施此行為時是否存在主觀上的罪過（行為人當然首先應當符合犯罪主體要件），以最終確定行為是否構成犯罪。然而，行為是在看不見摸不著的主觀心理狀態(tài)支配之下實施的，如何認定這種心理狀態(tài)是否是刑法上的罪過（故意、過失）呢？“由于主觀要件的內容是心理態(tài)度，故主觀要件符合性的判斷是相當困難的。但是，實踐結構上的‘主觀’在存在論上是客觀的，行為人的心理態(tài)度也已通過其行為等外向化、客觀化，司法工作人員完全可能根據(jù)案件的客觀事實，采取正確的方法，判斷行為人的心理態(tài)度是否符合犯罪主觀要件?！保ㄗⅲ簠⒁姀埫骺骸缎谭▽W》，上冊，法律出版社1997年版，第192頁。）“期待可能性不是罪過心理以外的獨立構成要件，也不是罪過形式本身的構成要素。期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據(jù)，是罪過心理產(chǎn)生的前提?！保ㄗⅲ簠⒁娊獋ィ骸镀诖赡苄岳碚撛u說》，載《法律科學》1994年第1期，第26頁。）因此，完全可以借助期待可能性理論來證明行為人罪過的有無。根據(jù)行為時的具體情況，如果存在行為的可選擇性，行為人竟不選擇有利于社會的行為反而選擇實施了造成損害結果發(fā)生的行為，這完全可以說明行為人的主觀方面具有反社會性，存在主觀罪過；如果不存在行為的可選擇性，行為人只能實施單一不可選行為，這完全說明行為人失去了意志自由，罪過當然不存在。所以，在今后的司法實踐中，應當通過考查行為人是否具有行為的可選擇性，來證明行為人是否存在主觀罪過。在證明行為人存在行為可選擇性的前提下，還應考察行為可選擇性程度的大小，因為這將影響對行為人刑事責任的裁量，即行為的可選擇性程度較大，則對行為人的量刑應當適當偏重，反之則適當偏輕。以期待可能性理論來檢驗行為人是否存在主觀罪過，這是引進期待可能性理論的重大意義。
期待可能性的判斷標準問題是期待可能性理論中非常棘手而又不得不回答的問題。對此西方學者有以下幾種觀點。
行為人標準說
認為應該以行為人本人的能力為標準，判斷在行為時是否存在期待可能性。因為判斷行為人有無期待可能性時，當然不能脫離行為人自身，即使能夠說明期待一般人實施合法行為，只要不能期待于行為人時，就不能對行為人進行譴責。然而，行為人實施了犯罪行為本身就表明了不可能期待行為人實施合法行為，如果貫徹該說的立場，結果會是“理解一切就是允許一切”，使責任判斷成為不可能。（注：參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第247頁。）
平均人標準說
認為應該把平均人（即普通人）置于行為人的情況下，看是否能夠期待平均人實施合法行為，據(jù)此決定期待可能性的有無。如果平均人可實施合法行為，則也可期待行為人實施合法行為；反之，平均人處于行為人之立場不能實施合法行為時，則行為人無責任。但是，該說置犯罪人個人情況于不顧是不妥的，而且平均人的概念是模糊的，以此說為期待可能性的判斷標準，不免限于曖昧不明的狀態(tài)。
國家（法規(guī)范）標準說
認為行為人是否存在期待可能性，應以國家和法律秩序的需要為標準。因為刑法對行為賦予評價規(guī)范的作用是來自國家理念，判斷有無責任，當以國家理念為準，違反以國家理念或法秩序為根本的義務，即應受非難?？墒牵诖赡苄詥栴}，乃在法律上于何種情況下才有期待可能性的問題，而此說以法秩序認為有期待可能性時，即有期待可能性，此說無非以問答問，沒有意義。（注：參見高仰止：《刑法總則的理論與適用》，五南圖書出版公司1986年版，第292頁。）
綜合標準說
這是中國臺灣學者的觀點，認為期待可能性的判斷標準，應就被期待行為人之能力及其行為當時的具體情況相聯(lián)系，并參酌一般日常生活經(jīng)驗，法律秩序的觀點，以判斷是否有期待可能性。然而，依行為人標準判斷為無期待可能性，而依法律秩序觀點判斷為有期待可能性時，該說并沒有為確認期待可能性的有無提供最終方案 。
周光權《期待可能性理論及其運用》：期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施適法行為的情形。
很早以來的法諺就說：法律不強人所難。只有當一個人具有期待可能性時，才有可能對行為人作出譴責。如果不能期待行為人實施妥當?shù)男袨?，也就不存在對其加以譴責的可能性。期待可能性是就一個人的意志而言的，意志是人選擇自己行為的能力，這種選擇只有在具有期待可能性的情況下，才能體現(xiàn)行為人的違法意志。有無期待可能性是可否阻卻責任的事由，它不是由法律明確規(guī)定的，所以被稱為“超法規(guī)的阻卻責任事由”，其是否存在需由法官具體判斷。
在中國刑事司法實踐中，直接運用期待可能性理論宣告被告人無罪或者減免其罪責的判決我還沒有見過。但是，法官在處理很多案件時，都考慮了日常生活上的“情理”對司法結論的影響，盡量保持刑罰的謙抑性，在被告人的行為可以適度地被從寬處理時，“不強人所難”，使判決盡可能地獲得公眾的認同。這就是對期待可能性理論的間接運用。例如，有配偶而與他人結婚，構成刑法上的重婚罪。但因自然災害而流落外地，為生活所迫與他人重婚的情形下，行為人明知本人有配偶，具有事實性認識；明知重婚違法，具有違法性認識；在這種情況下仍然與他人結婚，具有心理性意志。但由于是為生活所迫而與他人重婚，缺乏期待可能性，因而沒有責任。對此，不能以重婚罪論處。又如，最高法院關于盜竊罪的歷次司法解釋都指出，親屬間相互盜竊的，一般不作為犯罪處理；實在有追究必要的，也應與社會上的盜竊相區(qū)別。這也考慮了期待可能性問題。再如，親屬間對他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。此外，對防衛(wèi)過當、避險過當減輕處罰，也是考慮行為人期待可能性較低；大量、惡意購買假幣而使用，犯罪人的責任重，量刑相對重；而誤收假幣后，為減少自己的損失而使用，因為期待可能性較低，所以處罰相對較輕。
一、理論溯源
期待可能性理論來自德國法院1897年對“癖馬案”所作的判決：行為人多年以來受雇駕駛雙匹馬車，其中一匹馬具有以其尾繞住韁繩并用力壓低馬車的癖性。行為人多次要求換一匹馬，但是，雇主沒有答應他的要求。某日該馬劣性發(fā)作，車夫采取了所有緊急措施，但馬仍然撞傷他人。法院判決行為人無罪，理由是很難期待被告人堅決違抗雇主的命令，不惜失去職業(yè)而履行避免其已預見的傷害行為的結果發(fā)生的義務。
這樣，法院根據(jù)被告人所處的社會關系、經(jīng)濟狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了在損害結果的發(fā)生上行為人的應受譴責性。該判決發(fā)表之后，麥耶爾于1901年首先提及期待可能性問題；1907年弗蘭克將“癖馬案”判例在其論文“論責任概念的構成”中加以采納，成為期待可能性理論研究的開端。弗蘭克反對僅把犯罪心理要素作為責任內容的心理責任論，提出“非難性”和“非難可能性”的概念，認為責任應當包括以下內容：（1）責任能力；（2）故意或過失；（3）正常的附隨性狀，即行為時四周之狀況處于正常狀態(tài)之下。也就是說，可以期待行為者為合法行為。在弗蘭克之后，休米德基本上完成了期待可能性理論。他認為，法律規(guī)范具有兩種作用：（1）判定某行為是適法還是違法的評價規(guī)范作用；（2）命令行為者必須決意采取合法態(tài)度而不得決意采取違法態(tài)度的命令規(guī)范作用。對于前者是有關客觀的價值判斷；對于后者是有關判斷責任之規(guī)范。故只能依據(jù)命令規(guī)范而為意思決定之人，如違反其期待而決意實施違法行為時，才發(fā)生責任問題。
期待可能性理論經(jīng)過上述主要代表人物的不斷發(fā)展和完善，為多數(shù)國家的刑法實務所承認。后來這一理論逐步運用于司法實踐中。運用期待可能性理論的好處在于：考慮行為人本身的情況，不向被告人提出過高的要求，以保持處罰結論的實質合理，不給其附加多余的義務。其不足之處在于：期待可能性是超法規(guī)的事由，由法官具體解釋，容易導致被告人以其他事由阻卻責任，從而沖擊成文法的權威和社會秩序。
二、判斷標準
應當根據(jù)什么標準判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的問題。對此，主要存在以下學說：（1）行為人標準說，即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標準。（2）平均人標準說，即根據(jù)社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標準。（3）國家標準說，即從國家法秩序的立場出發(fā)，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標準。
就以上三種判斷標準而言，各自都有不足。相對而言，行為人標準說更為妥當。因為一方面，期待可能性的宗旨是對在強有力的國家法規(guī)范面前喘息不已的個人給予救濟；另一方面，責任是對該當構成要件且違法的行為的實施者進行人格非難。所以，應當站在行為人的立場上，設身處地地考慮其作出意志選擇的可能性，從而使歸責更合乎情理。從這個角度看，有必要以行為人標準說判斷期待可能性的有無。
三、與故意、過失的關系
對于期待可能性與故意過失的關系問題，在理論上見解不一：
（一）并列說
把期待可能性理解為與責任能力、故意及過失并列的第三責任要素。期待可能性雖然是指向行為人的主觀的，是對行為人主觀選擇的期待，但是，與故意或過失不同，它不是行為人的主觀的、心理的內容本身，而是從法規(guī)范的角度對處于具體狀況下的行為人的主觀選擇的評價。期待可能性判斷必須考慮行為當時的實際情況、有無特殊事由存在等?？梢哉f，故意、過失是主觀性歸責要素，而期待可能性是客觀性歸責要素，期待可能性是獨立于故意、過失之外的歸責要素之一。問題在于：如果三者并列，則期待可能性就成為犯罪事實的一部分，就要求司法機關證明，就會加重檢察官的責任，由其專門證明有無期待可能性。這在司法實務上不太現(xiàn)實。
（二）構成要素說
把期待可能性理解為故意與過失的構成要素。其面臨最大的批評是：故意、過失是對基本事實的認識，期待可能性則不涉及基本的行為事實之有無；期待可能性并不具有區(qū)分故意、過失的功能。
（三）責任阻卻說
期待可能性既不是與責任能力、故意及過失并列的第三責任要素，也不是故意過失的構成要素，而應當將不存在期待可能性的情形，理解為一種責任阻卻事由。
在上述三說中，并列說與構成要素說直接對立。并列說將期待可能性看做是獨立于故意與過失的責任要素，具有故意與過失，不存在期待可能性仍然不能歸責。而構成要素說則將期待可能性視為故意與過失的構成要素，不存在期待可能性則不成立故意與過失。責任阻卻說在適用上有充分的妥當之處，但其只對期待可能性作消極的理解，而不是對責任要素作積極的研究，所以存在不合理的地方。
在此問題上，通說的立場是并列說，這是比較合理的觀點。在實際處理案件時，需要注意：只要存在以行為人的內心要素為基礎的故意、過失，一般就可以說行為人有責任，沒有期待可能性的事態(tài)只是例外的情況。期待可能性是與行為人的內心態(tài)度明顯不同的所謂客觀的責任要素，把它解釋為與故意、過失不同的責任要素，在理論上更為簡明易懂。所以，在個案中，需要在確認個人有故意、過失之后，再考慮是否有必要利用期待可能性理論為被告人辯解，以求得實質上的合理性。有無期待可能性，只需要在確定行為人有故意、過失，但是以犯罪處理又明顯不合理的案件中加以證明。在刑事訴訟中，首先提出行為人缺乏期待可能性且需加以證明的責任應在辯護方，檢察官只在提出反駁意見時才需要提出相應的證據(jù)。
在一般情況下，具有責任能力的人，基于故意、過失，實施某一行為，通常就存在期待可能性。所以，行為人有無期待可能性，在絕大多數(shù)案件中，都不需要特別予以考慮。但在某些特殊情況下，期待可能性的判斷仍然是必要的。當然，期待可能性理論的適用范圍不能太廣，否則可能導致司法無序；在判斷有無期待可能性時，需綜合多種因素考慮，謹慎從事。
