網(wǎng)友：特殊行業(yè)人員通風(fēng)報信行為的認(rèn)定？
答：刑法第三百六十二條規(guī)定，旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第三百一十條的規(guī)定定罪處罰。第三百一十條則規(guī)定，明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。
在司法實踐中，對如何適用刑法第三百六十二條和第三百一十條仍然存在困惑。1.通風(fēng)報信時，賣淫嫖娼還未構(gòu)成犯罪僅是違法的，是否可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條？2.刑法第三百一十條包括窩藏罪和包庇罪兩罪名，通風(fēng)報信行為應(yīng)定窩藏罪還是包庇罪？3.通風(fēng)報信者事先與犯罪分子通謀的，如何處罰？4.如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”？
經(jīng)研究，我們認(rèn)為：
1.為未構(gòu)成犯罪僅是違法的賣淫嫖娼者通風(fēng)報信，也可適用刑法第三百六十二條和第三百一十條。理由在于：對第三百六十二條規(guī)定的行為的定罪雖然引用第三百一十條，但其犯罪構(gòu)成卻是獨立的，即犯罪構(gòu)成不依照第三百一十條的規(guī)定，而是由第三百六十二條規(guī)定。根據(jù)第三百六十二條的規(guī)定，特定行業(yè)從業(yè)人員，在公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，即構(gòu)成犯罪，并依照刑法第三百一十條規(guī)定處理。而公安機關(guān)查處賣淫、嫖娼活動未必就僅查處組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫犯罪活動，也可能查處賣淫、嫖娼活動本身。而賣淫、嫖娼，除明知自己患有嚴(yán)重性病賣淫嫖娼的行為及嫖宿不滿十四周歲的幼女構(gòu)成犯罪以外，一般的賣淫嫖娼行為非犯罪行為，本來無所謂包庇的問題。但鑒于對這種違法行為的包庇性質(zhì)較為嚴(yán)重，刑法作出與一般包庇犯罪所不同的規(guī)定，將包庇的對象界定為違法犯罪分子。
2.刑法第三百六十二條規(guī)定的通風(fēng)報信行為可定包庇罪。理由是：(1)之前的司法解釋均未對刑法三百六十二條的行為定窩藏罪還是包庇罪作出規(guī)定。(2)刑法第三百六十二條的行為依照第三百一十條定罪處罰是一項法律擬制規(guī)定，并不以賣淫嫖娼行為構(gòu)成犯罪為必要前提，賣淫嫖娼僅構(gòu)成違法的也不影響本罪的成立。(3)刑法第三百六十二條的行為依照刑法第三百一十條規(guī)定定罪處罰，不必適用第三百一十條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，只需要適用第三百一十條規(guī)定的罪名和刑罰即可。(4)窩藏、包庇罪是選擇性罪名，一般情況下，根據(jù)行為性質(zhì)確定一個罪名即可。(5)刑法第三百六十二條的行為，從本質(zhì)上看，是一種通風(fēng)報信的行為，定窩藏罪還是定包庇罪，可根據(jù)一般理解和實踐做法確定。陳興良教授主編的《刑法疏議》認(rèn)為以包庇罪論處；[3]最高法院研究室編的《中華人民共和國刑法修訂本》也將刑法第三百六十二條的行為表述為包庇罪。(6)罪名問題，在無明確定論的情況下，由最高法院以司法解釋的形式確定后，全國法院即可遵照。
3.事前與犯罪分子通謀的，以共同犯罪論處。對此，司法實踐中一般也是這樣做的。為避免實務(wù)操作中將事前通謀型的通風(fēng)報信行為以包庇罪處理而放縱犯罪，《解釋》明確規(guī)定以共同犯罪處理是有必要的。
4.通風(fēng)報信“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，才以包庇罪定罪處罰。據(jù)統(tǒng)計，各級法院審理的此類案件極少，各地普遍要求對如何認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”作出明確的細(xì)化規(guī)定。公安機關(guān)也要求作出相應(yīng)規(guī)定，以增加偵查工作中的可操作性，更有利于精準(zhǔn)打擊此類犯罪?！督忉尅方Y(jié)合本罪的特點，從通風(fēng)報信本身的情況，通風(fēng)報信妨害司法的危害程度，通風(fēng)報信者所獲得的非法利益等方面，對通風(fēng)報信“情節(jié)嚴(yán)重”的情形作出規(guī)定。(1)關(guān)于通風(fēng)報信本身的情況。包括向誰通風(fēng)報信，報信人自身的主觀惡性和人身危險性。《解釋》將“向組織、強迫賣淫犯罪集街通風(fēng)報信”、“二年內(nèi)通風(fēng)報信三次以上”、“一年內(nèi)因通風(fēng)報信被行政處罰，又實施通風(fēng)報信行為”等三種情形列為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。(2)通風(fēng)報信造成的危害情況。主要是指通風(fēng)報信行為實際上已經(jīng)造成嚴(yán)重妨害刑事追究的后果發(fā)生?！督忉尅穼ⅰ爸率狗缸锛瘓F的首要分子或者其他共同犯罪的主犯未能及時歸案的”、“造成賣淫嫖娼人員逃跑，致使公安機關(guān)查處犯罪行為因取證困難而撤銷刑事案件的”等兩種情形列為“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。(3)通風(fēng)報信者獲利情況，考慮到本罪是加入犯，其實際獲利一般情況下會比組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的本犯低，因此，其非法獲利構(gòu)成的起點標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)適當(dāng)降低。鑒于本罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比，兩者的主要危害性都是妨害司法秩序，因而，參考最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》1條關(guān)于掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的犯罪數(shù)額規(guī)定，確定罪非法獲利一萬元為構(gòu)成犯罪的起點。
參考來源：（2017年）最高人民法院關(guān)于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用
