作者：劉曉虎（最高人民法院刑二庭）
來源：《人民法院報》2018.1.24
一、問題的提出
合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別是實踐中認定難點。在具體案件中，被告人、辯護人普遍傾向于將普通詐騙往合同詐騙的方向辯解、辯護。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因主要有兩點：一是合同詐騙罪的立案追訴標準比普通詐騙罪高。如甲通過打借條詐騙乙人民幣（以下幣種同）1萬元，如對甲的行為認定為普通詐騙，那么甲的行為已達到3000至10000元的立案追訴標準，可構成詐騙罪；但如對甲的行為認定為合同詐騙，那么因詐騙數(shù)額未達到合同詐騙罪2萬元的立案追訴標準，故不構成合同詐騙罪。二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標準，各地司法機關往往采取保守態(tài)度，將數(shù)額巨大，甚至數(shù)額特別巨大情形仍然按照數(shù)額較大情形處理，造成重罪輕判的現(xiàn)象比較普遍。鑒于上述情況，有必要對合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點和適用沖突展開分析。
二、合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別要點
（一）行為人與被害人之間是否訂立合同
從立法淵源看，現(xiàn)行刑法關于合同詐騙罪的規(guī)定系在1996年出臺的《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱《1996解釋》，現(xiàn)已廢止）的基礎上形成的。鑒于當時我國市場經(jīng)濟剛剛起步不久，大量利用經(jīng)濟合同實施的詐騙行為嚴重擾亂市場經(jīng)濟發(fā)展秩序，《1996解釋》第二條明確規(guī)定：“利用經(jīng)濟合同詐騙他人財物數(shù)額較大的，構成詐騙罪?！焙?997年刑法修正時，立法機關考慮到合同詐騙的特殊性和復雜性，將合同詐騙罪從詐騙罪中分離出來。根據(jù)現(xiàn)行刑法第二百二十四條的規(guī)定，合同詐騙犯罪必須發(fā)生在簽訂、履行合同過程中。因此，“合同”是合同詐騙罪不可或缺的客觀構成要件要素，缺少“合同”這個基本構成要素的詐騙行為不構成合同詐騙罪。同時，根據(jù)刑法罪名體例，合同詐騙罪屬于擾亂市場秩序罪，故合同詐騙罪中“合同”約定的內(nèi)容必須受市場秩序所調整，不受市場秩序調整或者主要不受市場秩序調整的“合同”，如不具有交易性質的贈與合同，婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)、扶養(yǎng)等有關身份關系的協(xié)議，以及主要受勞動法、行政法調整的勞務合同、行政合同等，不屬于合同詐騙罪中的“合同”。
關于合同詐騙罪中“合同”的形式有無特定要求，對此主要形成兩種觀點：一種觀點認為，合同詐騙罪中的“合同”必須是書面合同，口頭協(xié)議不屬于合同詐騙罪中的合同。主要理由是：一是刑法第二百二十四條在單獨規(guī)定合同詐騙罪時雖然將《1996解釋》中的“經(jīng)濟合同”修正為“合同”，但全國人大法工委組織編寫的《中華人民共和國刑法釋義》明確提出：“這里所講的‘合同’主要是指受法律保護的各類經(jīng)濟合同，如供銷合同，借貸合同等?！备鶕?jù)經(jīng)濟合同法（已于合同法1999年10月1日實施時廢止）第三條的規(guī)定，“經(jīng)濟合同除即時結清者外，應當采用書面形式”，故合同詐騙罪中的“合同”必須是書面合同。二是將口頭協(xié)議認定為合同詐騙罪中的“合同”，不僅沒有實際意義，反而容易混淆普通詐騙與合同詐騙的界限。另一種觀點認為，口頭協(xié)議也是合同，將利用口頭協(xié)議騙取他人財物的行為認定為合同詐騙行為符合立法本意。筆者認為，前一種觀點值得商榷。經(jīng)濟合同法第三條關于合同形式的規(guī)定已被合同法修正。1999年合同法與經(jīng)濟合同法比較，最大限度地引入意思自治原則，締約主體范圍更加廣泛，合同形式更加自由。除了法律明確規(guī)定要式合同外，合同是否采用書面形式，既不影響合同的成立，又不影響合同的生效。因此，將合同詐騙罪中的“合同”限制為書面形式與現(xiàn)行法律規(guī)定和法治理念的發(fā)展不符。
在確定“合同”是合同詐騙罪基本構成要素的前提下，接下來需要明確的是，是否只要行為人與被害人之間訂立了合同騙取了財物，就構成合同詐騙罪？這就需要討論合同詐騙罪與詐騙罪的第二個區(qū)別要點。
（二）行為人是否實施與合同內(nèi)容有關的經(jīng)濟活動
1.從立法精神和規(guī)定分析，合同詐騙罪中行為人必須實施與合同內(nèi)容相關的經(jīng)濟活動?！?996解釋》的出臺旨在遏制當時利用經(jīng)濟合同騙取財物行為的發(fā)展勢頭。雖然1997年刑法修正時未采取“經(jīng)濟合同”而代之以“合同”的表述，但立法原意依然是嚴厲打擊利用經(jīng)濟合同實施的詐騙犯罪。這一點從全國人大法工委組織編寫的相關解讀中可以得以佐證?；谏鲜隽⒎ň穹治?，結合現(xiàn)行刑法對合同詐騙發(fā)生的時間和空間的規(guī)定，要認定合同詐騙罪，行為人必須實施與合同約定內(nèi)容相關的經(jīng)濟活動，即具有與簽訂、履行合同相關的籌備、管理、經(jīng)營活動。即使合同條款中明確了雙方在經(jīng)濟活動過程中的權利義務，但行為人根本不存在任何籌備、管理、經(jīng)營活動的，不構成合同詐騙罪。
2.從罪名歸類分析，合同詐騙罪中行為人必須實施與合同內(nèi)容相關的經(jīng)濟活動。從罪名歸類看，刑法分則將合同詐騙罪規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，將詐騙罪規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪中，這一體例的安排體現(xiàn)出立法者對合同詐騙罪與詐騙罪的評價指標在側重點上不同。合同詐騙罪作為破壞市場經(jīng)濟秩序罪的種罪，盡管犯罪客體包括市場經(jīng)濟秩序和公民的財產(chǎn)權利，但罪責評價更側重于對市場經(jīng)濟秩序的破壞。而詐騙罪的客體僅是公民的財產(chǎn)權利，罪責評價緊緊圍繞行為對公民財產(chǎn)權利侵害的主客觀程度。既然合同詐騙罪的客體是擾亂市場經(jīng)濟秩序，就必然要求行為人實施了擾亂市場秩序的經(jīng)濟活動。在現(xiàn)代法治理念中，在強調不能客觀歸罪的同時，更強調不能主觀歸罪。如果行為人客觀上沒有實施任何與合同內(nèi)容相關經(jīng)濟活動，“合同”就意味著僅是一個道具，未實質上擾亂市場經(jīng)濟秩序，而僅是侵犯了他人財產(chǎn)權利。
（三）“合同”是否系導致被害人陷入認識錯誤而作出財產(chǎn)處理的主要原因
即使行為人與被害人訂立了合同，且行為人實施了與合同內(nèi)容相關的經(jīng)濟活動，要認定合同詐騙罪也不夠，還必須要求合同系導致被害人陷入認識錯誤而作出財產(chǎn)處理的主要原因。這便是合同詐騙罪與詐騙罪在認定上的第三個區(qū)別要點。“合同”對被害人作出財產(chǎn)處理的主導作用主要體現(xiàn)在兩個方面：一是基于合同約定的利益內(nèi)容，導致被害人作出財產(chǎn)處理。二是基于合同的保障功能，導致被害人作出財產(chǎn)處理。如果被害人陷入認識而作出財產(chǎn)處理與行為人和被害人訂立的合同無關，則不構成合同詐騙罪。以甲某詐騙案為例，甲通過隱瞞事實騙取了乙100萬元資金。后乙找到甲要求退還被騙財產(chǎn)。甲謊稱相關財產(chǎn)已被投資在房地產(chǎn)市場，經(jīng)協(xié)商，甲與乙簽訂房地產(chǎn)合作合同。后乙發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)項目根本不存在，遂向司法機關控告而案發(fā)。該案中，被害人陷入認識錯誤作出財產(chǎn)處理與合同沒有任何因果關系，故不構成合同詐騙罪，而應認定詐騙罪。
三、關于合同詐騙罪和詐騙罪的適用沖突把握
關于合同詐騙罪和詐騙罪的適用沖突把握，實踐中主要集中在合同詐騙罪不構成的情形下能否以詐騙罪定罪處罰。對此主要形成兩種觀點：一種觀點認為，如果合同詐騙罪不構成，符合詐騙罪立案追訴標準的，或者詐騙方式不屬于刑法第二百二十四條明文列舉情形，可以詐騙罪定罪處罰。主要理由是：合同詐騙罪與詐騙罪屬于特殊與一般的法條競合關系，特殊罪名認定不了，可以認定一般罪名。另一種觀點認為，合同詐騙罪是從詐騙罪中分離出來的獨立罪名。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的處斷原則和刑法第二百六十六條中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，對于構成合同詐騙罪的，不應以詐騙罪論定罪處罰；對于不構成合同詐騙罪的，亦不應以詐騙罪定罪處罰。正如信用卡詐騙罪屬于特殊詐騙罪，如對透支型信用卡詐騙行為，如經(jīng)法院審理不構成信用卡詐騙罪，亦不應以詐騙罪定定罪處罰。
筆者認為，對此問題不可一概而論。對于刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，按照特別法與一般法處理原則，應當以合同詐騙罪定罪處罰；對于刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，不符合合同詐騙罪立案追訴標準的，不應代之以詐騙罪追究刑事責任；對于在案證據(jù)既不能證明也不能排除屬于刑法明文列舉的類型化合同詐騙行為，不構成合同詐騙罪，但構成詐騙罪的，可以詐騙罪定罪處罰；對于個別案件中穿插實施合同詐騙行為和詐騙行為，不構成合同詐騙罪，但構成詐騙罪的，可以詐騙罪定罪處罰。
