發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2019年11月28日
時(shí)效性現(xiàn)行有效
施行日期2019年11月28日
制定背景和過程：
民間借貸，是一種廣泛存在的民間資金融通活動，作為平等民事主體之間的經(jīng)濟(jì)互助行為，一定程度上滿足了社會融資需求，對于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到有益補(bǔ)充作用。但由于其游離于正規(guī)金融體系之外，自身帶有混亂、無序的弊端，故在逐利動機(jī)驅(qū)使下容易發(fā)生性質(zhì)變異，并隨之誘發(fā)一系列負(fù)面效應(yīng)。近些年來，對外出借資金行為背離民間借貸本質(zhì)的問題愈加嚴(yán)重，一些已經(jīng)脫離民間借貸個體的、偶然的、互助式的存在模式，演化為出借人的經(jīng)常性謀利手段，并向著資本運(yùn)作方式規(guī)?；l(fā)展，客觀上已經(jīng)形成一種未經(jīng)有權(quán)部門批準(zhǔn)、未取得合法資質(zhì)從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的非法金融業(yè)務(wù)活動。非法放貸活動不僅擾亂金融市場秩序，而且易于滋生黑惡勢力，引發(fā)各類伴生和次生違法犯罪活動，是掃黑除惡專項(xiàng)斗爭聚焦的重點(diǎn)領(lǐng)域之一。實(shí)踐中，由于非法放貸的認(rèn)定缺乏明確、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)納入刑事司法調(diào)整范圍也存在較大爭議，導(dǎo)致部分嚴(yán)重?cái)_亂金融市場秩序的非法放貸活動得不到有效打擊處理，社會各界和一線政法單位對此反映強(qiáng)烈。
為貫徹落實(shí)全國掃黑除惡專項(xiàng)斗爭推進(jìn)會有關(guān)精神，解決辦案一線懲治非法放貸活動面臨的問題和障礙，進(jìn)一步明確法律適用，統(tǒng)一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，提高專項(xiàng)斗爭法治化水平，按照全國掃黑辦部署要求，最高人民法院第一時(shí)間成立了專題調(diào)研小組，經(jīng)過深入調(diào)研，在認(rèn)真總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和突出問題的基礎(chǔ)上研究起草了《意見》稿，并以《意見》稿為基礎(chǔ)通過召開調(diào)研座談會、書面征求意見等多種形式廣泛聽取意見，幾經(jīng)修改和完善后形成《意見》?！兑庖姟方?jīng)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部會簽，于2019年10月21日向社會公布并施行。
為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實(shí)維護(hù)國家金融市場秩序與社會和諧穩(wěn)定，有效防范因非法放貸誘發(fā)涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益，在全國掃黑辦的統(tǒng)籌協(xié)調(diào)下，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定印發(fā)了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕24號，以下簡稱《意見》），自2019年10月21日起施行。為便于司法實(shí)踐中準(zhǔn)確理解和正確適用，現(xiàn)對《意見》的制定背景、主要內(nèi)容予以簡要介紹和說明。
《意見》共8條，主要包括以下內(nèi)容：
一、 關(guān)于非法放貸行為的認(rèn)定及定罪處罰依據(jù)
實(shí)踐中，非法放貸行為缺乏明確、統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)對非法放貸行為追究刑事責(zé)任、應(yīng)對哪些非法放貸行為追究刑事責(zé)任、應(yīng)以何種罪名追究刑事責(zé)任也均存在認(rèn)識分歧。為解決這些問題，《意見》第一條第一款將“非法放貸行為”界定為“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序”，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確，實(shí)施非法放貸行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”程度，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。根據(jù)《意見》規(guī)定，在認(rèn)定非法放貸行為時(shí)應(yīng)著重把握以下方面：
一是放貸行為的違法性。非法經(jīng)營罪屬于行政犯，需要“違反國家規(guī)定”才能入罪。國務(wù)院《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣”。同時(shí)，在第二十二條中規(guī)定：“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”銀行業(yè)監(jiān)督管理法第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動?！钡谒氖臈l規(guī)定：“擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”因此，從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)需要經(jīng)過有關(guān)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)?！拔唇?jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍”，是認(rèn)定非法放貸行為并進(jìn)而視情節(jié)對其以非法經(jīng)營罪論處的必要條件。
二是放貸活動的職業(yè)性。有別于互助式的、偶然的民間資金融通行為，非法放貸作為一種經(jīng)營行為，必然包含著出借目的營利性和出借行為反復(fù)性。為了準(zhǔn)確區(qū)分非法放貸行為和正常的民間借貸，揭示非法放貸行為人以放貸為業(yè)的行為實(shí)質(zhì)，《意見》第一條第一款規(guī)定非法放貸行為人需“以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款”，并且在第一條第二款明確“前款規(guī)定中的‘經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款’，是指2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上?！贝送?，《意見》第一條第三款還進(jìn)一步明確了貸款到期后延長還款期限這一情況下，發(fā)放貸款次數(shù)的計(jì)算問題。應(yīng)當(dāng)注意的是，在延長還款期限后僅改變約定利率或者利息計(jì)算方式，但出借的本金金額未實(shí)際增加的，發(fā)放貸款次數(shù)仍按照1次計(jì)算；如果在延長還款期限后追加出借資金，或者將借款人已償還貸款重新借出的，放貸次數(shù)另行計(jì)算。
三是放貸對象的不特定性。發(fā)放貸款行為的開放性，是非法放貸這一非法金融業(yè)務(wù)活動與民間借貸的又一重要區(qū)別。為此，《意見》第一條第一款強(qiáng)調(diào)非法放貸行為人發(fā)放貸款的對象是“社會不特定對象”，并且在《意見》第一條第二款將“社會不特定對象”解讀為“不特定多人（包括單位和個人）”，即非法放貸行為人需要2年內(nèi)累計(jì)向多個不特定的單位或者個人，以借款或其他名義出借資金10次以上。
二、 關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)刑法第二百二十五條規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。通過刑事司法入罪處刑，是最為嚴(yán)厲的法律制裁措施，故應(yīng)只適用于社會危害性嚴(yán)重，民事、行政等其他法律手段都無法有效調(diào)整的行為。實(shí)踐中，非法高利放貸是非法放貸活動中危害最突出的部分，所造成的后果和引發(fā)的問題是多方面的，不僅嚴(yán)重?cái)_亂金融市場秩序，制約實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使企業(yè)或個人陷入債務(wù)深淵，而且還誘發(fā)大量非法拘禁、尋釁滋事等違法犯罪活動，并為黑惡勢力滋生蔓延提供土壤。因此，《意見》將運(yùn)用刑法手段打擊的目標(biāo)鎖定為非法高利放貸，結(jié)合民事司法解釋關(guān)于民間借貸利率的規(guī)定，明確“以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”是認(rèn)定非法放貸“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的前提條件，從而有效防止擴(kuò)大打擊面，并為民事司法和行政執(zhí)法留出必要空間。此外，根據(jù)司法統(tǒng)計(jì)和調(diào)研所掌握的情況，《意見》還從非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量以及所造成的危害后果等方面，規(guī)定了非法放貸“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
對于《意見》第二條第一款中的“以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’，但單次非法放貸行為實(shí)際年利率未超過36%的，定罪量刑時(shí)不得計(jì)入”，執(zhí)法辦案時(shí)需要重點(diǎn)把握。例如，行為人2年內(nèi)共向不特定多人以借款名義出借資金10次，但其中只有9次實(shí)際年利率超過36%，還有1次未超過，則其行為不符合“以超過36%的實(shí)際年利率實(shí)施符合本意見第一條規(guī)定的非法放貸行為”的標(biāo)準(zhǔn)，不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。又如，行為人（個人）2年內(nèi)共向不特定多人以借款名義出借資金15次，其中單次放貸行為實(shí)際年利率超過36%的有11次，非法放貸數(shù)額共計(jì)210萬元；未超過36%的有4次，非法放貸數(shù)額共計(jì)900萬元。按照《意見》規(guī)定，只能根據(jù)其中11次高利放貸行為及其相應(yīng)的非法放貸數(shù)額210萬元定罪量刑，該行為人非法放貸構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，而非“情節(jié)特別嚴(yán)重”，應(yīng)在五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金的法定刑幅度內(nèi)量刑。
三、 關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的特別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
實(shí)踐中，一些犯罪嫌疑人、被告人曾因非法放貸行為受過行政處罰，但拒不悔改并再次實(shí)施。還有一些案件，犯罪嫌疑人、被告人以超高利率大量放貸，社會危害極為嚴(yán)重。針對這兩種惡劣情形，《意見》第三條規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的特別認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)降低入罪門檻，體現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處精神。
四、 關(guān)于“向社會不特定對象發(fā)放貸款”的把握
《意見》第四條區(qū)分不同情況，對“向社會不特定對象發(fā)放貸款”的把握問題作出明確。如果行為人出借資金僅限定于親友、單位內(nèi)部人員等特定對象，其行為就不符合非法放貸這一非法金融業(yè)務(wù)活動的對象不特定性特征，不宜認(rèn)定為非法放貸，更不能以非法經(jīng)營罪論處。因此，《意見》第四條規(guī)定：“僅向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見第一條的規(guī)定定罪處罰?！?/p>
針對司法實(shí)踐中非法放貸行為手段不斷翻新的實(shí)際情況，為避免行為人假借向親友、單位內(nèi)部人員等特定對象出借資金之名非法放貸，《意見》第四條明確，具有以下三種情形之一的，定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)與向不特定對象非法放貸的行為一并處理：一是通過親友、單位內(nèi)部人員等特定對象向不特定對象發(fā)放貸款的情形。二是以發(fā)放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其發(fā)放貸款的情形。三是向社會公開宣傳，同時(shí)向不特定多人和親友、單位內(nèi)部人員等特定對象發(fā)放貸款的情形。
五、 關(guān)于非法放貸數(shù)額、實(shí)際年利率等的認(rèn)定和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《意見》有關(guān)規(guī)定，實(shí)際年利率、非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量等均是影響定罪量刑的重要因素?！兑庖姟返谖鍡l針對調(diào)研中各方反映的問題，分別規(guī)定了實(shí)際年利率、非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額等的計(jì)算方法，避免理解認(rèn)識差異導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一。
首先，在非法放貸數(shù)額認(rèn)定方面，從借款本金中預(yù)先扣除利息、計(jì)收復(fù)利等做法在非法放貸行為中極為常見，這就導(dǎo)致借據(jù)、收據(jù)、借條等憑證所載明的本金金額與非法放貸行為人實(shí)際出借的本金金額存在差異，究竟應(yīng)以何種金額認(rèn)定非法放貸數(shù)額需要明確。因此，《意見》第五條第一款結(jié)合民事法律和司法解釋有關(guān)本金金額認(rèn)定的規(guī)定，明確非法放貸數(shù)額應(yīng)當(dāng)以實(shí)際出借給借款人的本金金額，即按照借款人實(shí)際能夠完全支配和使用的借款金額作出認(rèn)定。
其次，在實(shí)際年利率計(jì)算方面，雖然逾期利息、違約金以及介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)等費(fèi)用在民法上性質(zhì)有所差異，但是在實(shí)踐中非法放貸行為人為規(guī)避利率上限，經(jīng)常假借以上名目，或者采用從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息?！兑庖姟返谖鍡l第一款結(jié)合民事法律和司法解釋中對逾期利息、違約金、其他費(fèi)用并存時(shí)，總計(jì)超過利率上限部分不予保護(hù)的規(guī)定精神，以從嚴(yán)管理角度出發(fā)，明確非法放貸行為人以介紹費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預(yù)先扣除等方式收取利息的，相關(guān)數(shù)額在計(jì)算實(shí)際年利率時(shí)均應(yīng)計(jì)入。例如，非法放貸行為人在單次非法放貸活動中實(shí)際出借本金1000萬元，借期1年，同時(shí)與借款人約定，除按照年利率24%還本付息外，還需要支付180萬元的管理費(fèi)。根據(jù)《意見》規(guī)定，在計(jì)算該次非法放貸行為的實(shí)際年利率時(shí)，應(yīng)當(dāng)以本金1000萬元為基數(shù)，將240萬元約定利息和180萬元管理費(fèi)一并計(jì)入，計(jì)得該次非法放貸行為的實(shí)際年利率為42%。
再次，在違法所得數(shù)額認(rèn)定方面，考慮到借貸市場有著極強(qiáng)的復(fù)雜性，非法放貸行為人的資金來源千差萬別，有的還極為隱蔽，為便于司法實(shí)踐操作，《意見》第五條第二款規(guī)定“非法放貸行為人實(shí)際收取的除本金之外的全部財(cái)物，均應(yīng)計(jì)入違法所得”。
最后，針對未經(jīng)處理的非法放貸行為，《意見》第五條第三款明確，“非法放貸行為未經(jīng)處理的，非法放貸次數(shù)和數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量等應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算?！?/p>
六、 關(guān)于非法放貸與伴生、次生犯罪的罪數(shù)處斷問題
針對非法放貸活動易于誘發(fā)伴生、次生犯罪的特點(diǎn)，《意見》第六條規(guī)定了非法放貸與相關(guān)犯罪的罪數(shù)處斷原則。為從事非法放貸活動，實(shí)施擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)、套取金融機(jī)構(gòu)資金高利轉(zhuǎn)貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為，非法放貸行為和前述行為同時(shí)構(gòu)成犯罪的，由于存在牽連或者競合關(guān)系，所侵犯的客體具有類似性，《意見》明確除刑法、司法解釋另有規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。對于非法放貸的次生犯罪，即非法放貸行為本身已構(gòu)成犯罪，為強(qiáng)行索要因非法放貸而產(chǎn)生的債務(wù)，又實(shí)施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財(cái)物、尋釁滋事等行為，構(gòu)成犯罪的，由于所侵犯的客體存在明顯差異，《意見》明確除刑法、司法解釋另有規(guī)定外，依法應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
七、 關(guān)于對黑惡勢力非法放貸的從嚴(yán)懲處
實(shí)踐中，非法放貸是黑惡勢力易于染指的重點(diǎn)領(lǐng)域。一方面，非法放貸行為人為了擴(kuò)大業(yè)務(wù)范圍，確保能夠收回本金及高息，往往會有組織地發(fā)放貸款并采取暴力、威脅等方式催收，從而形成非法放貸、討債團(tuán)伙，如果任其發(fā)展，很容易蛻變?yōu)楹趷簞萘Γ涣硪环矫?，由于獲利快、收益高，非法放貸也成為了一些黑惡勢力聚斂錢財(cái)?shù)闹匾侄?。正是基于非法放貸與黑惡勢力犯罪之間的客觀聯(lián)系，《意見》才作為掃黑除惡專項(xiàng)斗爭系列規(guī)范性文件出臺，目的就是要聚焦重點(diǎn)領(lǐng)域精準(zhǔn)發(fā)力，持續(xù)將專項(xiàng)斗爭引向深入。為準(zhǔn)確認(rèn)定、懲處涉及非法放貸活動的黑惡勢力違法犯罪組織，《意見》第七條第一款要求，有組織地非法放貸，同時(shí)又有其他違法犯罪活動，符合黑惡勢力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)分別按照黑社會性質(zhì)組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團(tuán)偵查、起訴、審判。
此外，為了對黑惡勢力非法放貸充分體現(xiàn)區(qū)別對待、依法嚴(yán)懲的政策精神，《意見》第七條第二款對黑惡勢力非法放貸的入罪標(biāo)準(zhǔn)和加重處罰標(biāo)準(zhǔn)均大幅降低，明確據(jù)以認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的非法放貸數(shù)額、違法所得數(shù)額、非法放貸對象數(shù)量起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)，可以分別按照一般情況下相應(yīng)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的50%確定；同時(shí)具有《意見》第三條第一款規(guī)定情形的，可以分別按照一般情況下相應(yīng)數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的40%確定。
八、 關(guān)于《意見》的時(shí)間效力問題
在《意見》出臺前，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）的規(guī)定，擬適用刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)對非法放貸行為以非法經(jīng)營罪論處的案件，均應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。根據(jù)該規(guī)定，最高人民法院曾于2012年12月26日對廣東省高級人民法院請示的被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案作出批復(fù)，明確對何偉光、張勇泉等人的高利放貸行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。該批復(fù)雖然是最高人民法院對個案的批復(fù)，但是長期以來在司法實(shí)踐中已然起到了重要的指導(dǎo)作用，為類似案件的處理提供了規(guī)范和指引。為此，《意見》第八條明確，對于《意見》施行前發(fā)生的非法放貸行為，仍依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定辦理。對于《意見》第八條規(guī)定，在司法實(shí)踐中需著重把握以下方面：一是為貫徹罪刑法定原則，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解和把握《意見》的時(shí)間效力問題，對于《意見》施行前發(fā)生的非法放貸行為，在實(shí)體處理上要注意與最高人民法院《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》精神保持一致。二是行為人非法發(fā)放貸款在《意見》施行前，收回本息在《意見》施行后的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為”。三是行為人在《意見》施行之前、之后均有非法放貸行為的，只能對施行后的行為適用《意見》相關(guān)規(guī)定定罪處罰。
