在審判實踐中，往往會遇到當事拒不到庭應(yīng)訴答辯，或不對合同約定的違約金是否過高進行抗辯。對當事人并未主張違約金過高，如果其的確違約，而合同約定的違約金又過高，法院能否主動調(diào)整違約金，司法實踐中對其的認識并不統(tǒng)一。一種觀點認為，合同法雖未規(guī)定法院可以主動對過高的違約金予以調(diào)整但也未明確禁止，因此，當違約金過分高于對方的損失時，即使當事人沒有提出申請，法院從公平原則出發(fā)也應(yīng)主動予以調(diào)整。另一種觀點認為，合同法僅規(guī)定只有當事人申請對違約金調(diào)整時，法院才予以調(diào)整。當事人沒有提出調(diào)整的申請，因此法院不應(yīng)對違約金主動予以調(diào)整。
筆者贊同后一種觀點，理由如下：
其一，我國合同法第114條第一款規(guī)定，當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?？梢?，合同法并未對違約金的數(shù)額作出禁止性規(guī)定，法不禁止即為自由，當事人對違約金的約定只要是真實意思表示，就應(yīng)合法有效。其次，合同法強調(diào)違約責任是嚴格責任，只要違約，即使沒有給對方造成損失，違約方也要按約定支付違約金。違約金的給付不以實際損失為條件，違約金具有一定懲罰性。
其二，我國合同法第114條第2款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。該條規(guī)定強調(diào)了違約金的補償性的同時也賦予了合同當事人向法院或仲裁機構(gòu)請求調(diào)整的權(quán)利，但是這種調(diào)整是有條件的，前提條件是當事人要提出申請，調(diào)整的依據(jù)就是違約金約定低于或過分高于造成的損失。
其三， 2009年5月13日起施行的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十七條規(guī)定，當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定調(diào)整違約金的，人民法院應(yīng)予支持。該司法解釋首次明確指出了當事人請求人民法院調(diào)整違約金權(quán)利的行使方式，即當事人應(yīng)當以反訴或抗辯的形式行使該權(quán)利。
其四、法律一般肯定合同的訂立人為理性的經(jīng)濟人，其應(yīng)清楚地知道合同簽訂后可能的最好或最壞的結(jié)果。在沒有證據(jù)證明一方對另一方存在欺詐、脅迫或乘人之危的情況，合同是雙方當事人真實意思的結(jié)果，其效力應(yīng)予肯定，不應(yīng)根據(jù)事后結(jié)果來判定雙方約定的權(quán)利義務(wù)存在嚴重失衡。合同雙方對違約金的約定，在不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定情況下，不應(yīng)認定為無效。對于因重大誤解或顯失公平而訂立的可變更、可撤銷合同，應(yīng)有當事人主張，法院才可以變更或撤銷。在現(xiàn)代司法領(lǐng)域，法律充分尊重、保障當事人的意思自治，只有損害到社會公共利益時，國家才運用公權(quán)力予以介入和干預(yù)。對于法律賦予當事人的救濟手段，當事人如放棄行使，也是一種意思自治，司法不應(yīng)主動干預(yù)。在當事人沒有明確提出調(diào)整違約金的情況下，應(yīng)視為對自己訴訟權(quán)利的放棄行使，法院不應(yīng)主動代一方當事人行使主張。另一方面，從現(xiàn)代司法理念看，也不應(yīng)主動干預(yù)。司法的被動性、中立性現(xiàn)在已是當前世界公認的原則。中立是司法存在的前提，沒有中立，也就沒有司法存在的必要性。法官一旦與沖突一方具有某種價值取向和利益性的傾向，就會使人對裁判的公正性產(chǎn)生懷疑。因此，法官在訴訟中必須保持中立，對控辯雙方的利益給予同樣的關(guān)懷。在訴訟中只能根據(jù)雙方提供的證據(jù)去判斷是非，而不能身體力行去查證沖突一方的是與非，對沖突另一方產(chǎn)生偏見。違約方如提出要求法院減少違約金，也必須提供相應(yīng)證據(jù)證明約定的違約金過分高于造成的損失，法官才得以據(jù)此判斷是否約定過高、是否顯失公正。因為公平正義的司法目標實質(zhì)源自道義上的要求，如此模糊的標準在實踐中往往難以把握，加之個別法官由于能力所限或出于非正當目的變通現(xiàn)行規(guī)定反而可能背離公平正義之目標。而等價有償具有相對性，只要當事人內(nèi)心價值取向相當，覺得可以接受或承受，就是相對的公平。公平正義的法律原則，只有在無法律規(guī)則或法律無明確約定的情況下才能適用，而適用法律原則進行價值判斷時也必須依據(jù)客觀標準。否則，將導(dǎo)致法官濫用自由裁量權(quán)。
其五、人民法院在當事人未提出要求調(diào)減或者調(diào)增違約金的情況下，不得主動對約定違約金標準進行調(diào)整，還因為合同關(guān)系是當事人之間的利益關(guān)系，即使違約金數(shù)額過高或者過低而當事人卻自愿接受。若法院主動調(diào)整，有可能產(chǎn)生“狗拿耗子瞎管閑事”，出力不討好的尷尬境地。因為不涉及社會公共利益、國家利益和他人的利益，所以沒有必要對此進行主動干預(yù)。
當然，在審判實踐中，為減輕當事人訴累，妥當解決違約金糾紛，對于在守約方提起的違約之訴中，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進行免責抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當事人是否需要主張違約金過高問題進行釋明。即假設(shè)違約成立，是否認為違約金過高。對于已經(jīng)向違約方進行釋明但違約方堅持不提出調(diào)整違約金請求的，人民法院應(yīng)當遵循民法意思自治原則，一般不予主動調(diào)整。
對于過高違約金的法律干預(yù)，應(yīng)確立以“不主動干預(yù)”為原則，以為國家及社會公益目的而主動干預(yù)為例外的機制。
根據(jù)法律及司法解釋的規(guī)定，法院不會主動審查違約金是否過高或過低，也不會主動調(diào)整違約金，而是由一方當事人提出主張后才加以審查、調(diào)整違約金，就如訴訟時效問題一樣。很多當事人由于對法律的不了解，害怕提出減少違約金的請求就等于認可自己違約的事實，因此不敢提出。實際上這一擔心完全是不必要的，法院不會因為當事人提出了違約金過高的抗辯就認定當事人肯定違約，二者之間沒有必然聯(lián)系。
