網友：倒賣上市真藥是否構成非法經營罪？
蘇義飛律師：鑒于《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》自2022年3月6日起施行，原司法解釋同時廢止，倒賣上市真藥一般不再作為犯罪處理。新司法解釋提到危害藥品安全可能涉嫌的罪名是：生產、銷售、提供劣藥罪；生產、銷售、提供假藥罪；妨害藥品管理罪。上述罪名涉及到的藥品均是不符合標準的藥品或者未取得藥品相關批準證明文件生產的藥品，不包括已經上市的真藥。
2022年）最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋
第一條 生產、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當酌情從重處罰：
（一）涉案藥品以孕產婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的；
（二）涉案藥品屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、生物制品，或者以藥品類易制毒化學品冒充其他藥品的；
（三）涉案藥品屬于注射劑藥品、急救藥品的；
（四）涉案藥品系用于應對自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等突發(fā)事件的；
（五）藥品使用單位及其工作人員生產、銷售假藥的；
（六）其他應當酌情從重處罰的情形。
第二條 生產、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”：
（一）造成輕傷或者重傷的；
（二）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；
（三）造成器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙的；
（四）其他對人體健康造成嚴重危害的情形。
第三條 生產、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他嚴重情節(jié)”：
（一）引發(fā)較大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的；
（二）生產、銷售、提供假藥的金額二十萬元以上不滿五十萬元的；
（三）生產、銷售、提供假藥的金額十萬元以上不滿二十萬元，并具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的；
（四）根據(jù)生產、銷售、提供的時間、數(shù)量、假藥種類、對人體健康危害程度等，應當認定為情節(jié)嚴重的。
第四條 生產、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“其他特別嚴重情節(jié)”：
（一）致人重度殘疾以上的；
（二）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；
（三）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；
（四）造成十人以上輕傷的；
（五）引發(fā)重大、特別重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的；
（六）生產、銷售、提供假藥的金額五十萬元以上的；
（七）生產、銷售、提供假藥的金額二十萬元以上不滿五十萬元，并具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的；
（八）根據(jù)生產、銷售、提供的時間、數(shù)量、假藥種類、對人體健康危害程度等，應當認定為情節(jié)特別嚴重的。
第五條 生產、銷售、提供劣藥，具有本解釋第一條規(guī)定情形之一的，應當酌情從重處罰。
生產、銷售、提供劣藥，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”。
生產、銷售、提供劣藥，致人死亡，或者具有本解釋第四條第一項至第五項規(guī)定情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條規(guī)定的“后果特別嚴重”。
第七條 實施妨害藥品管理的行為，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”：
（一）生產、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品，綜合生產、銷售的時間、數(shù)量、禁止使用原因等情節(jié)，認為具有嚴重危害人體健康的現(xiàn)實危險的；
（二）未取得藥品相關批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品屬于本解釋第一條第一項至第三項規(guī)定情形的；
（三）未取得藥品相關批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品的適應癥、功能主治或者成分不明的；
（四）未取得藥品相關批準證明文件生產藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品沒有國家藥品標準，且無核準的藥品質量標準，但檢出化學藥成分的；
（五）未取得藥品相關批準證明文件進口藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品在境外也未合法上市的；
（六）在藥物非臨床研究或者藥物臨床試驗過程中故意使用虛假試驗用藥品，或者瞞報與藥物臨床試驗用藥品相關的嚴重不良事件的；
（七）故意損毀原始藥物非臨床研究數(shù)據(jù)或者藥物臨床試驗數(shù)據(jù)，或者編造受試動物信息、受試者信息、主要試驗過程記錄、研究數(shù)據(jù)、檢測數(shù)據(jù)等藥物非臨床研究數(shù)據(jù)或者藥物臨床試驗數(shù)據(jù)，影響藥品的安全性、有效性和質量可控性的；
（八）編造生產、檢驗記錄，影響藥品的安全性、有效性和質量可控性的；
（九）其他足以嚴重危害人體健康的情形。
對于涉案藥品是否在境外合法上市，應當根據(jù)境外藥品監(jiān)督管理部門或者權利人的證明等證據(jù)，結合犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提供的證據(jù)材料綜合審查，依法作出認定。
對于“足以嚴重危害人體健康”難以確定的，根據(jù)地市級以上藥品監(jiān)督管理部門出具的認定意見，結合其他證據(jù)作出認定。
第八條 實施妨害藥品管理的行為，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“對人體健康造成嚴重危害”。
實施妨害藥品管理的行為，足以嚴重危害人體健康，并具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”：
（一）生產、銷售國務院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品，生產、銷售的金額五十萬元以上的；
（二）未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售，生產、銷售的金額五十萬元以上的；
（三）藥品申請注冊中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段，造成嚴重后果的；
（四）編造生產、檢驗記錄，造成嚴重后果的；
（五）造成惡劣社會影響或者具有其他嚴重情節(jié)的情形。
實施刑法第一百四十二條之一規(guī)定的行為，同時又構成生產、銷售、提供假藥罪、生產、銷售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十一條 以提供給他人生產、銷售、提供藥品為目的，違反國家規(guī)定，生產、銷售不符合藥用要求的原料、輔料，符合刑法第一百四十條規(guī)定的，以生產、銷售偽劣產品罪從重處罰；同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
第十二條 廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對藥品作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十二條的規(guī)定，以虛假廣告罪定罪處罰。
