發(fā)文機關最高人民法院
發(fā)文日期2006年03月09日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2006〕民四他字第1號
施行日期2006年03月09日
效力級別司法文件
（[2006]民四他字第1號）
江蘇省高級人民法院：
你院[2005]蘇民三立終字第0039號“關于張家港星港電子公司與博澤國際公司中外合資經(jīng)營合同中涉外仲裁條款效力問題的請示”收悉。經(jīng)研究，答復如下：
本案雙方當事人在合資合同中約定：“凡因解釋或執(zhí)行本合同所發(fā)生爭議，雙方應首先通過友好協(xié)商予以解決。如果雙方在協(xié)商開始后的六十天內(nèi)無法達成和解，任何一方可以將該爭議按照《國際商會調(diào)解和仲裁規(guī)則》提交仲裁。仲裁應在瑞士蘇黎世進行。仲裁員應使用本合同的英文版。任何這樣的仲裁的全部程序應用英文進行，有關仲裁情況應每天用英文記錄。仲裁應由三名仲裁員來進行，仲裁員應使用流利的英語，雙方可各委派一位仲裁員，第三位仲裁員由仲裁院委派，該仲裁員為該仲裁庭主席。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，雙方同意遵守并執(zhí)行。仲裁費用應由敗訴方承擔，除非在仲裁裁決中另有規(guī)定?！备鶕?jù)多年的司法實踐以及本院《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》所確定的原則，當事人在合同中約定的適用于解決合同爭議的準據(jù)法，不能用來確定涉外仲裁條款的效力。當事人在合同中明確約定了仲裁條款效力的準據(jù)法的，應當適用當事人明確約定的法律；未約定仲裁條款效力的準據(jù)法但約定了仲裁地的，應當適用仲裁地國家或者地區(qū)的法律。只有在當事人未約定仲裁條款效力的準據(jù)法亦未約定仲裁地或者仲裁地約定不明的情況下，才能適用法院地法即我國法律作為確認仲裁條款效力的準據(jù)法。本案當事人雙方雖然在合同中約定“合同的訂立、生效、解釋和執(zhí)行受中國現(xiàn)行和公布的有關法律的管轄”，但該約定是當事人對解決合同爭議的準據(jù)法作出的選擇，而不是對認定合同中仲裁條款效力的準據(jù)法作出的選擇。 《中華人民共和國合同法》第一百二十六條第二款規(guī)定的“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律”，是對解決合同實體爭議的準據(jù)法作出的規(guī)定，而并非對認定合同中仲裁條款效力的準據(jù)法作出的規(guī)定。我國法律并未強制規(guī)定在確認中外合資經(jīng)營合同中仲裁條款效力時必須適用我國的法律作為準據(jù)法。由于本案當事人未明確約定仲裁條款效力的準據(jù)法，故應適用當事人約定的仲裁地瑞士的法律，對仲裁條款的效力作出認定。你院關于確定本案仲裁條款的效力應當適用我國法律的意見缺乏根據(jù)。根據(jù)瑞士的相關法律規(guī)定，本案仲裁條款有效。依照 《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十七條第一款、 《中華人民共和國仲裁法》第五條的規(guī)定，本案糾紛應根據(jù)當事人的約定，通過仲裁方式解決，人民法院對該糾紛無管轄權。蘇州市中級人民法院[2004]蘇中民三初字第064號民事裁定對本案的處理意見是正確的。
此復
附：
江蘇省高級人民法院關于張家港星港電子公司與博澤國際公司
中外合資經(jīng)營合同中涉外仲裁條款效力問題的請示
（2004年12月19日 [2005]蘇民三立終字第0039號）
最高人民法院：
我省蘇州市中級人民法院受理的原告張家港星港電子有限公司訴被告博澤國際有限公司中外合資經(jīng)營合同糾紛一案，博澤國際有限公司就本案的管轄權提出異議后，蘇州市中級人民法院于2005年9月15日作出[2005]蘇中民三初字第064號民事裁定，駁回張家港星港電子有限公司的起訴。張家港星港電子有限公司不服，向我院提起上訴。我院經(jīng)對該管轄異議上訴案件審理后，認為當事人在合同中訂立的仲裁條款無效，根據(jù)你院法發(fā)[1995]18號《關于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關問題的通知》第一條的規(guī)定，特報請你院審批?，F(xiàn)將本案有關情況及我院審查意見報告如下：
一、 當事人的基本情況 上訴人（原審原告）張家港星港電子有限公司（簡稱星港公司）。住所地：中華人民共和國江蘇省張家港市城西路17號。
法定代表人謝志剛，董事長。
被上訴人（原審被告）博澤國際有。限公司（BroseIntemational CmbH，簡稱博澤公司）。住所地：德國科堡申道夫路38-50號，郵政信箱1353號。
法定代表人Kurt Sauemheimer，總經(jīng)理。
二、 案件基本情況 1995年10月4日，星港公司與博澤公司簽訂一份《張家港星港電子有限公司和Brose國際有限公司合資經(jīng)營公司合同》（簡稱《合資經(jīng)營合同》），合同約定雙方合資成立張家港博澤汽車部件有限公司，生產(chǎn)汽車配件。合資公司注冊資本850萬德國馬克，其中博澤公司出資額為510萬德國馬克，占注冊自本的60%；星港公司出自額為340萬德國馬克，占注冊自本的40%?！逗腺Y經(jīng)營合同》第九十三條約定：“本合同的訂立、生效、解釋和執(zhí)行受中國現(xiàn)行和公布的有關法律的管轄，如果中國無相關的法律，應適用國際法律和商務慣例?！钡诰攀臈l約定：“如果在本合同簽訂后，中國修訂了法律，或新頒法律，適用于公司或雙方的經(jīng)營?！钡诰攀鍡l約定：“凡因解釋或執(zhí)行本合同所發(fā)生爭議，雙方應首先通過友好協(xié)商予以解決?！钡诰攀鶙l約定：“如果雙方在協(xié)商開始后的六十天內(nèi)無法達成和解，任何一方可以將該爭議按照《國際商會調(diào)解和仲裁規(guī)則》提交仲裁。仲裁應在瑞士蘇黎世進行。仲裁員應使用本合同的英文版。任何這樣的仲裁的全部程序應用英文進行，有關仲裁情況應每天用英文記錄。仲裁應由三名仲裁員來進行，仲裁員應使用流利的英語，雙方可各委派一位仲裁員，第三位仲裁員由仲裁院委派，該仲裁員為該仲裁庭主席。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，雙方同意遵守并執(zhí)行。仲裁費用應由敗訴方承擔，除非在仲裁裁決中另有規(guī)定?！?/p>
2004年7月12日，星港公司向原審法院提起訴訟，請求判令博澤公司停止其違約行為，賠償損失39631 356．17元人民幣，并繼續(xù)履行合資經(jīng)營合同等。星港公司起訴時就雙方合同中的仲裁條款提出：根據(jù)《合資經(jīng)營合同》的約定，本合同的訂立、生效、解釋和執(zhí)行受中國現(xiàn)行公布的有關法律的管轄，如果雙方在協(xié)商開始后的六十天內(nèi)無法達成和解，任何一方可以將該爭議按照《國際商會調(diào)解和仲裁規(guī)則》提交仲裁。仲裁應在瑞士蘇黎世進行。然而，根據(jù) 《中華人民共和國仲裁法》的有關規(guī)定，仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。該《合資經(jīng)營合同》僅約定了仲裁地點，卻沒有約定選定的仲裁委員會，而且在簽約時就已經(jīng)存在三個可以在瑞士蘇黎世受理本案糾紛的仲裁機構，即意大利瑞士商會、蘇黎世商會仲裁院、國際商會國際仲裁院，故該《合資經(jīng)營合同》所約定的仲裁條款無效。
原審法院受理案件后，博澤公司在答辯期內(nèi)就本案的管轄權提出異議稱，根據(jù) 《民事訴訟法》第二百五十七條的規(guī)定，涉外經(jīng)濟貿(mào)易中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款，約定將爭議提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構的，當事人不得向人民法院起訴。根據(jù)此規(guī)定，除非仲裁條款無效，否則人民法院對本案無管轄權。中國是《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，根據(jù)該公約第5條的規(guī)定，若協(xié)議當事人未對仲裁條款／仲裁協(xié)議的準據(jù)法作出約定，則適用仲裁地國的法律。本案中，雖然雙方選擇了中國現(xiàn)行法作為合資合同的準據(jù)法，但合資合同中包含的仲裁條款是一項獨立于合資合同其他條款的協(xié)議，其效力不受該合資合同效力的影響，故對仲裁條款效力的審查有其自身的適用法律，應與合資合同的準據(jù)法相分離。據(jù)此，本案中雙方選擇的合資合同的適用法律不應被視作是仲裁條款的適用法律。由于雙方未在合資合同中約定仲裁條款的準據(jù)法，因此仲裁條款的有效性應當根據(jù)雙方選定的仲裁地國家的法律，即瑞士法來確定。根據(jù)瑞士法的相關規(guī)定，只要當事人明示或默示交換對訂約意圖，則該協(xié)議便有效。本案合資合同中的仲裁條款符合上述法定要求，因此其在瑞士法下是有效且可執(zhí)行的?；谏鲜隼碛?，本案的爭議應提交根據(jù)國際商會仲裁規(guī)則在瑞士組成的仲裁庭進行仲裁，請求駁回星港公司的起訴。
原審法院經(jīng)審查作出一審裁定，裁定的主要內(nèi)容為：
根據(jù) 《民事訴訟法》第二百五十七條的規(guī)定，“涉外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構的，當事人不得向人民法院起訴。”同時，我國參加的《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第2條第（3）項也明確規(guī)定：“如果締約國的法院受理一個案件，而就這個案件所涉及的事項，當事人已經(jīng)達成本條意義內(nèi)的協(xié)議時，除非該法院查明該項協(xié)議是無效的，未生效的或不可能實行的，應該依一方當事人的請求，令當事人把案件提交仲裁?！币虼?，本案的關鍵是《合資經(jīng)營合同》第九十六條的仲裁條款約定是否有效。如有效，本院對本案無管轄權，反之，本院有權管轄本案。
仲裁條款是一項獨立于主合同權利義務關系的協(xié)議，其效力不受主合同效力的影響。故對仲裁條款效力的審查有其自身的適用法律，應與合同的準據(jù)法相分離。根據(jù)《紐約公約》第5條第1款第（1）項的規(guī)定，在認定仲裁協(xié)議效力時，應當適用當事人明確約定的法律。當事人沒有約定仲裁條款準據(jù)法但約定了仲裁地的，適用仲裁地國的法律。
本案中，星港公司與博澤公司雖在《合資經(jīng)營合同》第九十四條約定合同的適用法律為中國法律，但該條款僅是系爭合同準據(jù)法的約定，而非對仲裁條款準據(jù)法的約定。由于雙方當事人沒有對仲裁條款適用的準據(jù)法作出約定，故應當適用仲裁地國家的法律來審查仲裁條款的效力，即瑞士的有關法律規(guī)定確定。
根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法》第278條第（1）項規(guī)定，“如果仲裁協(xié)議是書面的，通過電報、電傳或傳真方式簽署，或者是能有文本證明的任何其他通訊形式簽署的，該仲裁協(xié)議是有效的?！痹摋l第（2）項規(guī)定，“如果仲裁協(xié)議符合雙方當事人選擇的法律，或者管轄爭議標的事項的法律，特別是管轄主合同的法律，或者符合瑞士法律，該仲裁協(xié)議是有效的。”根據(jù)上述規(guī)定，在瑞士，認定一項仲裁條款的效力必須符合一定的形式要求和實質(zhì)要求。本案中雙方當事人在《合資經(jīng)營合同》中達成了仲裁條款，顯然屬于書面達成的仲裁條款，符合該法第178條第（1）項的形式要件。對于實質(zhì)要件，只要符合雙方約定的法律，或者管轄主合同的法律，或者瑞士法律中的任一項法律即可。根據(jù)《瑞士債法典》第1條規(guī)定，“對于待訂立的合同，要求有雙方當事人相互同意的意思表示。該表示可以是明示的，也可以是暗示的。”本案中雙方均認可存在仲裁條款的事實可以證明雙方對仲裁達成了一致的意思表示，符合瑞士實體法律的規(guī)定。
綜上，仲裁條款符合《瑞士聯(lián)邦國際私法》第178條第（1）項、第（2）項的形式要求和實質(zhì)要求，是有效和可執(zhí)行的。《國際商會調(diào)解和仲裁規(guī)則》是否變更為《國際商會仲裁規(guī)則》不影響對仲裁條款效力的影響，故本院對《合資經(jīng)營合同》補充協(xié)議的效力不作認定。雙方因履行《合資經(jīng)營合同》而發(fā)生的糾紛，應當通過仲裁程序解決。據(jù)此，依照 《民事訴訟法》第二百五十七條第一款、《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第二條、第五條第一款第一項、《瑞士聯(lián)邦國際私法》第178條第（1）項、第（2）項、《瑞士債法典》第1條的規(guī)定，裁定駁回星港公司的起訴。
三、 上訴人的上訴理由 一審裁定后，星港公司不服，向本院提起上訴。其上訴的主要理由為：
本案所涉的仲裁條款應適用中國法律，該仲裁條款未約定選定的仲裁委員會，是不可能實行的，應屬無效。原審法院對于雙方簽約時，在瑞士蘇黎世就已經(jīng)存在三個可以受理本案糾紛的仲裁機構的重大事實未作認定，是對與本案的裁判有著重要關系的法律事實認定的遺漏，本案所涉仲裁條款符合《國際商會調(diào)解和仲裁規(guī)則》第7條規(guī)定，應屬于無仲裁協(xié)議的情況。原審法院適用我國參加的《承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第二條第（三）項規(guī)定時，僅僅選擇審查了該條款中除外條款中的第一種情況，即“除非該法院查明該項協(xié)議是無效的、未生效或不可能實行的”第一種情況，但對于仲裁協(xié)議的是否生效或是否不可能實行未作審查。原審裁定適用民訴法第二百五十七條第一款屬于法律適用不當。請求依法撤銷原審裁定，確認原審法院對本案具有管轄權。
四、 我院審查意見 我院經(jīng)審查認為，雙方當事人在合同中訂立的涉外仲裁條款無效。理由如下：
1．確定本案仲裁條款的效力應當適用我國法律。本案所涉《合資經(jīng)營合同》第九十三條約定：“本合同的訂立、生效、解釋和執(zhí)行受中國現(xiàn)行和公布的有關法律的管轄，如果中國無相關的法律，應適用國際法律和商務慣例?！北景鸽p方當事人約定我國法律是管轄該《合資經(jīng)營合同》的法律，就應當適用我國法律來確定仲裁協(xié)議的效力。更為重要的是，本案為中外合資經(jīng)營合同糾紛，我國 《合同法》第一百二十六條第二款已作出規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！睋?jù)此規(guī)定，經(jīng)濟貿(mào)易、運輸或海事等一般涉外合同的當事人可以選擇適用解決合同爭議的法律，但涉及在我國境內(nèi)履行的包括中外合資經(jīng)營企業(yè)合同等三類合同，應當適用我國法律，當事人無權選擇，排除了其他國家法律的適用。該條規(guī)定體現(xiàn)了國家主權原則，為我國法律的強制性規(guī)定，屬于對合同當事人意思自治原則的限制或例外。上述三類合同，當事人即使選擇了其他國家的法律，或者沒有選擇適用的準據(jù)法，仍然必須適用我國法律。本案是在履行中外合資經(jīng)營合同過程中發(fā)生的糾紛，根據(jù)這一規(guī)定，所涉合同的準據(jù)法應當適用我國的法律，對于確定合同中訂立的仲裁條款的效力也應當適用我國法律。
2．凡是我國 《民事訴訟法》和其他法律規(guī)定由我國法院專屬管轄的民事案件，包括因不動產(chǎn)提起的訴訟，港口作業(yè)中發(fā)生的訴訟、因登記發(fā)生的訴訟，以及在我國境內(nèi)因履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同引發(fā)的訴訟，外國法院或者我國港澳地區(qū)法院無權管轄，當事人也不得約定由我國境外的法院管轄。根據(jù)我國 《民事訴訟法》、 《合同法》，和 《仲裁法》的有關規(guī)定，涉外合同中訂有仲裁條款或者當事人另有仲裁協(xié)議，約定將合同爭議提交仲裁機構仲裁的，只要該仲裁條款或仲裁協(xié)議合法有效，當事人因合同爭議向我國法院提起訴訟時，我國人民法院應不予受理。但對仲裁條款或仲裁協(xié)議的有效性的審查，應當依據(jù)我國法律的有關規(guī)定?！冻姓J和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第二條第（三）項關于由締約國法院查明仲裁協(xié)議是否無效、未生效或不可能實行的規(guī)定，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第178條第（2）項關于對國際仲裁協(xié)議效力的認定，規(guī)定可以適用管轄主合同的法律，同時該條還規(guī)定了可以適用其他法律對仲裁協(xié)議的效力作出認定，包括法院地法、瑞士法以及當事人共同選擇的法律，均表明本案可適用我國法律對合同仲裁條款的效力作出認定。
3．從法律規(guī)范的效力應遵循的原則看，我國 《民事訴訟法》與 《合同法》是同一立法機關以相同程序先后制定的兩個法律規(guī)范，在法律效力上“后法優(yōu)于前法”。我國 《仲裁法》與 《民事訴訟法》，則在同一主體于某一領域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法時，根據(jù)“特殊優(yōu)于一般”的原則，在效力上特殊立法優(yōu)于一般性立法。因此，在本案的法律適用上，除 民事訴訟法外，還應適用作為后法和特殊法的 合同法及 仲裁法的有關規(guī)定，作為確定我國法院對本案是否具有管轄權的法律依據(jù)。
4．在確定應當適用我國法律決定仲裁條款的有效性的前提下，則應根據(jù)我國 《仲裁法》的有關規(guī)定，對本案合同所涉仲裁條款的效力進行審查。我國 《仲裁法》第十六條第（二）款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。”第十八條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！币虮景杆妗逗腺Y經(jīng)營合同》中的仲裁條款僅約定了仲裁地點，沒有選定仲裁委員會，在雙方簽約時已經(jīng)存在三個可以在瑞士蘇黎世受理本案糾紛的仲裁機構，即意大利瑞士商會、蘇黎世商會仲裁院、國際商會國際仲裁院的情況下，難以確定由哪一個仲裁機構對本案進行仲裁，導致該仲裁條款無法實際執(zhí)行，且雙方在事后也未就選定仲裁機構達成補充協(xié)議，故應確認合同約定的仲裁條款無效。
5．從維護國家主權原則角度，根據(jù)我國法律和國際條約的規(guī)定，凡是應當由我國法院管轄的案件，人民法院都必須行使司法管轄權。本案合同所涉仲裁條款因約定內(nèi)容不明確而被確認無效后，一方當事人就中外合資經(jīng)營合同糾紛提起的訴訟，依照我國 《民事訴訟法》第二百四十六條的規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！北景负贤男械卦谛歉酃舅诘兀瓕彿ㄔ鹤鳛楹贤男械厝嗣穹ㄔ?，對本案應當具有管轄權。
綜上，原審裁定適用法律不當，應予糾正。上訴人的上訴理由成立，我院擬予采納，并撤銷原裁定，裁定本案由原審法院審理?，F(xiàn)根據(jù)你院的有關規(guī)定，報請你院審批。
特此報告。請示復。
