【案情】2016年10月18日晚，被告人施某某以幫助年某某辦理工商銀行信用貸款為由，電話聯(lián)系被害人胡某某為年某某刷銀行流水。次日11時許，胡某某向年某某工商銀行卡內(nèi)轉(zhuǎn)賬人民幣5萬元，施某某隨即利用網(wǎng)銀轉(zhuǎn)賬的方式將此5萬元轉(zhuǎn)出。12時許，胡某某報警。在得知胡某某報警后，施某某隨后向年某某卡內(nèi)轉(zhuǎn)回1萬元，其余4萬元被施某某取走。
【分歧】第一種意見認(rèn)為：從詐騙罪主觀犯罪故意來看，屬于以非法占有為目的的侵財犯罪，案發(fā)前已經(jīng)歸還的數(shù)額不具備非法占有的故意，客觀上亦沒有給被害人造成實際損害，應(yīng)當(dāng)從詐騙罪認(rèn)定犯罪數(shù)額中予以扣除，即被告人施某某的犯罪數(shù)額為四萬元。
第二種意見認(rèn)為：詐騙罪應(yīng)當(dāng)以實施詐騙行為當(dāng)時詐騙到的數(shù)額作為詐騙數(shù)額予以認(rèn)定，對其案發(fā)前、案發(fā)后退還被害人的錢款，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)前、案發(fā)后主動或被動退贓作為量刑情節(jié)根據(jù)不同情況在量刑時予以適當(dāng)考慮，即被告人施某某的犯罪數(shù)額為五萬元。
【評析】筆者同意第二種意見。詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。從犯罪理論上講，施某某的行為已完備了詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，屬于犯罪既遂，筆者認(rèn)為犯罪既遂后返還贓物的，不影響既遂，也不會影響對數(shù)額的認(rèn)定，詐騙的數(shù)額應(yīng)在既遂時就已確定，即詐騙行為完成時所確定的數(shù)額，致于所騙贓款的去向問題，并不影響定罪，歸案前退贓的，只能作為一個酌定從輕的情節(jié)。
第一種意見以被告人在偵查前退還贓款，來否定被告人的犯罪行為性質(zhì)的觀點是錯誤的，雖然在犯罪構(gòu)成的主客觀方面對被告人的行為進(jìn)行了評析，但這種觀點只能適用于特殊情況，即為了預(yù)防和減少犯罪，被告人主動消除社會影響的情況下（犯罪情節(jié)顯著輕微時），如若在任何情況下，都按照此種觀點處理，是對犯罪行為的消極處理，會在一定程度上縱容犯罪行為的發(fā)生，不利于預(yù)防和減少犯罪，以及社會秩序的穩(wěn)定。
【結(jié)論】綜上所述，對于詐騙罪中的數(shù)額認(rèn)定，被告人在偵查機(jī)關(guān)介入之前，犯罪既遂后返還贓物的，不影響既遂，也不影響對數(shù)額的認(rèn)定，其詐騙的數(shù)額應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額之中予以認(rèn)定。
（作者單位：安徽省蚌埠市禹會區(qū)人民法院）
