取保候?qū)徤暾?qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：張某某，安徽金亞大律師事務(wù)所律師，系犯罪疑人黃某某債查險(xiǎn)段的辨護(hù)人，聯(lián)系方式：××××××
申請(qǐng)事項(xiàng)：對(duì)犯罪嫌疑人黃某某變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?/p>
事實(shí)與理由：
犯罪疑人黃某某因涉嫌詐騙罪，于2016年11月26日被H市公安局S分局刑事拘留，現(xiàn)羈押于H市看守所。辯護(hù)人在接受黃某某親屬委托后依法會(huì)見(jiàn)?，F(xiàn)根據(jù)會(huì)見(jiàn)時(shí)黃某某向辯護(hù)人的陳述和法律規(guī)定為其申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，黃某某的妻子愿意作為其保證人或繳納保證金。具體理由如下：
一、關(guān)于本案的事實(shí)
經(jīng)本辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)時(shí)聽(tīng)取黃某某的陳述與辯解，黃某某系2016年10月加入安徽W信息技術(shù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)W公司)，W公司的前身為安徽H信息科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)H公司)，公司從事的主要業(yè)務(wù)為兩化融合手機(jī)平臺(tái)業(yè)務(wù)，表現(xiàn)為四個(gè)方面：一是客戶(hù)通過(guò)手機(jī)平臺(tái)可以實(shí)現(xiàn)在線(xiàn)交易產(chǎn)品或服務(wù)；二是對(duì)外進(jìn)行招商，收取一定的廣告費(fèi)和會(huì)員費(fèi)；三是客戶(hù)可以轉(zhuǎn)讓推廣平臺(tái)；四是優(yōu)化關(guān)健詞。
以上兩家公司系合法注冊(cè)，關(guān)于上述業(yè)務(wù)，公司均與客戶(hù)簽訂合同，提供相應(yīng)服務(wù)。黃某某在W公司的職位為講師，主要負(fù)責(zé)企業(yè)內(nèi)部文化培訓(xùn)和產(chǎn)品功能培訓(xùn)，對(duì)外負(fù)責(zé)產(chǎn)品宜傳與講解，并不負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營(yíng)與管理，也從不參與W公司的前身H公司的業(yè)務(wù)。
W公司的運(yùn)營(yíng)平白系由C軟件技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)C公司)提供C公在金國(guó)各地均有代理商，W公司是C公司在安徽省的代理商之一。目前，C公司以及其能省份代理商均在正常經(jīng)營(yíng)，沒(méi)有坡公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>
黃某某雖然與盧某等人口頭約定其持有公司10%的股份，但是僅為名持有，并不實(shí)際享有。即使黃某某收取公司發(fā)放的工資，是因?yàn)槠渥鳛檎Z(yǔ)獲得的講課報(bào)票，并沒(méi)有將客戶(hù)交納的款項(xiàng)全都占為已有基于上述事實(shí)，黃某某的行為依法不構(gòu)成詐騙罪，是指以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，取得數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。
W公司從事的業(yè)務(wù)屬于兩化融合業(yè)務(wù)，在商務(wù)部官方網(wǎng)站上有詳細(xì)的報(bào)道，理應(yīng)屬于合法經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)。W公司與產(chǎn)品開(kāi)發(fā)公司C公司簽訂了代理有同，是合法的授權(quán)機(jī)構(gòu)，在移動(dòng)電子商務(wù)中心網(wǎng)站可以查詢(xún)。C公司和W公司提供真實(shí)的產(chǎn)品和服務(wù)，并與客戶(hù)簽訂合同，存在真實(shí)的交易和服務(wù)，且W公司本身并不負(fù)責(zé)產(chǎn)品的研發(fā)、運(yùn)營(yíng)和維護(hù)。
根據(jù)W公司與其客戶(hù)之間簽訂的合同所約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，客戶(hù)與W公司之間系技術(shù)服務(wù)合同法律關(guān)系，而且合同的簽訂是雙方真實(shí)的意思表示合同約定的價(jià)款即為技術(shù)服務(wù)的價(jià)格，這也是W公司的基本經(jīng)營(yíng)模式。綜觀合同雙方實(shí)際的履約過(guò)程，既未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，亦未違反意思自治原則，系完全合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。W公司與客戶(hù)簽訂合同后直至案發(fā)前一直處于正常的履約過(guò)程中，即使合同沒(méi)有按約定履行也只是違約問(wèn)題，由違約方依法承擔(dān)違約責(zé)任或損害賠償責(zé)任，違約不等于違法更不可能構(gòu)成詐騙罪。
任何一種商業(yè)活動(dòng)都會(huì)伴隨一定程度的風(fēng)險(xiǎn)，即便由此產(chǎn)生了后果，客戶(hù)(本案中的所謂受害人)作為合同的相對(duì)方，也應(yīng)當(dāng)予以承擔(dān)。任何一方都不可能只享受權(quán)利，不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這與雙方合作的初衷并無(wú)背離，也是完全符合法律規(guī)定的。
具體到本案，必須有證明黃某某有詐騙犯罪事實(shí)，從主觀事實(shí)講，必須有證據(jù)證明黃某某有非法占有客戶(hù)款項(xiàng)的詐騙故意。而依據(jù)本辯護(hù)人會(huì)見(jiàn)時(shí)聽(tīng)取黃某某的陳述與辯解，其主觀上認(rèn)為W公司從事的是合法正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)行為，其每一個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都有合法、真實(shí)、有效的合同為依據(jù)，確已實(shí)際履行或正在履行，而且其職位僅為講師，并不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)與管理，收取公司發(fā)數(shù)的工資，也是因?yàn)槠渥鳛橹v師而獲得的講課報(bào)景，并沒(méi)有將客戶(hù)交納的款項(xiàng)全都占為己有，則主觀上不具有非法占有目的。
二、即使W公司在營(yíng)銷(xiāo)產(chǎn)品時(shí)可能存在不同程度的奪大宣傳成效內(nèi)容，也應(yīng)屬于民事欺詐或者民事糾紛，不能簡(jiǎn)單直接認(rèn)定非法占有目的的詐騙行為
本案的關(guān)鍵在于存在實(shí)際交易，行為人沒(méi)有非法占有目的，所謂的被害人處分錢(qián)財(cái)不是基于黃某某等人所謂的詐騙行為，因此黃某某等人的行為依法不構(gòu)成詐騙罪。
而且最高人民法院于2016年11月28日制定《關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見(jiàn)》，明確規(guī)定：“……嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與刑事犯罪，堅(jiān)決防止把經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯罪處理。充分考慮非公有制經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，嚴(yán)格把握刑事犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格區(qū)分正當(dāng)融資與非法集資、合同糾紛與合同詐騙、民營(yíng)企業(yè)參與國(guó)有企業(yè)兼并重組中涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛與惡意侵占國(guó)有資產(chǎn)等的界限，堅(jiān)決防止把經(jīng)濟(jì)糾紛認(rèn)定為刑事犯罪，堅(jiān)決防止利用刑事手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛。
三、黃某某本身不具有社會(huì)危險(xiǎn)性
黃某某涉緣的罪名系經(jīng)濟(jì)犯罪，不屬于暴力型犯罪，而且黃某某歸案前一向表現(xiàn)良好，沒(méi)有任何違法犯罪記錄，在其歸案后沒(méi)有再犯的可能性和社會(huì)危險(xiǎn)性。截至目前，本案犯罪嫌疑人已全部歸案，對(duì)其變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?，不?huì)出現(xiàn)妨害作證、串供等妨礙偵查的情形。
四、黃某某涉案情節(jié)相對(duì)輕微，符合取保侯審的條件
黃某某2016年10月加入W公司，至案發(fā)僅一個(gè)多月時(shí)間，參與時(shí)間很短。黃某某與W公司的前身日公司沒(méi)有任何的關(guān)聯(lián)性，其不應(yīng)當(dāng)對(duì)H公司所謂的違法犯罪行為承擔(dān)法律責(zé)任。
黃某某然與盧某等人口頭的定其持有公司10%的股份，但是僅為名義持有，并不實(shí)際享有。即使黃某某收取公司發(fā)放的工資，也是因?yàn)槠渥鳛橹v師貪醫(yī)的講模酬，并及有將容戶(hù)交納的數(shù)項(xiàng)金部占為已有。另外，C公司在金因條地均有代理商，而且C公司和其他省份的代理商目前仍在正常經(jīng)，省地公安機(jī)關(guān)并沒(méi)有以涉詐騙罪進(jìn)行立案?jìng)刹椤?/p>
黃某某在公司內(nèi)的職位是講師，僅負(fù)責(zé)公司產(chǎn)品投課事宜，并不參與公司的日常經(jīng)營(yíng)和管理，其所起作用相對(duì)較小。退一步講，即使認(rèn)定為犯罪，也屬于從犯。除此之外，黃某某有較重的家庭負(fù)擔(dān)，其有兩個(gè)孩子，幼子出生權(quán)30天，長(zhǎng)女僅兩歲，而且妻子早產(chǎn)，仍在產(chǎn)得期，父親患有嚴(yán)重的肺水腫，均要撫養(yǎng)和照顧
綜上所述，本案中黃某某因不具有再犯的可能性、續(xù)危害社會(huì)的危險(xiǎn)性。因此，對(duì)黃某某變更強(qiáng)制措施為取保候?qū)?，符合法定的條件。
由于偵查期間辯護(hù)人無(wú)法看到案卷材料，并不全面了解案情，以上事實(shí)的界定主要來(lái)源于黃某某及其來(lái)屬的陳述。如果黃某某及其親屬的陳述是屬實(shí)的，那么黃某某最終必將無(wú)罪。雖然黃某某目前涉嫌詐騙罪，但是因本身不具有社會(huì)危險(xiǎn)性而不具有羈押必要性。
是故，依據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》之規(guī)定，特向貴局申請(qǐng)對(duì)黃某某變更強(qiáng)制措施為取保侯審。若貴局批準(zhǔn)對(duì)其取保候?qū)?，其家人將督促其?yán)格遵守取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定，并保證在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案，積極配合公安機(jī)關(guān)審查案件。
此致
H市公安局S分局
申請(qǐng)人：張某某律師
日期：
附件(以下書(shū)證系由黃某某親屬向辯護(hù)人提供，皆為復(fù)印件):
1.黃某某兒子出生醫(yī)學(xué)證明，出生30天；
2.黃某某女兒出生醫(yī)學(xué)證明，年齡4歲；
3.黃某某妻子早產(chǎn)證明
4.黃某某父豪患有嚴(yán)重的肺水腫證明
5.黃某某無(wú)償獻(xiàn)血證明
6.黃某某向白血病患者捐款證明
