《刑事審判參考》（2006年第3輯，總第50輯）
【第399號(hào)】錢(qián)某德受賄案-在國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)立的非常設(shè)性工作機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的非正式在編人員是否屬于國(guó)家工作人員
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二、主要問(wèn)題
1.國(guó)家機(jī)關(guān)設(shè)立的非常設(shè)性工作機(jī)構(gòu)是否屬于刑法意義上的國(guó)家機(jī)關(guān)?
2.對(duì)于在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的非正式在編人員，能否認(rèn)定為國(guó)家工作人員?
3.如何區(qū)分親友間的正當(dāng)饋贈(zèng)與受賄?
三、裁判理由
(一)地方人民政府設(shè)立的行使特定管理職能的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，是地方人民政府的組成部分，亦屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)。
《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第六十四條規(guī)定，“地方各級(jí)人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門(mén)”。地方人民政府作為地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)，在依法行使行政管理職權(quán)過(guò)程中，根據(jù)工作需要，既可以設(shè)立局、處等常設(shè)性工作部門(mén)，也可以設(shè)立其他非常設(shè)性工作部門(mén)，都是地方人民政府的組成部分。本案中的上海市軌道交通三號(hào)線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部，均是上海市虹口區(qū)人民政府為相關(guān)重大市政工程的建設(shè)而成立的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，其職能主要是負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、管理相關(guān)工程中的具體事項(xiàng)，并受國(guó)有建設(shè)單位的委托簽訂部分合同。雖然這些指揮部均是在一定期限內(nèi)行使特定專屬職權(quán)的非常設(shè)性機(jī)構(gòu)，但其性質(zhì)仍然屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)。
(二)只要是在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即使是非正式在編人員，亦屬于刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國(guó)家工作人員”。
“從事公務(wù)”是國(guó)家工作人員的本質(zhì)特征。2002年6月4日召開(kāi)的全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)形成的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》)明確：“從事公務(wù)，是指國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國(guó)有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會(huì)計(jì)、出納人員等管理、監(jiān)督國(guó)有財(cái)產(chǎn)等活動(dòng)，屬于從事公務(wù)?！北桓嫒隋X(qián)某德作為上海市軌道交通三號(hào)線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通明珠線工程虹口區(qū)指揮部、上海市軌道交通楊浦線工程虹口區(qū)指揮部及上海市北外灘地區(qū)動(dòng)遷工作指揮部負(fù)責(zé)人，代表指揮部負(fù)責(zé)各重大市政工程中的房屋建筑拆除、垃圾清運(yùn)等工程項(xiàng)目的管理工作，并被授權(quán)代表指揮部簽訂相關(guān)的合同。從其工作內(nèi)容和性質(zhì)可以看出，顯屬“在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)”，而不是其辯護(hù)人所說(shuō)的“從事的是一種民商事行為”。
被告人錢(qián)某德雖是以工人身份借調(diào)、聘用至指揮部工作，不是國(guó)家機(jī)關(guān)的正式在編人員，但根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于(中華人民共和國(guó)刑法)第九章瀆職罪主體適用問(wèn)題的解釋》“雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，認(rèn)定是否屬于“在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，并不要求行為人具有國(guó)家機(jī)關(guān)在編人員的身份，而是重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)是否在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)。只要在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，即使是工人、農(nóng)民身份，亦應(yīng)認(rèn)定為刑法第九十三條第一款規(guī)定的“國(guó)家工作人員”。
(三)被告人錢(qián)某德收受請(qǐng)托人人民幣33萬(wàn)元，為請(qǐng)托人謀取利益的行為，不屬于朋友之間的正常饋贈(zèng)，而是一種權(quán)錢(qián)交易行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。
親朋好友之間的交往，經(jīng)常伴有財(cái)物的往來(lái)饋贈(zèng)，這是人際交往中的正當(dāng)行為。接受親友物品饋贈(zèng)與受賄罪中的接受他人財(cái)物在表面上頗為相似，但在法律性質(zhì)上存在著本質(zhì)不同。親友物品饋贈(zèng)是一種單方民事法律行為，是行為人自愿將自己的財(cái)物無(wú)償?shù)亟o予他人的合法行為；而受賄則是一種以權(quán)謀私、權(quán)錢(qián)交易的犯罪行為。在司法實(shí)踐中，區(qū)分受賄與正當(dāng)饋贈(zèng)，通?？梢詮囊韵聨讉€(gè)方面把握：
一是雙方關(guān)系。根據(jù)親友之間有無(wú)禮尚往來(lái)的情況，判斷其是否具有饋贈(zèng)的友誼和感情基礎(chǔ)。二是財(cái)物價(jià)值。結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐亩Y節(jié)習(xí)俗和親友雙方的友誼、感情狀況，根據(jù)禮品價(jià)值的大小，判斷國(guó)家工作人員是否收受了不合常規(guī)的巨額的所謂饋贈(zèng)。三是請(qǐng)托事項(xiàng)。如果饋贈(zèng)者對(duì)國(guó)家工作人員提出了明確的請(qǐng)托事項(xiàng)，或者國(guó)家工作人員在接受親友饋贈(zèng)前后有利用職務(wù)便利為親友謀取利益的行為的，一般應(yīng)認(rèn)定為受賄。當(dāng)然，以上因素都不是絕對(duì)的，其中孤立的一個(gè)因素一般不能單獨(dú)確定受賄行為是否成立，需要與其他因素結(jié)合起來(lái)考慮，才能確定其行為性質(zhì)。
本案中，王紅根作為上海市虹口區(qū)市容建設(shè)公司的總經(jīng)理，送給被告人錢(qián)某德33萬(wàn)元巨款，是為了獲得錢(qián)某德所管理的市政動(dòng)遷相關(guān)的垃圾清運(yùn)、挖掘土方等業(yè)務(wù)，而錢(qián)某德通過(guò)具體協(xié)調(diào)操作，幫助王紅根獲得了相應(yīng)的業(yè)務(wù)。即使雙方系朋友，平時(shí)有較多的、財(cái)物價(jià)值較大的禮尚往來(lái)關(guān)系，但由于王紅根有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，其送錢(qián)的目的就是為了使錢(qián)某德利用所掌握的權(quán)力幫助自己獲取市政工程中的垃圾清運(yùn)業(yè)務(wù)，而錢(qián)某德亦利用職務(wù)上的便利為王紅根謀取了利益。錢(qián)某德的行為完全符合刑法第三百八十五條第一款關(guān)于“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，……非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以受賄罪定罪處罰。
