發(fā)文機(jī)關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2003年06月12日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2002〕民四他字第6號
施行日期2003年06月12日
效力級別司法文件
上海市高級人民法院：
你院2001年12月27日(2000)滬高經(jīng)終字第587號《關(guān)于外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔(dān)保是否有效及外國企業(yè)對該擔(dān)保行為應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任的請示》收悉。經(jīng)本院審判委員會討論，答復(fù)如下：
外國企業(yè)派駐我國的代表處，不是該外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者職能部門，而是該外國企業(yè)的代表機(jī)構(gòu)，對外代表該外國企業(yè)。代表處在我國境內(nèi)的一切業(yè)務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)由其塌表的外國企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。本案中，南通市對外貿(mào)易公司是在大象交易株式會社上海代表處的介紹下與金達(dá)萊國際貿(mào)易有限公司形成委托代理關(guān)系的。在整個業(yè)務(wù)活動中，大象交易株式會社上海代表處一直以大象交易株式會社的名義與南通市對外貿(mào)易公司商談、簽訂買賣合同和提供擔(dān)保。該代表處在買賣合同上加蓋大象交易株式會社的印章以及在擔(dān)保書上加蓋大象交易株式會社上海代表處的印章的行為，菌表大象交易株式會社本身，應(yīng)由大象交易株式會社直接承擔(dān)民事責(zé)任。
此復(fù)
附：上海市高級人民法院關(guān)于外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔(dān)保是否有效及外國企業(yè)對該擔(dān)保行為應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任的請示
(2000) 滬高經(jīng)終字第587號
最高人民法院：
我院在審理上訴人(原審原告)南通市對外貿(mào)易公司中聯(lián)貿(mào)易部(以下簡稱南通公司)與被上訴人韓國大象交易株式會社(以下簡稱大象會社)擔(dān)保糾紛一案中，查明大象會社上海代表處因不具備法人資格，在未經(jīng)大象會社明確授權(quán)的情況下，以自己的名義出具擔(dān)保書，該擔(dān)保行為是否有效及大象會社對該擔(dān)保行為如何承擔(dān)民事責(zé)任存在分歧，經(jīng)我院審判委員會討論，決定請示鈞院。
一、案件的基本情況及一審法院判決結(jié)果
寧波保稅區(qū)金達(dá)萊國際貿(mào)易有限公司(以下簡稱金達(dá)萊公司)向大象會社進(jìn)口塑料粒子，因金達(dá)萊公司無進(jìn)出口權(quán)，遂由大象會社將南通公司介紹給金達(dá)萊公司，由金達(dá)萊公司委托南通公司代理進(jìn)口。1998年8月5日南通公司代理金達(dá)萊公司以南通公司名義與大象會社簽訂買賣合同，同日南通公司與金達(dá)萊公司簽訂《進(jìn)口開證代理協(xié)議》，約定由金達(dá)萊公司委托南通公司開立信用證進(jìn)口大象會社塑料粒子，同時約定大象會社必須提供相應(yīng)的擔(dān)保書給南通公司。大象會社上海代表處向南通公司出具了安全收款的擔(dān)保書。買賣合同與擔(dān)保書均由大象會社上海代表處的兩位經(jīng)辦人在該代表處首席代表鄭在京的授意下具體經(jīng)辦。但兩經(jīng)辦人在買賣合同中加蓋的是大象會社章，在擔(dān)保書上加蓋的是上海代表處章。大象會社上海代表處系大象會社派駐機(jī)構(gòu)，無獨(dú)立法人資格，經(jīng)我國工商行政管理局審核準(zhǔn)予登記注冊，其登記證上載明業(yè)務(wù)范圍是“從事化工產(chǎn)品、食品進(jìn)出口貿(mào)易及相關(guān)投資的業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)”。現(xiàn)南通公司已付清信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，由于金達(dá)萊公司未支付信用證付匯款人民幣1159688．10元，經(jīng)南通仲裁委員會仲裁裁決，金達(dá)萊公司支付貨款及利息，但因主債務(wù)人無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，南通公司遂向上海市第一中級人民法院起訴，要求判令大象會社承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任?！ ∫粚彿ㄔ赫J(rèn)為：大象會社上海代表處是大象會社的分支機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立法人資格，在未經(jīng)大象會社同意及授權(quán)的情況下，以自己的名義出具擔(dān)保書，該擔(dān)保行為無效。因南通公司無法提供確鑿證據(jù)證明金達(dá)萊公司已收到上述貨物。遂判決：南通公司要求大象會社履行擔(dān)保義務(wù)支付貨款的訴訟請求不予支持。
二、二審法院處理意見
二審法院審理期間查明，作為實(shí)際買方的金達(dá)萊公司已收到貨物，故認(rèn)為原審法院以主債務(wù)人未收到貨物為由駁回債權(quán)人對擔(dān)保人的訴訟請求沒有事實(shí)依據(jù)。但對于大象會社對其派駐機(jī)構(gòu)上海代表處的擔(dān)保行為應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任意見不一。合議庭在評議中形成三種不同意見。
第一種意見認(rèn)為：大象會社上海代表處作為外國企業(yè)在上海的常駐代表機(jī)構(gòu)，雖經(jīng)國家工商行政管理機(jī)關(guān)審核準(zhǔn)予登記注冊，其登記證上明確業(yè)務(wù)范圍是從事業(yè)務(wù)聯(lián)絡(luò)，但并未取得營業(yè)執(zhí)照，不符合 公司法中關(guān)于外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法定條件，代表處相當(dāng)于聯(lián)絡(luò)處，是從事非直接經(jīng)營活動的代表機(jī)構(gòu)。故應(yīng)認(rèn)定上海代表處系大象會社的職能部門，南通公司在與上海代表處洽談和確認(rèn)上海代表處出具的擔(dān)保書時，知道或應(yīng)當(dāng)知道上海代表處在工商登記注冊業(yè)務(wù)范圍，根據(jù) 擔(dān)保法司法解釋 第十八條規(guī)定，保證無效造成損失由債權(quán)人南通公司自行承擔(dān)，大象會社對上海代表處無效擔(dān)保不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
第二種意見認(rèn)為：大象會社與金達(dá)萊公司實(shí)際存在貿(mào)易關(guān)系，但因金達(dá)萊公司沒有代理進(jìn)口權(quán)，遂由大象會社將南通公司介紹給金達(dá)萊公司，在大象會社與南通公司簽訂買賣合同的同時，由南通公司與金達(dá)萊公司簽訂進(jìn)口代理協(xié)議，信用證的受益人也是大象會社，在整個經(jīng)營活動中始終由上海代表處的兩位經(jīng)辦人具體經(jīng)辦，在與南通公司的合同中加蓋大象會社的章，而出具的擔(dān)保書上卻蓋的是上海代表處的章，兩經(jīng)辦人的經(jīng)營行為是在上海代表處首席代表鄭在京的授意下進(jìn)行，鄭在京當(dāng)時是大象會社的科長，由此應(yīng)推定大象會社是明知上海代表處出具擔(dān)保書，由于大象會社在本案中是買賣合同中的賣方，是信用證的受益人，大象會社上海代表處的擔(dān)保行為是為了大象會社的利益，并未損害其法人的利益。南通公司有理由認(rèn)為大象會社上海代表處的擔(dān)保行為代表大象會社，上海代表處的擔(dān)保行為構(gòu)成表見代理，大象會社應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任。
第三種意見認(rèn)為：不宜簡單地將上海代表處歸類為分支機(jī)構(gòu)或職能部門。從法律要件分析，外國公司代表處既不是分支機(jī)構(gòu)，也不是職能部門。但由于其經(jīng)中國政府許可，可以代表公司在中國境內(nèi)從事一定活動，其具有代表公司為一定行為的行為能力，類似于外國公司分支機(jī)構(gòu)代表公司在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，而不同于職能部門，不具有代表公司活動的行為能力。因此，在民事責(zé)任承擔(dān)方面，外國公司代表處可以準(zhǔn)用有關(guān)外國公司分支機(jī)構(gòu)在中國境內(nèi)從事民事活動的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定。此外，根據(jù)《對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部關(guān)于審批和管理外國企業(yè)在華常駐代表機(jī)構(gòu)的實(shí)施細(xì)則》規(guī)定，“外國企業(yè)對其設(shè)立的常駐代表機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)的一切業(yè)務(wù)活動應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任”。本案中，上海代表處是大象會社派出的在中國境內(nèi)的常駐機(jī)構(gòu)，其未經(jīng)大象會社授權(quán)出具擔(dān)保，債權(quán)人南通公司應(yīng)當(dāng)知道上海代表處無權(quán)對外擔(dān)保仍與之簽訂擔(dān)保書，顯然存在過錯，故導(dǎo)致?lián)o效雙方均有過錯。根據(jù)我國 擔(dān)保法司法解釋 第七條、 第十七條規(guī)定，大象會社承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
我院審判委員會經(jīng)討論，傾向同意合議庭的第二種意見。
三、本案需請示的問題
我國已加入WTO，對類似于大象會社上海代表處在我國派出機(jī)構(gòu)從事民商事活動必將越來越多，外國企業(yè)代表處往旺表外國企業(yè)在我國從事民商事活動，作為外國企業(yè)，為追求效益和受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，一般均由代表處出面洽談，而由于外國企業(yè)派出代表機(jī)構(gòu)的性質(zhì)在法律上尚無明確規(guī)定、極易產(chǎn)生糾紛。為了規(guī)范市場秩序，擬就以下問題請示鈞院：
1．外國企業(yè)的派出機(jī)構(gòu)性質(zhì)應(yīng)如何界定?是否具有擔(dān)保的主體資格?
2．本案大象會社應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任?
請批示。
上海市高級人民法院
二OO一年十二月二十七日
