發(fā)文機關最高人民法院
發(fā)文日期2004年08月30日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號民四他字〔2004〕第16號
施行日期2004年08月30日
效力級別司法文件
（民四他字[2004]第16號）
廣東省高級人民法院：
你院[2002]粵高法執(zhí)請復字第35號“關于不予執(zhí)行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04號仲裁裁決報請審查的請示”收悉，經(jīng)研究，答復如下：
本案系涉港糾紛案件，CLINTON ENGINEERING LIMITED（以下簡稱克林頓公司）與廣州市東峻房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱東峻公司）根據(jù)雙方簽訂的《機電工程協(xié)議書》中的仲裁條款，將糾紛提交佛山仲裁委員會進行仲裁，對于是否應當執(zhí)行該仲裁裁決的審查應當參照適用《民事訴訟法》第二百六十條的規(guī)定。
東峻公司與克林頓公司在仲裁委員會委托鑒定機構之前，對鑒定機構的選定有明確的要求，即：不同意選擇廣州以及佛山的鑒定機構。在仲裁委員會委托注冊地在佛山轄區(qū)之內(nèi)的廣東德正會計師事務所之后，東峻公司對該情況及鑒定資質曾經(jīng)提出了異議。現(xiàn)有證據(jù)顯示：德正會計師事務所不具備工程質量與工程造價項目的鑒定資質?！吨俨梅ā返谒氖臈l、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條均規(guī)定：仲裁庭對案件涉及的專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定；也可以交由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。在雙方當事人共同委托仲裁庭指定鑒定機構時，仲裁庭可以依法以及依照仲裁規(guī)則作出指定，但該指定有一個基本的前提與限制：仲裁庭必須在對相關項目有鑒定資質的鑒定機構中進行選擇。鑒定機構資質方面的要求，有關法律、仲裁規(guī)則雖未明確加以限定，但卻是有關法律以及仲裁規(guī)則對鑒定結論作為證據(jù)形成程序合法性方面的隱含的必然要求。在鑒定機構缺乏法定資質的情況下，可以認定裁決存在《民事訴訟法》第二百六十條第一款第三項規(guī)定的“仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的”情形。根據(jù)《民事訴訟法》第二百六十條第一款第三項、《仲裁法》第七十一條的規(guī)定，本案仲裁裁決應當不予執(zhí)行。
此復。
附：廣東省高級人民法院關于不予執(zhí)行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04號仲裁裁決報請審查的請示
2004年8月30日
附
廣東省高級人民法院關于不予執(zhí)行佛山
仲裁委[1998]佛仲字第04號仲裁裁決報請審查的請示
（[2002]粵高法執(zhí)請復字第35號 2004年4月12日）
最高人民法院執(zhí)行辦：
廣州中院向我院呈報《關于報請對不予執(zhí)行佛山仲裁委[1998]佛仲字第04號仲裁裁決的意見》（詳見廣州中院的報告），認為佛山仲裁庭在委托評估的程序上，選定無資質的鑒定機構作出鑒定并作為定案的主要依據(jù)，程序違法和認定事實依據(jù)不足，該仲裁應不予執(zhí)行，報請我院審查。我院經(jīng)審查擬同意廣州中院的意見，按照法定程序特報請鈞院審查批準?，F(xiàn)將本案審查情況報告如下：
一、 當事人的有關情況
申請執(zhí)行人：CLINTONE NGINEERING LIMITED（以下簡稱克林頓公司）。住所地：香港特別行政區(qū)北角英皇道510號港運大廈510室。
被申請執(zhí)行人：廣州市東峻房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱東峻公司），住所地：廣東省廣州市東風東路836號東峻廣場四座36號樓。
二、 本案爭議焦點問題
該仲裁是否違反法定程序，是否符合 仲裁法關于涉外仲裁中程序違法應裁定不予執(zhí)行的情形
?
三、 我院的審查意見
（一）仲裁庭作出的仲裁的主要事實依據(jù)
1998年7月，克林頓公司（香港公司）與東峻公司就雙方之間的工程款及工程質量糾紛提交佛山仲裁委員會仲裁。在案件審理過程中，仲裁庭于1999年6月就工程質量和造價鑒定問題指定了德正 會計師事務所作鑒定并出具《鑒定評估報告》，其后依據(jù)該《鑒定評估報告》認定的事實作出了[1998]佛仲字第04號《裁決書》，該報告即為仲裁的主要事實依據(jù)。
（二）關于《鑒定評估報告》相關問題的查明事實
根據(jù)建設部1996年3月6日起施行的《工程造價咨詢單位資質管理辦法（試行）》、2000年3月1日起施行的《工程造價咨詢單位管理辦法》，廣東省人民政府制定并于1998年7月1日施行的《廣東省建設工程造價管理規(guī)定》等規(guī)定，為規(guī)范工程造價中介組織行為，自1996年3月6日起，凡在我國境內(nèi)從事工程造價咨詢活動的單位，須取得《工程造價咨詢單位資質證書》，并在資質證書核定的范圍內(nèi)從事工程造價咨詢活動。上述規(guī)定明確對工程造價咨詢單位的資質認定和管理工作由建設行政部門負責。因此，自1996年3月6日起，從事工程造價咨詢活動的單位，須向建行政部門申報并經(jīng)審核符合條件獲得《工程造價咨詢單位資質證書》后，才具備從事工程造價咨詢活動的資格。
廣州中院執(zhí)行庭舉行的聽證會證實，廣東德正 會計師事務所雖是經(jīng)廣東省財政廳批準成立、廣東省工商行政管理局注冊登記而合法設立的機構，但其營業(yè)范圍僅限于對企業(yè)整體資產(chǎn)評估和某類單項資產(chǎn)評估，只具備對其營業(yè)范圍內(nèi)的資產(chǎn)進行評估的資格。對工程造價的評估鑒定不是廣東德正 會計師事務所的營業(yè)項目，其不具備對工程造價進行評估鑒定的資格。廣東省建設工程造價管理總站證實：廣東德正 會計師事務所沒有申報及取得省建設廳頒發(fā)的《工程造價咨詢單位資質證書》，不能從事有關的工程造價評估鑒定活動。
（三）關于仲裁庭裁決程序違法問題的認定
仲裁庭指定廣東德正 會計師事務所這家沒有工程質量和造價鑒定的機構進行工程質量和造價鑒定違反《民事訴訟法》第二百六十條第一款第（三）項、《仲裁法》第四十四、 七十一條、《佛山仲裁委員會仲裁暫行規(guī)則》（以下稱《佛山仲裁規(guī)則》）第五十六條的規(guī)定，仲裁程序違法并違反仲裁規(guī)則。理由如下：
1．《仲裁法》第四十四條、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條均規(guī)定：仲裁庭對案件涉及的專門性問題認為需要鑒定的，可以交由當事人約定的鑒定部門鑒定；也可以交由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定。以上是對鑒定部門如何選定的規(guī)定。在雙方當事人共同委托仲裁庭指定鑒定機構時，仲裁庭當然可以依法和依照仲裁規(guī)則作出指定，但該指定有一個基本前提和限制：仲裁庭必須在對需要鑒定項目有鑒定資質的鑒定機構之中進行選擇并確定其中一個，而不是隨意的任何鑒定機構。在此范圍內(nèi)，仲裁庭是有指定鑒定機構的自由權的。
2．仲裁庭在指定鑒定機構時，負有審查所指定的鑒定機構是否具有特定資質的審查義務。該審查是程序法上的審查，即審查鑒定機構是否具有從事特定鑒定活動的資格。如仲裁庭未盡必要審查義務而導致指定了不具備需要鑒定事項所需資質的鑒定機構，仲裁庭就出現(xiàn)程序違法的情形。所謂必要審查義務，是指仲裁庭只需對鑒定單位進行表面審查，審查其營業(yè)范圍是否包括鑒定項目及是否具備鑒定項目所需的資質證書。仲裁過程中需要鑒定機構的介入，原因是案件認定的事實涉及專門性問題，其專業(yè)性知識是一般常識的人不能掌握和判斷的。鑒定機構專業(yè)鑒定資質的取得是須經(jīng)過法定的程序而不是自然取得的，鑒定機構必須經(jīng)過行業(yè)主管部門審核、頒發(fā)有關資質證書后賦予鑒定資格。仲裁庭指定了沒有工程質量和工程造價資質的廣東德正 會計師事務所作為對工程質量和工程造價的鑒定機構，是根本違反《仲裁法》第四十四條、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條的規(guī)定和原則的。
3．對指定的鑒定機構是否具備相關資質、是否具備鑒定資格的審查，是程序法上的、形式上的審查；而對于具備鑒定資質和鑒定資格的鑒定機構作出的《鑒定評估報告》是否客觀公正是否偽造變造、是否依據(jù)充足從而決定對其結論和意見是否采納，則是實體法上的、實質上的審查?！斗鹕街俨靡?guī)則》第五十七條賦予了仲裁庭對鑒定機構作出的《鑒定評估報告》實體審查的權力：專家報告、鑒定報告和咨詢意見是否采納，由仲裁庭決定。
這如同《民事訴訟法》是程序法，《民法通則》是實體法，兩法各從程序與實體方面作出規(guī)范一樣?！睹袷略V訟法》第一百零八條規(guī)定了起訴的條件：（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。符合上述條件的，人民法院應予受理。法院對起訴的審查是程序上的、形式上的、表面的審查，其中包括對原、被告雙方主體資格的審查（主體資格是存在或是消滅，如單位則是否有法人資格等），該審查著重在當事人行使其訴訟權利、提起訴訟主張而對其起訴是否事實理由充分、能否支持等實體問題不予審查?！睹穹ㄍ▌t》作為實體法，承擔的是對法律關系的產(chǎn)生、變更、消滅，權責義務的確定等實體審查的責任。由此可見，程序公正是實體公正的重要前提。
4．仲裁庭選定廣東德正有限責任 會計師事務所作為東峻廣場機電工程的質量和造價的鑒定評估機構的過程是仲裁庭在仲裁程序中的取證程序，是屬于仲裁程序的組成部分之一。仲裁庭在選定鑒定評估機構的過程中，由于其未對鑒定評估機構是否具有“工程造價咨詢單位資質證書”進行審查，致使發(fā)生了選定“廣東德正有限責任 會計師事務所”這家沒有“工程造價咨詢單位資質證書”的鑒定評估機構來從事該工程質量和造價的鑒定業(yè)務，這就發(fā)生了仲裁程序過程中的取證程序的違法情形。雖然《仲裁法》第四十四條和《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條規(guī)定，仲裁庭可以指定鑒定部門，但仲裁庭的這種指定不能違法。仲裁庭選定德正 會計師事務所這家沒有資質的鑒定部門進行鑒定，就發(fā)生了取證程序的違法，取證程序是仲裁程序的組成部分之一，即也就是仲裁程序違法。
綜上所述，我院認為，仲裁庭未盡審查義務指定了沒有工程質量和工程造價鑒定資質的鑒定機構從事工程質量和工程造價項目的鑒定，并對沒有鑒定資格的廣東德正 會計師事務所作出的《鑒定評估報告》的鑒定結果予以采納作為認定事實的依據(jù)，嚴重違反了《仲裁法》第四十四條、《佛山仲裁規(guī)則》第五十六條、建設部《工程造價咨詢單位資質管理辦法（試行）》第十、 十一條《工程造價咨詢單位管理辦法》第二、 三條、《廣東省建設工程造價管理規(guī)定》第二十、 二十一條的規(guī)定，屬于《民事訴訟法》第二百六十條第一款第（三）項、《仲裁法》第七十一條規(guī)定的對涉外仲裁不予執(zhí)行的情形，據(jù)上，擬同意廣州中院的意見并報請鈞院審查。
特此報告，請予審批。
