發(fā)文機關(guān)最高人民法院
發(fā)文日期2013年03月22日
時效性現(xiàn)行有效
發(fā)文字號〔2013〕民四他字第12號
施行日期2013年03月22日
效力級別司法文件
山東省高級人民法院：
你院(2012)魯執(zhí)請字第2號《關(guān)于對詩董橡膠股份有限公司與三角輪胎股份有限公司涉外仲裁一案不予執(zhí)行的請示報告》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
本案系當(dāng)事人申請不予執(zhí)行國內(nèi)仲裁機構(gòu)作出的涉外仲裁裁決案件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于修改后的民事訴訟法施行時未結(jié)案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》(2007年修正)第二百五十八條的規(guī)定進行審查。
根據(jù)你院請示報告所述事實，詩董橡膠股份有限公司(以下簡稱詩董公司)僅提交了載有仲裁條款的合同復(fù)印件，三角輪胎股份有限公司(以下簡稱三角公司)對該復(fù)印件的真實性不予認(rèn)可并否認(rèn)雙方之間存在有效的仲裁協(xié)議。詩董公司未能提交其他證據(jù)予以佐證，其不能證明與三角公司達成了有效的仲裁協(xié)議。且即使認(rèn)可該合同復(fù)印件的真實性，從當(dāng)事人確認(rèn)的締約過程來看，在三角公司將要約傳真給詩董公司后，詩董公司對要約中載明的主體、貨物數(shù)量以及價款等內(nèi)容進行了實質(zhì)性修改，構(gòu)成新的要約。詩董公司亦未能提供證據(jù)證明三角公司對該新的要約進行了承諾，雙方之間的合同并未成立。退一步講，即使以當(dāng)事人已實際履行合同的行為推定合同成立，但是根據(jù)我國法律對仲裁協(xié)議的書面性要求和仲裁協(xié)議的獨立性原則，不能據(jù)此即認(rèn)定當(dāng)事人就糾紛的解決方式達成仲裁協(xié)議。況且根據(jù)一審法院查明的事實，當(dāng)事人實際履行的合同不是詩董公司提交的載有仲裁條款的合同，是案外的其他現(xiàn)貨買賣合同，而該現(xiàn)貨買賣合同中并沒有仲裁條款。因此，詩董公司與三角公司之間不存在有效的書面仲裁協(xié)議。
綜上，案涉仲裁裁決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(一)項規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)不予執(zhí)行。同意你院審判委員會的意見。
此復(fù)
附：
山東省高級人民法院關(guān)于對詩董橡膠股份有限公司與三角輪胎股份有限公司涉外仲裁一案不予執(zhí)行的請示
(2013年1月5日 (2012)魯執(zhí)請字第2號)
最高人民法院：
詩董橡膠股份有限公司(SRI TRANG INTERNATIONAL PTE LTD．，以下簡稱詩董公司)依據(jù)中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(2010)中國貿(mào)仲京裁字第0281號裁決書(涉外仲裁)向威海市中級人民法院(以下簡稱威海中院)申請執(zhí)行。在執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人三角輪胎股份有限公司(以下簡稱三角公司)提出不予執(zhí)行該仲裁裁決的申請。威海中院審查后，擬不予執(zhí)行該仲裁裁決。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》第三條之規(guī)定，威海中院報請我院審查。經(jīng)我院審判委員會討論，同意威海中院的意見?，F(xiàn)將本案的有關(guān)情況報告如下：
一、 當(dāng)事人基本情況
申請執(zhí)行人(仲裁申請人)：詩董橡膠股份有限公司(SRI TRANG INTERNATIONAL PTE LTD．)。住所地：新加坡萊佛士坊一號華聯(lián)銀行中心 #28-03。
法定代表人：保羅·蘇瑪?shù)隆だ睿麻L。
被執(zhí)行人(仲裁被申請人)：三角輪胎股份有限公司。住所地：山東省威海市青島中路56號。
法定代表人：丁玉華，董事長。
二、 仲裁裁決情況
詩董公司于2009年6月19日向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提交仲裁申請，主張其與三角公司在2008年9月、10月期間簽訂了五份國際貨物買賣合同，因三角公司沒有全面履行合同義務(wù)構(gòu)成違約，詩董公司提出如下仲裁請求：(1)賠償違約金12584409．34美元及相關(guān)利息損失；(2)支付律師費人民幣600000元；(3)償付差旅費及仲裁費。
三角公司在法定期限內(nèi)提交《管轄權(quán)異議書》，并答辯稱涉案合同是詩董公司為仲裁訛詐而偽造的復(fù)印件，三角公司不認(rèn)可，雙方在此期間確實存在多筆交易和退單情形，但均系履行案外無仲裁條款現(xiàn)貨買賣合同，貨款亦已結(jié)清；且退單爭議已由雙方于2008年11月6日簽訂的《會談紀(jì)要》解決，該紀(jì)要屬于雙方對前期所有貿(mào)易行為一攬子解決的新協(xié)議，無仲裁條款，請求仲裁庭對此案不予受理。
中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁庭經(jīng)開庭審理，于2010年5月26日作出(2010)中國貿(mào)仲京裁字第0281號裁決：(1)三角公司向詩董公司賠償違約金、倉儲費、利息損失共計4267428．93美元； (2)三角公司支付因本案所產(chǎn)生的律師費人民幣500000元，并承擔(dān)本案仲裁費用70568．4美元。
三、 當(dāng)事人申請不予執(zhí)行仲裁裁決的理由及答辯意見
(一)被執(zhí)行人中請不予執(zhí)行仲裁裁決的理由
1．申請執(zhí)行人主體不存在。作為本案仲裁申請人和申請執(zhí)行人的“詩董橡膠股份有限公司(SRI TRANG INTERNATIONAL PTE LTD．)”，住所地為新加坡萊佛士坊一號華聯(lián)銀行中心#28-03。但經(jīng)檢索查證、雙方往來業(yè)務(wù)及生效法律文書證實：中文名稱為“詩董橡膠股份有限公司”的公司是指一家注冊地在泰國，英文名稱為“SRI TRANG AGRO-INDUSTRY PUB- LlC CO．LTD”的公司(以下簡稱泰國公司)；而英文名稱為“SRI TRANG INTERNATIONAL PTE LTD．”的公司，是注冊地在新加坡、中文名稱為“詩董國際橡膠貿(mào)易有限公司”的公司(以下簡稱新加坡公司)。申請人將泰國公司中文名稱“詩董橡膠股份有限公司”和新加坡公司英文名稱“SRI TRANG INTERNATIONAL PTE．”拼湊混合在一起，作為申請人向仲裁委提請仲裁，其目的是為迎合涉案合同主體故意欺詐而為之。三角公司多次對其主體問題提出異議，仲裁庭對該異議未予審查。
2．雙方當(dāng)事人間沒有仲裁協(xié)議。詩董公司向仲裁庭提交的涉案合同系復(fù)印件，不能作為仲裁管轄及裁決的依據(jù)。即便如仲裁庭認(rèn)定的涉案合同簽訂過程：三角公司將要約(合同文本)發(fā)給特定的案外人(泰國公司)，而由詩董公司將該要約經(jīng)修改主體的名稱、地址及其他交易條件后傳回給三角公司，但詩董公司沒有證據(jù)對傳回事實予以證明，三角公司對此亦否認(rèn)，即詩董公司未完成新要約的意思表示，尚不能稱之為新要約，亦即涉案合同成立的前提不存在。即便詩董公司有新要約傳回的證據(jù)，但三角公司對該新要約未作書面承諾，即雙方當(dāng)事人未達成書面仲裁條款，故雙方間就涉案合同無仲裁條款，仲裁庭亦無權(quán)管轄。雙方確實存在實際履行和單筆退單情形，但該實際履行及退單貿(mào)易均系雙方履行案外現(xiàn)貨買賣合同，并非履行涉案合同，而且案外合同無仲裁條款。故對雙方退單爭議，仲裁庭亦無權(quán)管轄。
3．《會談紀(jì)要》系雙方真實意思表示，是為解決三角公司與詩董集團各關(guān)聯(lián)公司之間全部各種貿(mào)易的一攬子解決的新協(xié)議?！稌劶o(jì)要》已經(jīng)履行，糾紛也解決，其本身并無仲裁條款，故仲裁庭無權(quán)管轄。詩董公司并未依據(jù)該《會談紀(jì)要》提出要求三角公司賠償?shù)闹俨谜埱?。故仲裁庭依?jù)《會談紀(jì)要》裁決三角公司違約賠償詩董公司167．7312萬美元是錯誤的。另外，詩董公司依據(jù)涉案合同價與新加坡期貨市場三月份價格差價(1325美元／公噸)主張損失，而仲裁庭卻依據(jù)二月份價格(1297．7美元／公噸)裁決，仲裁庭超出詩董公司主張27．3美元／公噸裁決三角公司承擔(dān)賠償責(zé)任實屬超裁，對于超出詩董公司的請求，仲裁庭應(yīng)無權(quán)管轄。
4．仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符。三角公司在法定期限內(nèi)向仲裁委提交了《管轄異議書》，仲裁庭未作出管轄權(quán)決定而徑行實體審理并作出仲裁裁決，違反仲裁規(guī)則，剝奪了三角公司的相關(guān)訴權(quán)。詩董公司為了將相關(guān)退單單據(jù)與涉案合同相關(guān)聯(lián)，變造銀行退單發(fā)票、裝箱單等關(guān)鍵證據(jù)，三角公司向仲裁庭提出鑒定申請，仲裁庭不予理睬并依據(jù)該證據(jù)裁決。詩董公司為證明其轉(zhuǎn)賣損失的存在所提交的海關(guān)備案清單系違法變造，三角公司申請仲裁庭向海關(guān)調(diào)取保全該證據(jù)，仲裁庭不予理睬并依據(jù)該證據(jù)裁決，違反仲裁規(guī)則。仲裁庭認(rèn)可詩董公司提供的復(fù)印件證據(jù)違反仲裁規(guī)則。就復(fù)印件本身來看，將三角公司與詩董集團所屬的不同主體、標(biāo)的、數(shù)量、定價方式、裝運方式、發(fā)貨時間的四個獨立合同，四案合一，合并審理，違反仲裁規(guī)則。涉案合同明確約定適用中國法律和以中文為主，而仲裁庭卻適用國際慣例和《公約》，嚴(yán)重違背當(dāng)事人選擇適用法律的意思自愿原則，違背仲裁規(guī)則規(guī)定的公平原則?？梢?，由于上述不屬于三角公司負(fù)責(zé)的原因，三角公司未能陳述相關(guān)意見。
(二)申請執(zhí)行人的答辯意見
主體名稱問題與本案無關(guān)聯(lián)性，系中英文翻譯問題，法院僅能從形式上審查。涉案合同因?qū)嶋H履行而成立，明確載有仲裁條款，仲裁庭已作出裁決，屬實體問題，法院無權(quán)審理。對現(xiàn)貨買賣合同不認(rèn)可，無關(guān)聯(lián)性，屬于實體問題，法院不應(yīng)審查。關(guān)于調(diào)查和鑒定問題屬于仲裁庭的權(quán)利，程序合法，理應(yīng)執(zhí)行。
四、 威海中院審查認(rèn)定的事實
針對被執(zhí)行人三角公司不予執(zhí)行申請理由及申請執(zhí)行人詩董公司的答辯，威海中院依法進行了聽證，調(diào)取查閱仲裁卷宗，并進行了相關(guān)調(diào)查取證，認(rèn)定以下事實：
(一)關(guān)于當(dāng)事人在合同中是否訂有仲裁條款或者事后是否達成書面仲裁協(xié)議的審查
1．是否簽訂仲裁協(xié)議的事實。仲裁裁決認(rèn)定：涉案合同簽訂過程是詩董公司將三角公司發(fā)給特定案外人(泰國公司)的要約(合同文本)經(jīng)修改主體的名稱、地址或其他交易條件后，將修改后的合同文本傳回給三角公司(見裁決書第38～40頁)。三角公司對仲裁庭關(guān)于涉案合同簽訂過程的認(rèn)定持有異議，主張三角公司是向案外人泰國公司發(fā)出過要約，但泰國公司從未對此要約進行過承諾，且其他人也從未對此要約進行過承諾或新要約。要求詩董公司提交原件，但其僅能提供復(fù)印件，而未提交修改后加蓋印章或簽字的合同原件，三角公司在仲裁及聽證過程中對復(fù)印件及收到回傳均不認(rèn)可。詩董公司在仲裁及聽證過程中亦未能提供向三角公司回傳的證據(jù)，亦沒有提交三角公司對新要約及達成仲裁協(xié)議作出書面承諾的證據(jù)。
2．合同履行的事實。鑒于仲裁庭系基于雙方實際履行而認(rèn)定涉案合同成立，在本案的審查中，雙方爭議的焦點是雙方業(yè)務(wù)往來和退單，究竟是履行涉案合同還是案外現(xiàn)貨買賣合同。為查明上述爭議焦點，需根據(jù)雙方業(yè)務(wù)往來的單據(jù)上載明的合同號碼及相關(guān)信息等予以核實，故威海中院分別對雙方已履行接交貨的單據(jù)和退單單據(jù)進行了如下必要審查。
(1)對于已實際履行部分單據(jù)的審查
①詩董公司為證明履行080906A合同，提供了0694A發(fā)票、裝箱單、提單、銀行收款憑證，經(jīng)查該發(fā)票(見卷三第106頁)中在“OUR CON- TRACT NO”(我方合同號)處記載了“STP-RS／08-0694-A”(系案外現(xiàn)貨買賣合同號碼)，在“YOUR REF．NO．” (你方參考號)處為空白，僅在備注中出現(xiàn)涉案合同號碼080906A；同時在該組單據(jù)的提單(見卷三第109頁)中作為貨物描述部分的嘜頭中亦記載了“STP-RS／08-0694-A”號碼，該組銀行單據(jù)中所有信息均與三角公司提供的案外現(xiàn)貨買賣合同“STP-RS／08-0694-A”相符。
②詩董公司為證明部分履行080906B合同，提供了0685B／C／D發(fā)票、裝箱單、提單、銀行收款憑證，經(jīng)查該發(fā)票(見卷三第122頁) 中在“OUR CONTRACT NO”處分別記載了“STP-RS／08-0685-B、STP-RS／ 08-0685-C、STP-RS／08-0685-D”(系案外現(xiàn)貨買賣合同號碼)，在“YOUR REF．NO．”處為空白，該組單據(jù)中所有信息均與三角公司提供的案外現(xiàn)貨買賣合同相符。
③詩董公司為證明部分履行0930合同，提供了0731E／F發(fā)票、裝箱單、提單、銀行收款憑證。經(jīng)查該發(fā)票中在“OUR CONTRACT NO”“YOUR REF．NO．”二處分別記載了“STP-RS／08-0731-E、STP-RS／ 08-0731-F”“STS REF NO 427”(系案外現(xiàn)貨買賣合同號碼)，該組單據(jù)中所有信息均與三角公司提供的案外現(xiàn)貨買賣合同相符。
三角公司提供了上述單據(jù)中涉及的編號分別為STP-RS／08-0694-A (見卷三第40頁)、STP-RS／08-0685-B(見卷三第34頁)、STP-RS／ 08-0685-C(見卷三第35頁)、STP-RS／08-0685-D(見卷三第36頁)的案外現(xiàn)貨買賣合同原件，另提交詩董公司辦理的對應(yīng)批次的貨物保險單原件(見卷三第138頁)，該保險單貨描嘜頭中“CONTRACT NO．”(合同號碼)均明確記載為案外現(xiàn)貨買賣合同號碼。
綜上，從雙方提供的同一套單據(jù)復(fù)印件與原件對比來看，僅在0694A發(fā)票備注中出現(xiàn)了涉案080906A合同號碼的記載，該發(fā)票中亦有案外現(xiàn)貨買賣合同號碼“STP-RS／08-0694-A”，但該發(fā)票系由詩董公司單方出具；詩董公司提交的0694A其他單據(jù)中和0685B／C／D、0731E／F發(fā)票、提單、保險單中在“CONTRACT NO．”(合同號碼)處均明確記載為案外現(xiàn)貨買賣合同號碼而非涉案合同號碼。同時查明詩董公司辦理的對應(yīng)批次的貨物保險單原件，該保險單貨描嘜頭中“CONTRACT NO．”(合同號碼)也明確記載為案外現(xiàn)貨買賣合同號碼，該三組單據(jù)中其他所有信息均與三角公司提供的案外現(xiàn)貨買賣合同相符。故威海中院認(rèn)為，雙方實際履行的是案外現(xiàn)貨買賣合同，而非涉案合同，同時查明案外現(xiàn)貨買賣合同均無仲裁條款。
(2)對于退單單據(jù)與涉案合同關(guān)聯(lián)性的審查
仲裁庭裁決三角公司違約，承擔(dān)退單賠償責(zé)任共六筆單據(jù)，即分別為詩董公司提交的提單號碼SSLOKTAOCA4859號、PLMTA0080000114號、 HASL80NRDA8B251號、HLCUBLW081050823號、SSLPLTAOCA4928號和 0908001144096號，其中三筆單據(jù)詩董公司未通過銀行退單而由其自行退單，三角公司對該三筆退單不認(rèn)可，另外編號為SSLOKTAOCA4859號、 PLMTA0080000114號和0908001144096號三筆單據(jù)通過中國銀行威海分行退單。對此三角公司向本院提交了其在仲裁中亦曾提交的提單編號為SS- LOKTAOCA4859號和PLMTA0080000114號第三方中國銀行威海分行留存的原始退單單據(jù)及詩董公司向仲裁庭提交的對應(yīng)編號單據(jù)，經(jīng)對比發(fā)現(xiàn)：
詩董公司提交單據(jù)：①發(fā)票(見卷三第52頁)、裝箱單(見卷三第94頁)中在“OUR CONTRACT NO”(我方合同號)處均記載案外合同號碼為“STP-RS／08-0686-A和STP-RS／08-0687-A”；②發(fā)票中在“YOUR REF．NO．”(你方參考號)處所填寫的“TRI-SRI080906B和TRI- SRI080906B”為涉案合同號碼，但該處字跡、字體、字號與他處明顯不同；③由詩董公司委托第三方貨運方或保險公司提供的提單(見卷三第54頁)、保險單(見卷三第55、93頁)中的“CONTRACT NO．”(合同號碼)處均記載為案外合同號碼：STP-RS／08-0686-A和STP-RS／08-0687-A。
中國銀行威海分行留存上述退單分別為SSLOKTAOCA4859和 PLMTA0080000114的原始單據(jù)發(fā)票(見卷三第86、190頁)中“YOUR REF．NO．”(你方參考號)處為空白，其他信息與詩董公司提交上述單據(jù)一致。
三角公司亦提供了上述單據(jù)中涉及的合同號碼分別為STP-RS／08- 0686-A(見卷三第85頁)、STP-RS／08-0687-A(見卷三第99頁)案外現(xiàn)貨買賣合同原件，該合同中無仲裁條款。
綜上，從證據(jù)對比來看，中國銀行留存退單單據(jù)發(fā)票、裝箱單“YOUR REF．No．”(你方參考號)處為空白，而詩董公司提交單據(jù)此處添加了涉案合同號碼，但添加處字體、字號及色澤等與他處明顯不同；同時，威海中院審查詩董公司提交的退單單據(jù)與現(xiàn)貨買賣合同的合同號碼、標(biāo)的、數(shù)量、價格等信息均相符，也與詩董公司委托運輸公司提單及投保的保險公司出具的保險單中所注明“CONTRACT NO．”(合同號碼)一致，故應(yīng)認(rèn)定退單單據(jù)是履行案外現(xiàn)貨買賣合同，而非涉案合同。威海中院另查明，現(xiàn)貨買賣合同均無仲裁條款。
(二)關(guān)于仲裁庭對《會談紀(jì)要》審理及裁決的審查
仲裁庭依據(jù)《會談紀(jì)要》(見卷三第143頁)裁決三角公司賠償詩董公司167．7312萬美元。仲裁庭認(rèn)為， 《會談紀(jì)要》是在雙方出現(xiàn)糾紛后，一攬子解決原訂合同的履行數(shù)量、價格和裝運期等問題的文件(見裁決書第47頁)。既然《會談紀(jì)要》是一攬子解決原訂合同，那么其調(diào)整范圍應(yīng)包括無仲裁條款的合同(如004合同)、現(xiàn)貨買賣合同及其他所有貿(mào)易行為?！稌劶o(jì)要》本身沒有仲裁條款。同時查明，詩董公司在仲裁過程中未依據(jù)《會談紀(jì)要》主張賠償，仲裁庭認(rèn)為004合同無仲裁條款，對004合同無權(quán)管轄。故威海中院認(rèn)為，仲裁庭對《會談紀(jì)要》的認(rèn)定與對004合同的認(rèn)定相矛盾。
另查明，詩董公司依據(jù)涉案合同價與新加坡期貨市場三月份的價格主張差價損失(見卷三第156～158頁)，仲裁庭卻依據(jù)二月份價格裁決三角公司賠償差價損失(見裁決書第59頁)；三月份價格比二月份價格高出27．3美元／公噸，即每公噸超出詩董公司主張多裁27．3美元。
(三)關(guān)于仲裁庭審理案件中程序性事項審查的問題
1．關(guān)于詩董公司主體的審查。三角公司在仲裁過程及威海中院審查過程中一直對詩董公司的主體身份存有異議(見卷三第6頁及卷四第15頁)，為此威海中院特對詩董公司主體身份進行審查。查明：詩董公司注冊名稱為“SRI TRANG INTERNATIONAL PTE LTD．”，其在中國國內(nèi)習(xí)慣使用和標(biāo)準(zhǔn)翻譯的中文名稱應(yīng)為“詩董國際橡膠貿(mào)易有限公司”而非“詩董橡膠股份有限公司”。詩董公司在仲裁庭首次開庭時，由其法定代表人當(dāng)庭親筆書寫的授權(quán)委托書(見卷四第16頁)也對此予以了證實。同時威海中院調(diào)取已生效的青島市中級人民法院(2009)青民四初字第8號民事裁定書(見卷四第3頁)證明：英文名稱“SRI TRANG INTERNATIONAL PTE LTD．”對應(yīng)的中文名稱為“新加坡詩董國際橡膠有限公司”，而非“詩董橡膠股份有限公司”。
2．管轄權(quán)異議的審查。三角公司在法定期限內(nèi)向仲裁委提交了《管轄異議書》(見卷四第28頁)，仲裁委采用通知書(見卷四第31頁)的方式告知授權(quán)仲裁庭對本案進行實際審理后作出管轄權(quán)決定。但仲裁庭未對管轄權(quán)作出書面決定，在裁決書(見裁決書第40頁)中表述為：仲裁庭對基于上述合同因?qū)嶋H履行而產(chǎn)生的爭議有管轄權(quán)，三角公司對上述四份合同的管轄權(quán)異議不予支持。
3．申請調(diào)查收集證據(jù)的審查。三角公司2010年1月14日向仲裁庭提交了書面《調(diào)查收集證據(jù)申請書》(見卷四第17頁)稱：詩董公司所提交的編號為421020081107829179、421020081107828947、421020081107828948、 421020081107828950、421020081107828738、107829247、421020081107829039、 421020081107829237、421020081107829038、421020081107828951的共10份《中華人民共和國海關(guān)保稅區(qū)進境貨物備案清單》，發(fā)現(xiàn)該10份備案清單上“提運單號”項下均為手寫涉案提單號碼，涉嫌偽造。在仲裁舉證期限內(nèi)三角公司曾前往青島黃島海關(guān)調(diào)查該10份備案清單的真實性，海關(guān)明確答復(fù)因系電子流程操作，該組備案清單不可能出現(xiàn)手寫內(nèi)容，但海關(guān)不接受單方當(dāng)事人的調(diào)查。三角公司為此申請仲裁庭調(diào)取涉案的相關(guān)清單，仲裁庭對此未作處理。經(jīng)威海中院調(diào)取青島黃島海關(guān)存檔的上述10份備案清單原件(見卷四第5～14頁)，發(fā)現(xiàn)清單中提單一欄項下均為空白，無手寫提單號碼；而詩董公司提交該筆備案清單(見卷四第19～27頁)證據(jù)中出現(xiàn)了與涉案有關(guān)的手寫提單號碼。
4．申請鑒定問題的審查。三角公司于2009年12月18日向仲裁庭提交書面《鑒定申請書》(見卷四第32頁)稱：詩董公司提交的發(fā)票及裝箱單是偽造的，該發(fā)票“YOUR REF No．”項下原本是空白的，與涉案合同無關(guān)。詩董公司在上述單據(jù)上添加的涉案合同號碼、字體、字號與文件上原始字跡明顯不同。為核實案件事實真相，申請進行字跡比對鑒定。仲裁庭對此鑒定申請未予回應(yīng)及處理。三角公司在審查過程中提出鑒定申請，威海中院認(rèn)為對證據(jù)鑒定屬于實體審理問題，故不予支持，但經(jīng)威海中院對比，發(fā)現(xiàn)該處字體、字號、色澤確與他處明顯不同。
5．其他仲裁程序問題的審查。經(jīng)威海中院調(diào)取仲裁庭庭審筆錄發(fā)現(xiàn)，該兩次庭審筆錄均沒有參加庭審的人員簽名確認(rèn)，相關(guān)證據(jù)多處涂改，三角公司對相關(guān)記錄內(nèi)容及證據(jù)存疑。
五、 威海中院的審查意見
(一)雙方當(dāng)事人之間不存在書面仲裁協(xié)議
《中華人民共和國仲裁法》第四條規(guī)定： “當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”2005年5月1日施行的《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》(以下簡稱 《仲裁規(guī)則》)第五條規(guī)定：“仲裁協(xié)議系指當(dāng)事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)采取書面形式。書面形式包括合同書、信件、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！睆纳鲜鲆?guī)定看，當(dāng)事人雙方是否達成仲裁協(xié)議是確定糾紛究竟是以訴訟方式還是仲裁方式解決的唯一依據(jù)。仲裁條款或仲裁協(xié)議必須以書面形式作出，不能以實際履行或沉默的方式推定雙方達成了仲裁合意，否則違背了仲裁自愿原則。仲裁協(xié)議獨立于主合同，必須是當(dāng)事人間有確定無疑的書面認(rèn)可或事后達成一致。
(1)詩董公司在仲裁庭及審查過程中未能提交其主張的經(jīng)修改回傳給三角公司并簽字或蓋章的涉案合同原件，其所提交的復(fù)印件對方不認(rèn)可，又無其他證據(jù)佐證，不能作為證據(jù)使用，亦不能作為仲裁管轄的依據(jù)。 (2)對該新要約的傳回事實，三角公司否認(rèn)，詩董公司亦無證據(jù)證實，詩董公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果，即應(yīng)認(rèn)定詩董公司主張的新要約因形式要件不具備而不能成立。(3)三角公司未對新要約簽名或蓋章確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定三角公司未作書面承諾，即仲裁條款或仲裁協(xié)議的書面形式未達成。 (4)即便雙方實際履行新要約，因仲裁協(xié)議必須采取書面形式，不能以行為作為達成的要件，三角公司未對新要約簽名或蓋章確認(rèn)，不能認(rèn)定雙方已達成書面仲裁條款。(5)當(dāng)事人實際履行和退單業(yè)務(wù)均為履行案外無仲裁條款現(xiàn)貨買賣合同，而非涉案合同，故仲裁庭以涉案合同已部分實際履行為由推定合同成立，繼而推定雙方間簽訂了仲裁協(xié)議錯誤。(6)雙方所簽訂的《會談紀(jì)要》是為解決雙方此前所有貿(mào)易行為而簽訂的新協(xié)議，該《會談紀(jì)要》未訂有仲裁條款，故對《會談紀(jì)要》仲裁庭無權(quán)管轄。
綜上，詩董公司提交的合同復(fù)印件不能作為仲裁管轄的依據(jù)，即便根據(jù)仲裁庭認(rèn)定的涉案合同的簽訂過程，也不能認(rèn)定當(dāng)事人間存在書面仲裁協(xié)議，雙方事后亦沒有達成書面仲裁協(xié)議，且三角公司在仲裁程序中始終對仲裁庭管轄權(quán)提出異議，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(一)項之規(guī)定，即當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的，應(yīng)裁定不予執(zhí)行。
(二) 由于其他不屬于三角公司負(fù)責(zé)的原因?qū)е氯枪疚茨荜愂鲆庖?/p>
基于威海中院就仲裁庭仲裁程序及裁決結(jié)果的審查，并結(jié)合三角公司申請調(diào)取證據(jù)及申請鑒定事宜審查認(rèn)定的事實，威海中院認(rèn)為，詩董公司提交的主要證據(jù)存在重大疑點，在三角公司提供相反證據(jù)且提出調(diào)取證據(jù)申請及鑒定申請的情況下，仲裁庭對于三角公司的申請不作回應(yīng)，屬處理不當(dāng)，致使三角公司對所主張的事實無法提供證據(jù)支持，并導(dǎo)致三角公司無法為證明自己的主張而全面陳述意見，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(二)項之規(guī)定。
(三)仲裁程序與仲裁規(guī)則不符
1．仲裁庭未對管轄權(quán)異議作出書面決定違反仲裁規(guī)則。根據(jù) 《仲裁規(guī)則》第六條第(一)項的規(guī)定，“仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)作出決定。如有必要，仲裁委員會也可以授權(quán)仲裁庭作出管轄權(quán)決定”，仲裁委已授權(quán)仲裁庭對管轄權(quán)作出決定，但仲裁庭未作決定，違反上述仲裁規(guī)則。
2．仲裁庭將涉案四份合同合并審理違反仲裁規(guī)則。涉案四份合同的合同主體及合同標(biāo)的、數(shù)量、價格、發(fā)貨方式、收貨時間等主要條款均不相同，仲裁庭未經(jīng)征詢當(dāng)事人同意即合并審理裁決，違反了 《仲裁規(guī)則》的規(guī)定。
3．仲裁庭庭審筆錄沒有得到當(dāng)事人及其代理人等簽字確認(rèn)違反仲裁規(guī)則。 《仲裁規(guī)則》第三十五條第(一)項規(guī)定： “開庭審理時，仲裁庭可以制作庭審筆錄及／或影音記錄。仲裁庭認(rèn)為必要時，可以制作庭審要點，并要求當(dāng)事人及／或其代理人、證人及／或其他有關(guān)人員在庭審筆錄或庭審要點上簽字或者蓋章?！比欢?，威海中院調(diào)閱仲裁庭筆錄得知，本案當(dāng)事人及其代理人均未在仲裁庭審筆錄上簽字或蓋章，且當(dāng)事人對相關(guān)記錄內(nèi)容存疑。以上明顯違反了上述仲裁規(guī)則。
(四)仲裁裁決的部分事項系無權(quán)仲裁也超出仲裁協(xié)議范圍
仲裁庭在審理中只能針對申請人的仲裁請求進行審理并作出裁決，對于超出申請人仲裁請求的，仲裁庭不能亦無權(quán)作出裁決。詩董公司并未據(jù)《會談紀(jì)要》提出仲裁申請，仲裁庭違背當(dāng)事人的意思對《會談紀(jì)要》作出裁決系無權(quán)仲裁也超出仲裁協(xié)議范圍。同時，仲裁庭超出詩董公司主張的差價損失，每公噸多裁27．3美元的裁決亦應(yīng)屬于無權(quán)仲裁。很顯然，本案仲裁裁決存在《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(四)項規(guī)定的情形。
另外，我國正在遵循誠實信用法律原則和道德準(zhǔn)則構(gòu)建信用社會，并正在通過打假和反欺詐措施維護社會公共利益。在本案中，執(zhí)行申請人系通過變造虛假合同對我國法人實施欺詐，這一假案竟得到仲裁裁決的肯定和支持。只有不予執(zhí)行該仲裁裁決，才能阻止上述欺詐和假案結(jié)果的發(fā)生，亦才能避免我國社會公共利益受到欺詐行為的侵害。
綜上，威海中院認(rèn)為，本案所涉仲裁裁決有2008年4月1日施行的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(一)、(二)、(三)、 (四)項及第二款規(guī)定的情形，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(2010)中國貿(mào)仲京裁字第0281號裁決書應(yīng)裁定不予執(zhí)行。
六、 我院意見
我院認(rèn)為，應(yīng)不予執(zhí)行中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(2010)中國貿(mào)仲京裁字第0281號仲裁裁決，理由如下：
(一)雙方當(dāng)事人沒有有效的合同，不存在書面仲裁協(xié)議
詩董公司在仲裁庭審理及威海中院審查過程中均未能提供其主張的經(jīng)修改回傳給三角公司并簽字或蓋章的涉案合同原件，其所提交的復(fù)印件三角公司始終不予認(rèn)可，亦無其他材料印證。即使詩董公司有新要約傳回的證據(jù)，該公司亦未提供三角公司對該新要約作出書面承諾的證據(jù)。另外，從威海中院查明的事實看，當(dāng)事人實際履行和退單業(yè)務(wù)均為履行案外無仲裁條款現(xiàn)貨買賣合同，而非涉案合同。因此，仲裁庭以涉案合同已部分實際履行為由推定合同成立，繼而推定雙方間簽訂了仲裁協(xié)議錯誤。
(二)仲裁程序與仲裁規(guī)則不符
三角公司在仲裁庭首次開庭前即向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提出管轄權(quán)異議，該委員會書面授權(quán)仲裁庭作出管轄權(quán)決定，但仲裁庭沒有依法對此異議作出決定。首次開庭時，三角公司再次提出管轄權(quán)異議，表明其并未放棄異議的權(quán)利，但仲裁庭仍未對此作出決定。仲裁庭繼續(xù)審理并作出仲裁裁決，其仲裁程序不僅違反了《中華人民共和國仲裁法》第二十條的規(guī)定，而且也違反了 《仲裁規(guī)則》第六條第(一)項的規(guī)定。另外，本案當(dāng)事人及其代理人均未在仲裁庭審筆錄上簽字或蓋章，違反了《中華人民共和國仲裁法》第四十八條的規(guī)定，同時也違反了 《仲裁規(guī)則》第三十五條第(一)項的規(guī)定。
(三)裁決的部分事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍
《會談紀(jì)要》對雙方原簽訂的所有合同的供貨數(shù)量和價格等進行了變更，系雙方為解決之前所有貿(mào)易行為而簽訂的新協(xié)議，該《會談紀(jì)要》未訂有仲裁條款，且雙方事后也沒有達成書面仲裁協(xié)議。更為重要的是，詩董公司并未依據(jù)該《會談紀(jì)要》提出仲裁申請。仲裁庭依據(jù)《會談紀(jì)要》裁決三角公司賠償詩董公司167．7312萬美元，超出了仲裁協(xié)議的范圍。另外，仲裁庭超出詩董公司主張的差價損失，每公噸多裁27．3美元，亦超出了當(dāng)事人請求的范圍。
綜上，經(jīng)我院審判委員會討論，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(2010)中國貿(mào)仲京裁字第0281號仲裁裁決有2008年4月1日施行的《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十八條第一款第(一)、(三)、(四)項規(guī)定的情形，應(yīng)裁定不予執(zhí)行。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》第三條的規(guī)定，特報請貴院審查，請答復(fù)。
