最高人民法院關(guān)于發(fā)布第16批指導(dǎo)性案例的通知
法〔2017〕53號
經(jīng)最高人民法院審判委員會討論決定，現(xiàn)將北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案等十個案例（指導(dǎo)案例78-87號）作為第16批指導(dǎo)性案例發(fā)布，供在審判類似案件時參照。
最高人民法院
2017年3月6日
指導(dǎo)案例78號：北京奇虎科技有限公司訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司濫用市場支配地位糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/濫用市場支配地位/壟斷/相關(guān)市場
裁判要點
1.在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟。但是，能否明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況。在濫用市場支配地位的案件中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。如果通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)，能夠?qū)?jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為的市場影響進行評估，則不需要在每一個濫用市場支配地位的案件中，都明確而清楚地界定相關(guān)市場。
2.假定壟斷者測試（HMT）是普遍適用的界定相關(guān)市場的分析思路。在實際運用時，假定壟斷者測試可以通過價格上漲（SSNIP）或質(zhì)量下降（SSNDQ）等方法進行?；ヂ?lián)網(wǎng)即時通信服務(wù)的免費特征使用戶具有較高的價格敏感度，采用價格上漲的測試方法將導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬，應(yīng)當(dāng)采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析。
3.基于互聯(lián)網(wǎng)即時通信服務(wù)低成本、高覆蓋的特點，在界定其相關(guān)地域市場時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及進入相關(guān)地域市場的及時性等因素，進行綜合評估。
4.在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。
相關(guān)法條
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條、第十八條、第十九條
基本案情
北京奇虎科技有限公司（以下簡稱奇虎公司）、奇智軟件（北京）有限公司于2010年10月29日發(fā)布扣扣保鏢軟件。2010年11月3日，騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊公司）發(fā)布《致廣大QQ用戶的一封信》，在裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件。11月4日，奇虎公司宣布召回扣扣保鏢軟件。同日，360安全中心亦宣布，在國家有關(guān)部門的強力干預(yù)下，目前QQ和360軟件已經(jīng)實現(xiàn)了完全兼容。2010年9月，騰訊QQ即時通信軟件與QQ軟件管理一起打包安裝，安裝過程中并未提示用戶將同時安裝QQ軟件管理。2010年9月21日，騰訊公司發(fā)出公告稱，正在使用的QQ軟件管理和QQ醫(yī)生將自動升級為QQ電腦管家。奇虎公司訴至廣東省高級人民法院，指控騰訊公司濫用其在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場的市場支配地位。奇虎公司主張，騰訊公司和深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）在即時通信軟件及服務(wù)相關(guān)市場具有市場支配地位，兩公司明示禁止其用戶使用奇虎公司的360軟件，否則停止QQ軟件服務(wù)；拒絕向安裝有360軟件的用戶提供相關(guān)的軟件服務(wù)，強制用戶刪除360軟件；采取技術(shù)手段，阻止安裝了360瀏覽器的用戶訪問QQ空間，上述行為構(gòu)成限制交易；騰訊公司和騰訊計算機公司將QQ軟件管家與即時通信軟件相捆綁，以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，構(gòu)成捆綁銷售。請求判令騰訊公司和騰訊計算機公司立即停止濫用市場支配地位的壟斷行為，連帶賠償奇虎公司經(jīng)濟損失1.5億元。
裁判結(jié)果
廣東省高級人民法院于2013年3月20日作出（2011）粵高法民三初字第2號民事判決：駁回北京奇虎科技有限公司的訴訟請求。北京奇虎科技有限公司不服，提出上訴。最高人民法院于2014年10月8日作出（2013）民三終字第4號民事判決：駁回上訴、維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案中涉及的爭議焦點主要包括，一是如何界定本案中的相關(guān)市場，二是被上訴人是否具有市場支配地位，三是被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為等幾個方面。
一、如何界定本案中的相關(guān)市場
該爭議焦點可以進一步細化為一些具體問題，擇要概括如下：
首先，并非在任何濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。競爭行為都是在一定的市場范圍內(nèi)發(fā)生和展開的，界定相關(guān)市場可以明確經(jīng)營者之間競爭的市場范圍及其面對的競爭約束。在濫用市場支配地位的案件中，合理地界定相關(guān)市場，對于正確認定經(jīng)營者的市場地位、分析經(jīng)營者的行為對市場競爭的影響、判斷經(jīng)營者行為是否違法，以及在違法情況下需承擔(dān)的法律責(zé)任等關(guān)鍵問題，具有重要意義。因此，在反壟斷案件的審理中，界定相關(guān)市場通常是重要的分析步驟。盡管如此，是否能夠明確界定相關(guān)市場取決于案件具體情況，尤其是案件證據(jù)、相關(guān)數(shù)據(jù)的可獲得性、相關(guān)領(lǐng)域競爭的復(fù)雜性等。在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭的影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進行評估。因此，并非在每一個濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。一審法院實際上已經(jīng)對本案相關(guān)市場進行了界定，只是由于本案相關(guān)市場的邊界具有模糊性，一審法院僅對其邊界的可能性進行了分析而沒有對相關(guān)市場的邊界給出明確結(jié)論。有鑒于此，奇虎公司關(guān)于一審法院未對本案相關(guān)商品市場作出明確界定，屬于本案基本事實認定不清的理由不能成立。
其次，關(guān)于“假定壟斷者測試”方法可否適用于免費商品領(lǐng)域問題。法院生效裁判認為：第一，作為界定相關(guān)市場的一種分析思路，假定壟斷者測試（HMT）具有普遍的適用性。實踐中，假定壟斷者測試的分析方法有多種，既可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法進行，又可以通過數(shù)量不大但有意義且并非短暫的質(zhì)量下降（SSNDQ）的方法進行。同時，作為一種分析思路或者思考方法，假定壟斷者測試在實際運用時既可以通過定性分析的方法進行，又可以在條件允許的情況下通過定量分析的方法進行。第二，在實踐中，選擇何種方法進行假定壟斷者測試取決于案件所涉市場競爭領(lǐng)域以及可獲得的相關(guān)數(shù)據(jù)的具體情況。如果特定市場領(lǐng)域的商品同質(zhì)化特征比較明顯，價格競爭是較為重要的競爭形式，則采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法較為可行。但是如果在產(chǎn)品差異化非常明顯且質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新、消費者體驗等非價格競爭成為重要競爭形式的領(lǐng)域，采用數(shù)量不大但有意義且并非短暫的價格上漲（SSNIP）的方法則存在較大困難。特別是，當(dāng)特定領(lǐng)域商品的市場均衡價格為零時，運用SSNIP方法尤為困難。在運用SSNIP方法時，通常需要確定適當(dāng)?shù)幕鶞蕛r格，進行5%-10%幅度的價格上漲，然后確定需求者的反應(yīng)。在基準價格為零的情況下，如果進行5%-10%幅度的價格增長，增長后其價格仍為零；如果將價格從零提升到一個較小的正價格，則相當(dāng)于價格增長幅度的無限增大，意味著商品特性或者經(jīng)營模式發(fā)生較大變化，因而難以進行SSNIP測試。第三，關(guān)于假定壟斷者測試在本案中的可適用性問題?；ヂ?lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭中更加注重質(zhì)量、服務(wù)、創(chuàng)新等方面的競爭而不是價格競爭。在免費的互聯(lián)網(wǎng)基礎(chǔ)即時通信服務(wù)已經(jīng)長期存在并成為通行商業(yè)模式的情況下，用戶具有極高的價格敏感度，改變免費策略轉(zhuǎn)而收取哪怕是較小數(shù)額的費用都可能導(dǎo)致用戶的大量流失。同時，將價格由免費轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M也意味著商品特性和經(jīng)營模式的重大變化，即由免費商品轉(zhuǎn)變?yōu)槭召M商品，由間接盈利模式轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯佑Ｊ?。在這種情況下，如果采取基于相對價格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬。因此，基于相對價格上漲的假定壟斷者測試并不完全適宜在本案中適用。盡管基于相對價格上漲的假定壟斷者測試難以在本案中完全適用，但仍可以采取該方法的變通形式，例如基于質(zhì)量下降的假定壟斷者測試。由于質(zhì)量下降程度較難評估以及相關(guān)數(shù)據(jù)難以獲得，因此可以采用質(zhì)量下降的假定壟斷者測試進行定性分析而不是定量分析。
再次，關(guān)于本案相關(guān)市場是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺問題。上訴人認為，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺與本案的相關(guān)市場界定無關(guān)；被上訴人則認為，互聯(lián)網(wǎng)競爭實際上是平臺的競爭，本案的相關(guān)市場范圍遠遠超出了即時通信服務(wù)市場。法院生效裁判針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域平臺競爭的特點，闡述了相關(guān)市場界定時應(yīng)如何考慮平臺競爭的特點及處理方式，認為：第一，互聯(lián)網(wǎng)競爭一定程度地呈現(xiàn)出平臺競爭的特征。被訴壟斷行為發(fā)生時，互聯(lián)網(wǎng)的平臺競爭特征已經(jīng)比較明顯?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過特定的切入點進入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，在不同類型和需求的消費者之間發(fā)揮中介作用，以此創(chuàng)造價值。第二，判斷本案相關(guān)商品市場是否應(yīng)確定為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺，其關(guān)鍵問題在于，網(wǎng)絡(luò)平臺之間為爭奪用戶注意力和廣告主的相互競爭是否完全跨越了由產(chǎn)品或者服務(wù)特點所決定的界限，并給經(jīng)營者施加了足夠強大的競爭約束。這一問題的答案最終取決于實證檢驗。在缺乏確切的實證數(shù)據(jù)的情況下，至少注意如下方面：首先，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺之間爭奪用戶注意力和廣告主的競爭以其提供的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)為基礎(chǔ)。其次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺的關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)在屬性、特征、功能、用途等方面上存在較大的不同。雖然廣告主可能不關(guān)心這些產(chǎn)品或者服務(wù)的差異，只關(guān)心廣告的價格和效果，因而可能將不同的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺視為彼此可以替代，但是對于免費端的廣大用戶而言，其很難將不同平臺提供的功能和用途完全不同的產(chǎn)品或者服務(wù)視為可以有效地相互替代。一個試圖查找某個歷史人物生平的用戶通常會選擇使用搜索引擎而不是即時通信，其幾乎不會認為兩者可以相互替代。再次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺關(guān)鍵核心產(chǎn)品或者服務(wù)的特性、功能、用途等差異決定了其所爭奪的主要用戶群體和廣告主可能存在差異，因而在獲取經(jīng)濟利益的模式、目標用戶群、所提供的后續(xù)市場產(chǎn)品等方面存在較大區(qū)別。最后，本案中應(yīng)該關(guān)注的是被上訴人是否利用了其在即時通信領(lǐng)域中可能的市場支配力量排除、限制互聯(lián)網(wǎng)安全軟件領(lǐng)域的競爭，將其在即時通信領(lǐng)域中可能存在的市場支配力量延伸到安全軟件領(lǐng)域，這一競爭過程更多地發(fā)生在免費的用戶端。鑒于上述理由，在本案相關(guān)市場界定階段互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性不是主要考慮因素。第三，本案中對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)平臺競爭特征的考慮方式。相關(guān)市場界定的目的是為了明確經(jīng)營者所面對的競爭約束，合理認定經(jīng)營者的市場地位，并正確判斷其行為對市場競爭的影響。即使不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性，但為了正確認定經(jīng)營者的市場地位，仍然可以在識別經(jīng)營者的市場地位和市場控制力時予以適當(dāng)考慮。因此，對于本案，不在相關(guān)市場界定階段主要考慮互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭的特性并不意味著忽視這一特性，而是為了以更恰當(dāng)?shù)姆绞娇紤]這一特性。
最后，關(guān)于即時通信服務(wù)相關(guān)地域市場界定需要注意的問題。法院生效裁判認為：本案相關(guān)地域市場的界定，應(yīng)從中國大陸地區(qū)的即時通信服務(wù)市場這一目標地域開始，對本案相關(guān)地域市場進行考察。因為基于互聯(lián)網(wǎng)的即時通信服務(wù)可以低成本、低代價到達或者覆蓋全球，并無額外的、值得關(guān)注的運輸成本、價格成本或者技術(shù)障礙，所以在界定相關(guān)地域市場時，將主要考慮多數(shù)需求者選擇商品的實際區(qū)域、法律法規(guī)的規(guī)定、境外競爭者的現(xiàn)狀及其進入相關(guān)地域市場的及時性等因素。由于每一個因素均不是決定性的，因此需要根據(jù)上述因素進行綜合評估。首先，中國大陸地區(qū)境內(nèi)絕大多數(shù)用戶均選擇使用中國大陸地區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)營者提供的即時通信服務(wù)。中國大陸地區(qū)境內(nèi)用戶對于國際即時通信產(chǎn)品并無較高的關(guān)注度。其次，我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的行政法規(guī)規(guī)章等對經(jīng)營即時通信服務(wù)規(guī)定了明確的要求和條件。我國對即時通信等增值電信業(yè)務(wù)實行行政許可制度，外國經(jīng)營者通常不能直接進入我國大陸境內(nèi)經(jīng)營，需要以中外合資經(jīng)營企業(yè)的方式進入并取得相應(yīng)的行政許可。再次，位于境外的即時通信服務(wù)經(jīng)營者的實際情況。在本案被訴壟斷行為發(fā)生前，多數(shù)主要國際即時通信經(jīng)營者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已經(jīng)通過合資的方式進入中國大陸地區(qū)市場。因此，在被訴壟斷行為發(fā)生時，尚未進入我國大陸境內(nèi)的主要國際即時通信服務(wù)經(jīng)營者已經(jīng)很少。如果我國大陸境內(nèi)的即時通信服務(wù)質(zhì)量小幅下降，已沒有多少境外即時通信服務(wù)經(jīng)營者可供境內(nèi)用戶選擇。最后，境外即時通信服務(wù)經(jīng)營者在較短的時間內(nèi)（例如一年）及時進入中國大陸地區(qū)并發(fā)展到足以制約境內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)模存在較大困難。境外即時通信服務(wù)經(jīng)營者首先需要通過合資方式建立企業(yè)、滿足一系列許可條件并取得相應(yīng)的行政許可，這在相當(dāng)程度上延緩了境外經(jīng)營者的進入時間。綜上，本案相關(guān)地域市場應(yīng)為中國大陸地區(qū)市場。
綜合本案其他證據(jù)和實際情況，本案相關(guān)市場應(yīng)界定為中國大陸地區(qū)即時通信服務(wù)市場，既包括個人電腦端即時通信服務(wù)，又包括移動端即時通信服務(wù)；既包括綜合性即時通信服務(wù)，又包括文字、音頻以及視頻等非綜合性即時通信服務(wù)。
二、被上訴人是否具有市場支配地位
對于經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場份額在認定其市場支配力方面的地位和作用，法院生效裁判認為：市場份額在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據(jù)案件具體情況確定。一般而言，市場份額越高，持續(xù)的時間越長，就越可能預(yù)示著市場支配地位的存在。盡管如此，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導(dǎo)性的指標。在市場進入比較容易，或者高市場份額源于經(jīng)營者更高的市場效率或者提供了更優(yōu)異的產(chǎn)品，或者市場外產(chǎn)品對經(jīng)營者形成較強的競爭約束等情況下，高的市場份額并不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的競爭存在高度動態(tài)的特征，相關(guān)市場的邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那樣清晰，在此情況下，更不能高估市場份額的指示作用，而應(yīng)更多地關(guān)注市場進入、經(jīng)營者的市場行為、對競爭的影響等有助于判斷市場支配地位的具體事實和證據(jù)。
結(jié)合上述思路，法院生效裁判從市場份額、相關(guān)市場的競爭狀況、被訴經(jīng)營者控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件的能力、該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度等方面，對被上訴人是否具有市場支配地位進行考量和分析。最終認定本案現(xiàn)有證據(jù)并不足以支持被上訴人具有市場支配地位的結(jié)論。
三、被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為
法院生效裁判打破了傳統(tǒng)的分析濫用市場支配地位行為的“三步法”，采用了更為靈活的分析步驟和方法，認為：原則上，如果被訴經(jīng)營者不具有市場支配地位，則無需對其是否濫用市場支配地位進行分析，可以直接認定其不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為。不過，在相關(guān)市場邊界較為模糊、被訴經(jīng)營者是否具有市場支配地位不甚明確時，可以進一步分析被訴壟斷行為對競爭的影響效果，以檢驗關(guān)于其是否具有市場支配地位的結(jié)論正確與否。此外，即使被訴經(jīng)營者具有市場支配地位，判斷其是否構(gòu)成濫用市場支配地位，也需要綜合評估該行為對消費者和競爭造成的消極效果和可能具有的積極效果，進而對該行為的合法性與否作出判斷。本案主要涉及兩個方面的問題：
一是關(guān)于被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為（用戶二選一）是否構(gòu)成反壟斷法禁止的限制交易行為。根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人沒有正當(dāng)理由，強制用戶停止使用并卸載上訴人的軟件，構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位限制交易行為。對此，法院生效裁判認為，雖然被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是并未導(dǎo)致排除或者限制競爭的明顯效果。這一方面說明被上訴人實施的“產(chǎn)品不兼容”行為不構(gòu)成反壟斷法所禁止的濫用市場支配地位行為，也從另一方面佐證了被上訴人不具有市場支配地位的結(jié)論。
二是被上訴人是否構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售行為。根據(jù)反壟斷法第十七條的規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者，沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的，構(gòu)成濫用市場支配地位。上訴人主張，被上訴人將QQ軟件管家與即時通信軟件捆綁搭售，并且以升級QQ軟件管家的名義安裝QQ醫(yī)生，不符合交易慣例、消費習(xí)慣或者商品的功能，消費者選擇權(quán)受到了限制，不具有正當(dāng)理由；一審判決關(guān)于被訴搭售行為產(chǎn)生排除、限制競爭效果的舉證責(zé)任分配錯誤。對此，法院生效裁判認為，上訴人關(guān)于被上訴人實施了濫用市場支配地位行為的上訴理由不能成立。
（生效裁判審判人員：王闖、王艷芳、朱理）
指導(dǎo)案例79號：吳小秦訴陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/捆綁交易/壟斷/市場支配地位/搭售
裁判要點
1.作為特定區(qū)域內(nèi)唯一合法經(jīng)營有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營者及電視節(jié)目集中播控者，在市場準入、市場份額、經(jīng)營地位、經(jīng)營規(guī)模等各要素上均具有優(yōu)勢，可以認定該經(jīng)營者占有市場支配地位。
2.經(jīng)營者利用市場支配地位，將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費捆綁在一起向消費者收取，侵害了消費者的消費選擇權(quán)，不利于其他服務(wù)提供者進入數(shù)字電視服務(wù)市場。經(jīng)營者即使存在兩項服務(wù)分別收費的例外情形，也不足以否認其構(gòu)成反壟斷法所禁止的搭售。
相關(guān)法條
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款第五項
基本案情
原告吳小秦訴稱：2012年5月10日，其前往陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司（以下簡稱廣電公司）繳納數(shù)字電視基本收視維護費得知，該項費用由每月25元調(diào)至30元，吳小秦遂繳納了3個月費用90元，其中數(shù)字電視基本收視維護費75元、數(shù)字電視節(jié)目費15元。之后，吳小秦獲悉數(shù)字電視節(jié)目應(yīng)由用戶自由選擇，自愿訂購。吳小秦認為，廣電公司屬于公用企業(yè)，在數(shù)字電視市場內(nèi)具有支配地位，其收取數(shù)字電視節(jié)目費的行為剝奪了自己的自主選擇權(quán)，構(gòu)成搭售，故訴至法院，請求判令：確認被告2012年5月10日收取其數(shù)字電視節(jié)目費15元的行為無效，被告返還原告15元。
廣電公司辯稱：廣電公司作為陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，向選擇收看基本收視節(jié)目之外的消費者收取費用，符合反壟斷法的規(guī)定；廣電公司具備陜西省有線電視市場支配地位，鼓勵用戶選擇有線電視套餐，但并未濫用市場支配地位，強行規(guī)定用戶在基本收視業(yè)務(wù)之外必須消費的服務(wù)項目，用戶有自主選擇權(quán)；壟斷行為的認定屬于行政權(quán)力，而不是司法權(quán)力，原告沒有請求認定壟斷行為無效的權(quán)利；廣電公司雖然推出了一系列滿足用戶進行個性化選擇的電視套餐，但從沒有進行強制搭售的行為，保證了絕大多數(shù)群眾收看更多電視節(jié)目的選擇權(quán)利；故請求駁回原告要求確認廣電公司增加節(jié)目并收取費用無效的請求；愿意積極解決吳小秦的第二項訴訟請求。
法院經(jīng)審理查明：2012年5月10日，吳小秦前往廣電公司繳納數(shù)字電視基本收視維護費時獲悉，數(shù)字電視基本收視維護費每月最低標準由25元上調(diào)至30元。吳小秦繳納了2012年5月10日至8月9日的數(shù)字電視基本收視維護費90元。廣電公司向吳小秦出具的收費專用發(fā)票載明：數(shù)字電視基本收視維護費75元及數(shù)字電視節(jié)目費15元。之后，吳小秦通過廣電公司客戶服務(wù)中心（服務(wù)電話96766）咨詢，廣電公司節(jié)目升級增加了不同的收費節(jié)目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收視費每年360元，用戶每次最少應(yīng)繳納3個月費用。廣電公司是經(jīng)陜西省政府批準，陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營者和唯一電視節(jié)目集中播控者。廣電公司承認其在有線電視傳輸業(yè)務(wù)中在陜西省占有支配地位。
另查，2004年12月2日國家發(fā)展改革委、國家廣電總局印發(fā)的《有線電視基本收視維護費管理暫行辦法》規(guī)定：有線電視基本收視維護費實行政府定價，收費標準由價格主管部門制定。2005年7月11日國家廣電總局關(guān)于印發(fā)《推進試點單位有線電視數(shù)字化整體轉(zhuǎn)換的若干意見（試行）》的通知規(guī)定，各試點單位在推進整體轉(zhuǎn)換過程中，要重視付費頻道等新業(yè)務(wù)的推廣，供用戶自由選擇，自愿訂購。陜西省物價局于2006年5月29日出臺的《關(guān)于全省數(shù)字電視基本收視維護費標準的通知》規(guī)定：數(shù)字電視基本收視維護費收費標準為：以居民用戶收看一臺電視機使用一個接收終端為計費單位。全省縣城以上城市居民用戶每主終端每月25元；有線數(shù)字電視用戶可根據(jù)實際情況自愿選擇按月、按季或按年度繳納基本收視維護費。國家發(fā)展改革委、國家廣電總局于2009年8月25日出臺的《關(guān)于加強有線電視收費管理等有關(guān)問題的通知》指出：有線電視基本收視維護費實行政府定價；有線電視增值業(yè)務(wù)服務(wù)和數(shù)字電視付費節(jié)目收費，由有線電視運營機構(gòu)自行確定。
二審中，廣電公司提供了四份收費專用發(fā)票復(fù)印件，證明在5月10日前后，廣電公司的營業(yè)廳收取過25元的月服務(wù)費，因無原件，吳小秦不予質(zhì)證。庭后廣電公司提供了其中三張的原件，雙方進行了核對與質(zhì)證。該票據(jù)上均顯示一年交費金額為300元，即每月25元。廣電公司提供了五張票據(jù)的原件，包括一審提供過原件的三張，交易地點均為咸陽市。由此證明廣電公司在5月10日前后，提供過每月25元的收費服務(wù)。
再審中，廣電公司提交了其2016年網(wǎng)站收費套餐截圖、關(guān)于印發(fā)《2016年大眾業(yè)務(wù)實施辦法（試行）的通知》、2016年部分客戶收費發(fā)票。
裁判結(jié)果
陜西省西安市中級人民法院于2013年1月5日作出（2012）西民四初字第438號民事判決：1.確認陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司2012年5月10日收取原告吳小秦數(shù)字電視節(jié)目費15元的行為無效；2.陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)返還吳小秦15元。陜西廣電網(wǎng)絡(luò)傳媒（集團）股份有限公司提起上訴，陜西省高級人民法院于2013年9月12日作出（2013）陜民三終字第38號民事判決：1.撤銷一審判決；2.駁回吳小秦的訴訟請求。吳小秦不服二審判決，向最高人民法院提出再審申請。最高人民法院于2016年5月31日作出（2016）最高法民再98號民事判決：1.撤銷陜西省高級人民法院（2013）陜民三終字第38號民事判決；2.維持陜西省西安市中級人民法院（2012）西民四初字第438號民事判決。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案爭議焦點包括，一是本案訴爭行為是否違反了反壟斷法第十七條第五項之規(guī)定，二是一審法院適用反壟斷法是否適當(dāng)。
一、關(guān)于本案訴爭行為是否違反了反壟斷法第十七條第五項之規(guī)定
反壟斷法第十七條第五項規(guī)定，禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由搭售商品或者在交易時附加其他不合理的交易條件。本案中，廣電公司在一審答辯中明確認可其“是經(jīng)陜西省政府批準，陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營者。作為陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，廣電公司具備陜西省有線電視市場支配地位，鼓勵用戶選擇更豐富的有線電視套餐，但并未濫用市場支配地位，也未強行規(guī)定用戶在基本收視業(yè)務(wù)之外必須消費的服務(wù)項目?！倍徶?，廣電公司雖對此不予認可，但并未舉出其不具有市場支配地位的相應(yīng)證據(jù)。再審審查過程中，廣電公司對一、二審法院認定其具有市場支配地位的事實并未提出異議。鑒于廣電公司作為陜西境內(nèi)唯一合法經(jīng)營有線電視傳輸業(yè)務(wù)的經(jīng)營者，陜西省內(nèi)唯一電視節(jié)目集中播控者，一、二審法院在查明事實的基礎(chǔ)上認定在有線電視傳輸市場中，廣電公司在市場準入、市場份額、經(jīng)營地位、經(jīng)營規(guī)模等各要素上均具有優(yōu)勢，占有支配地位，并無不當(dāng)。
關(guān)于廣電公司在向吳小秦提供服務(wù)時是否構(gòu)成搭售的問題。反壟斷法第十七條第五項規(guī)定禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由搭售商品。本案中，根據(jù)原審法院查明的事實，廣電公司在提供服務(wù)時其工作人員告知吳小秦每月最低收費標準已從2012年3月起由25元上調(diào)為30元，每次最少繳納一個季度，并未告知吳小秦可以單獨繳納數(shù)字電視基本收視維護費或者數(shù)字電視付費節(jié)目費。吳小秦通過廣電公司客戶服務(wù)中心（服務(wù)電話號碼96766）咨詢獲悉，廣電公司節(jié)目升級，增加了不同的收費節(jié)目，有不同的套餐，其中最低套餐基本收視費為每年360元，每月30元，用戶每次最少應(yīng)繳納3個月費用。根據(jù)前述事實并結(jié)合廣電公司給吳小秦開具的收費專用發(fā)票記載的收費項目——數(shù)字電視基本收視維護費75元及數(shù)字電視節(jié)目費15元的事實，可以認定廣電公司實際上是將數(shù)字電視基本收視節(jié)目和數(shù)字電視付費節(jié)目捆綁在一起向吳小秦銷售，并沒有告知吳小秦是否可以單獨選購數(shù)字電視基本收視服務(wù)的服務(wù)項目。此外，從廣電公司客戶服務(wù)中心（服務(wù)電話號碼96766）的答復(fù)中亦可佐證廣電公司在提供此服務(wù)時，是將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費一起收取并提供。雖然廣電公司在二審中提交了其向其他用戶單獨收取數(shù)字電視基本收視維護費的相關(guān)票據(jù)，但該證據(jù)僅能證明廣電公司在收取該費用時存在客戶服務(wù)中心說明的套餐之外的例外情形。再審中，廣電公司并未對客戶服務(wù)中心說明的套餐之外的例外情形作出合理解釋，其提交的單獨收取相關(guān)費用的票據(jù)亦發(fā)生在本案訴訟之后，不足以證明訴訟時的情形，對此不予采信。因此，存在客戶服務(wù)中心說明的套餐之外的例外情形并不足以否認廣電公司將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費一起收取的普遍做法。二審法院認定廣電公司不僅提供了組合服務(wù)，也提供了基本服務(wù)，證據(jù)不足，應(yīng)予糾正。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能證明普通消費者可以僅繳納電視基本收視維護費或者數(shù)字電視付費節(jié)目費，即不能證明消費者選擇權(quán)的存在。二審法院在不能證明是否有選擇權(quán)的情況下直接認為本案屬于未告知消費者有選擇權(quán)而涉及侵犯消費者知情權(quán)的問題，進而在此基礎(chǔ)上，認定為廣電公司的銷售行為未構(gòu)成反壟斷法所規(guī)制的沒有正當(dāng)理由的搭售，事實和法律依據(jù)不足，應(yīng)予糾正。
根據(jù)本院查明的事實，數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費屬于兩項單獨的服務(wù)。在原審訴訟及本院訴訟中，廣電公司未證明將兩項服務(wù)一起提供符合提供數(shù)字電視服務(wù)的交易習(xí)慣；同時，如將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費分別收取，現(xiàn)亦無證據(jù)證明會損害該兩種服務(wù)的性能和使用價值；廣電公司更未對前述行為說明其正當(dāng)理由，在此情形下，廣電公司利用其市場支配地位，將數(shù)字電視基本收視維護費和數(shù)字電視付費節(jié)目費一起收取，客觀上影響消費者選擇其他服務(wù)提供者提供相關(guān)數(shù)字付費節(jié)目，同時也不利于其他服務(wù)提供者進入電視服務(wù)市場，對市場競爭具有不利的效果。因此一審法院認定其違反了反壟斷法第十七條第五項之規(guī)定，并無不當(dāng)。吳小秦部分再審申請理由成立，予以支持。
二、關(guān)于一審法院適用反壟斷法是否適當(dāng)
本案訴訟中，廣電公司在答辯中認為本案的發(fā)生實質(zhì)上是一個有關(guān)吳小秦基于消費者權(quán)益保護法所應(yīng)當(dāng)享受的權(quán)利是否被侵犯的糾紛，而與壟斷行為無關(guān)，認為一審法院不應(yīng)當(dāng)依照反壟斷法及相關(guān)規(guī)定，認為其處于市場支配地位，從而確認其收費行為無效。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百二十六條及第二百二十八條的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當(dāng)事人的意見。在法庭審理時，應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行。根據(jù)查明的事實，吳小秦在其訴狀中明確主張“被告收取原告數(shù)字電視節(jié)目費，實際上是為原告在提供上述服務(wù)范圍外增加提供服務(wù)內(nèi)容，對此原告應(yīng)當(dāng)具有自主選擇權(quán)。被告屬于公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，在數(shù)字電視市場內(nèi)具有支配地位。被告的上述行為違反了反壟斷法第十七條第一款第五項關(guān)于‘禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件的濫用市場支配地位行為’，侵害了原告的合法權(quán)益。原告依照《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》，提起民事訴訟，請求人民法院依法確認被告的捆綁交易行為無效，判令其返還原告15元?！痹谠撛V狀中，吳小秦并未主張其消費者權(quán)益受到損害，因此一審法院根據(jù)吳小秦的訴訟請求適用反壟斷法進行審理，并無不當(dāng)。
綜上，廣電公司在陜西省境內(nèi)有線電視傳輸服務(wù)市場上具有市場支配地位，其將數(shù)字電視基本收視服務(wù)和數(shù)字電視付費節(jié)目服務(wù)捆綁在一起向吳小秦銷售，違反了反壟斷法第十七條第一款第五項之規(guī)定。吳小秦關(guān)于確認廣電公司收取其數(shù)字電視節(jié)目費15元的行為無效和請求判令返還15元的再審請求成立。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，二審判決認定事實依據(jù)不足，適用法律有誤，應(yīng)予糾正。
（生效裁判審判人員：王艷芳、錢小紅、杜微科）
指導(dǎo)案例80號：洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/著作權(quán)侵權(quán)/民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品
裁判要點
民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的表達系獨立完成且有創(chuàng)作性的部分，符合著作權(quán)法保護的作品特征的，應(yīng)當(dāng)認定作者對其獨創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。
相關(guān)法條
《中華人民共和國著作權(quán)法》第三條
《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條
基本案情
原告洪福遠、鄧春香訴稱：原告洪福遠創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品，發(fā)表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術(shù)》一書中。洪福遠曾將該涉案作品的使用權(quán)（蠟染上使用除外）轉(zhuǎn)讓給原告鄧春香，由鄧春香維護著作財產(chǎn)權(quán)。被告貴州五福坊食品有限公司（以下簡稱五福坊公司）以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠的上述畫作。原告認為被告侵犯了洪福遠的署名權(quán)和鄧春香的著作財產(chǎn)權(quán)，請求法院判令：被告就侵犯著作財產(chǎn)權(quán)賠償鄧春香經(jīng)濟損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊頁；被告就侵犯洪福遠著作人身權(quán)刊登聲明賠禮道歉。
被告五福坊公司辯稱：第一，原告起訴其擁有著作權(quán)的作品與貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司（以下簡稱今彩公司）為五福坊公司設(shè)計的產(chǎn)品外包裝上的部分圖案，均借鑒了貴州黃平革家傳統(tǒng)蠟染圖案，被告使用今彩公司設(shè)計的產(chǎn)品外包裝不構(gòu)成侵權(quán)；第二，五福坊公司的產(chǎn)品外包裝是委托本案第三人今彩公司設(shè)計的，五福坊公司在使用產(chǎn)品外包裝時已盡到合理注意義務(wù)；第三，本案所涉作品在產(chǎn)品包裝中位于右下角，整個作品面積只占產(chǎn)品外包裝面積的二十分之一左右，對于產(chǎn)品銷售的促進作用影響較小，原告起訴的賠償數(shù)額20萬元顯然過高。原告的訴請沒有事實和法律依據(jù)，故請求駁回原告的訴訟請求。
第三人今彩公司述稱：其為五福坊公司進行廣告設(shè)計、策劃，2006年12月創(chuàng)作完成“四季如意”的手繪原稿，直到2011年10月五福坊公司開發(fā)針對旅游市場的禮品，才重新截取該圖案的一部分使用，圖中的鳥紋、如意紋、銅鼓紋均源于貴州黃平革家蠟染的“原形”，原告作品中的鳥紋圖案也源于貴州傳統(tǒng)蠟染，原告方主張的作品不具有獨創(chuàng)性，本案不存在侵權(quán)的事實基礎(chǔ)，故原告的訴請不應(yīng)支持。
法院經(jīng)審理查明：原告洪福遠從事蠟染藝術(shù)設(shè)計創(chuàng)作多年，先后被文化部授予“中國十大民間藝術(shù)家”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作先進個人”等榮譽稱號。2009年8月其創(chuàng)作完成的《和諧共生十二》作品發(fā)表在貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術(shù)》一書中，該作品借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的特征，色彩以靛藍為主，描繪了一幅花、鳥共生的和諧圖景。但該作品對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，使得鳥圖形更加傳神，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創(chuàng)，使得鳥圖形更為生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者自己的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。2010年8月1日，原告洪福遠與原告鄧春香簽訂《作品使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定洪福遠將涉案作品的使用權(quán)（蠟染上使用除外）轉(zhuǎn)讓給鄧春香，由鄧春香維護受讓權(quán)利范圍內(nèi)的著作財產(chǎn)權(quán)。
被告五福坊公司委托第三人今彩公司進行產(chǎn)品的品牌市場形象策劃設(shè)計服務(wù)，包括進行產(chǎn)品包裝及配套設(shè)計、產(chǎn)品手冊以及促銷宣傳品的設(shè)計等。根據(jù)第三人今彩公司的設(shè)計服務(wù)，五福坊公司在其生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的外包裝禮盒的左上角、右下角使用了蠟染花鳥圖案和如意圖案邊框。洪福遠認為五福坊公司使用了其創(chuàng)作的《和諧共生十二》作品，一方面侵犯了洪福遠的署名權(quán)，割裂了作者與作品的聯(lián)系，另一方面侵犯了鄧春香的著作財產(chǎn)權(quán)。經(jīng)比對查明，五福坊公司生產(chǎn)銷售的上述三種產(chǎn)品外包裝禮盒和產(chǎn)品手冊上使用的蠟染花鳥圖案與洪福遠創(chuàng)作的《和諧共生十二》作品，在鳥與花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別。
裁判結(jié)果
貴州省貴陽市中級人民法院于2015年9月18日作出（2015）筑知民初字第17號民事判決：一、被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償原告鄧春香經(jīng)濟損失10萬元；二、被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；三、被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起5日內(nèi)銷毀涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的包裝盒及產(chǎn)品宣傳冊頁；四、駁回原告洪福遠和鄧春香的其余訴訟請求。一審宣判后，各方當(dāng)事人均未上訴，判決已發(fā)生法律效力。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案的爭議焦點一是本案所涉《和諧共生十二》作品是否受著作權(quán)法保護；二是案涉產(chǎn)品的包裝圖案是否侵犯原告的著作權(quán)；三是如何確定本案的責(zé)任主體；四是本案的侵權(quán)責(zé)任方式如何判定；五是本案的賠償數(shù)額如何確定。
關(guān)于第一個爭議焦點，本案所涉原告洪福遠的《和諧共生十二》畫作中兩只鳥尾部重合，中間采用銅鼓紋花連接而展示對稱的美感，而這些正是傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的自然紋樣和幾何紋樣的主題特征，根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，可以認定涉案作品顯然借鑒了傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的表達方式，創(chuàng)作靈感直接來源于黃平革家蠟染背扇圖案。但涉案作品對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創(chuàng)，使得鳥圖形更為傳神生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者的構(gòu)思而有別于傳統(tǒng)的蠟染藝術(shù)圖案。根據(jù)著作權(quán)法實施條例第二條“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”的規(guī)定，本案所涉原告洪福遠創(chuàng)作的《和諧共生十二》畫作屬于傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，是對傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的傳承與創(chuàng)新，符合著作權(quán)法保護的作品特征，在洪福遠具有獨創(chuàng)性的范圍內(nèi)受著作權(quán)法的保護。
關(guān)于第二個爭議焦點，根據(jù)著作權(quán)法實施條例第四條第九項“美術(shù)作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”的規(guī)定，繪畫作品主要是以線條、色彩等方式構(gòu)成的有審美意義的平面造型藝術(shù)作品。經(jīng)過庭審比對，本案所涉產(chǎn)品貴州辣子雞等包裝禮盒和產(chǎn)品手冊中使用的花鳥圖案與涉案《和諧共生十二》畫作，在鳥與花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別，就比對的效果來看圖案的底色和線條的顏色差別已然成為侵權(quán)的掩飾手段而已，并非獨創(chuàng)性的智力勞動；第三人今彩公司主張其設(shè)計、使用在五福坊公司產(chǎn)品包裝禮盒和產(chǎn)品手冊中的作品創(chuàng)作于2006年，但其沒有提交任何證據(jù)可以佐證，而洪福遠的涉案作品于2009年發(fā)表在《福遠蠟染藝術(shù)》一書中，且書中畫作直接注明了作品創(chuàng)作日期為2003年，由此可以認定洪福遠的涉案作品創(chuàng)作并發(fā)表在先。在五福坊公司生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品之前，洪福遠即發(fā)表了涉案《和諧共生十二》作品，五福坊公司有機會接觸到原告的作品。據(jù)此，可以認定第三人今彩公司有抄襲洪福遠涉案作品的故意，五福坊公司在生產(chǎn)、銷售涉案產(chǎn)品包裝禮盒和產(chǎn)品手冊中部分使用原告的作品，侵犯了原告對涉案繪畫美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)。
關(guān)于第三個爭議焦點，庭前準備過程中，經(jīng)法院向洪福遠釋明是否追加今彩公司為被告參加訴訟，是否需要變更訴訟請求，原告以書面形式表示不同意追加今彩公司為被告，并認為五福坊公司與今彩公司屬于另一法律關(guān)系，不宜與本案合并審理。事實上，五福坊公司與今彩公司簽訂了合同書，合同約定被告生產(chǎn)的所有產(chǎn)品的外包裝、廣告文案、宣傳品等皆由今彩公司設(shè)計，合同也約定如今彩公司提交的設(shè)計內(nèi)容有侵權(quán)行為，造成的后果由今彩公司全部承擔(dān)。但五福坊公司作為產(chǎn)品包裝的委托方，并未舉證證明其已盡到了合理的注意義務(wù)，且也是侵權(quán)作品的最終使用者和實際受益者，根據(jù)著作權(quán)法第四十八條第二款第一項“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外”、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)糾紛案件解釋》）第十九條、第二十條第二款的規(guī)定，五福坊公司依法應(yīng)承擔(dān)本案侵權(quán)的民事責(zé)任。五福坊公司與第三人今彩公司之間屬另一法律關(guān)系，不屬于本案的審理范圍，當(dāng)事人可另行主張解決。
關(guān)于第四個爭議焦點，根據(jù)著作權(quán)法第四十七條、第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的實際情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。本案中，第一，原告方的部分著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)受到侵害，客觀上產(chǎn)生相應(yīng)的經(jīng)濟損失，對于原告方的第一項賠償損失的請求，依法應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的支持；第二，無論侵權(quán)人有無過錯，為防止損失的擴大，責(zé)令侵權(quán)人立即停止正在實施的侵犯他人著作權(quán)的行為，以保護權(quán)利人的合法權(quán)益，也是法律實施的目的，對于原告方第二項要求被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產(chǎn)品冊頁的訴請，依法應(yīng)予支持；第三，五福坊公司事實上并無主觀故意，也沒有重大過失，只是沒有盡到合理的審查義務(wù)而基于法律的規(guī)定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，洪福遠也未舉證證明被告侵權(quán)行為造成其聲譽的損害，故對于洪福遠要求五福坊公司在《貴州都市報》綜合版面刊登聲明賠禮道歉的第三項訴請，不予支持。
關(guān)于第五個爭議焦點，本案中，原告方并未主張為制止侵權(quán)行為所支出的合理費用，也沒有舉證證明為制止侵權(quán)行為所支出的任何費用。庭審中，原告方?jīng)]有提交任何證據(jù)以證明其實際損失的多少，也沒有提交任何證據(jù)以證明五福坊公司因侵權(quán)行為的違法所得。事實上，原告方的實際損失本身難以確定，被告方因侵權(quán)行為的違法所得也難以查清。根據(jù)《著作權(quán)糾紛案件解釋》第二十五條第一款、第二款“權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得無法確定的，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)適用著作權(quán)法第四十八條第二款（現(xiàn)為第四十九條第二款）的規(guī)定確定賠償數(shù)額。人民法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等情節(jié)綜合確定”的規(guī)定，結(jié)合本案的客觀實際，主要考量以下5個方面對侵犯著作權(quán)賠償數(shù)額的影響：第一，洪福遠的涉案《和諧共生十二》作品屬于貴州傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品的衍生作品，著作權(quán)作品的創(chuàng)作是在傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)作品基礎(chǔ)上的傳承與創(chuàng)新，涉案作品中鳥圖形的輪廓與對稱的美感來源于傳統(tǒng)藝術(shù)作品，作者構(gòu)思的創(chuàng)新有一定的限度和相對局限的空間；第二，貴州蠟染有一定的區(qū)域特征和地理標志意義，以花、鳥、蟲、魚等為創(chuàng)作緣起的蠟染藝術(shù)作品在某種意義上屬于貴州元素或貴州符號，五福坊公司作為貴州的本土企業(yè)，其使用貴州蠟染藝術(shù)作品符合民間文學(xué)藝術(shù)作品作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)固有的民族性、區(qū)域性的基本特征要求；第三，根據(jù)洪福遠與鄧春香簽訂的《作品使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，洪福遠已經(jīng)將其創(chuàng)作的涉案《和諧共生十二》作品的使用權(quán)（蠟染上使用除外）轉(zhuǎn)讓給鄧春香，即涉案作品的大部分著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給了傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承區(qū)域外的鄧春香，由鄧春香維護涉案作品著作財產(chǎn)權(quán)，基于本案著作人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體在傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承區(qū)域范圍內(nèi)外客觀分離的狀況，傳承區(qū)域范圍內(nèi)的企業(yè)侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果與影響并不顯著；第四，洪福遠幾十年來執(zhí)著于民族蠟染藝術(shù)的探索與追求，在創(chuàng)作中將傳統(tǒng)的民族蠟染與中國古典文化有機地揉和，從而使蠟染藝術(shù)升華到一定高度，對區(qū)域文化的發(fā)展起到一定的推動作用。盡管涉案作品的大部分著作財產(chǎn)權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了傳統(tǒng)民間藝術(shù)傳承區(qū)域外的鄧春香，但洪福遠的創(chuàng)作價值以及其在蠟染藝術(shù)業(yè)內(nèi)的聲譽應(yīng)得到尊重；第五，五福坊公司涉案產(chǎn)品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模、銷售渠道等應(yīng)予以參考，根據(jù)五福坊公司提交的五福坊公司與廣州卓凡彩色印刷有限公司的采購合同，盡管上述證據(jù)不一定完全客觀反映五福坊公司涉案產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，但在原告方無任何相反證據(jù)的情形下，被告的證明主張在合理范圍內(nèi)應(yīng)為法律所允許。綜合考量上述因素，參照貴州省當(dāng)前的經(jīng)濟發(fā)展水平和人們的生活水平，酌情確定由五福坊公司賠償鄧春香經(jīng)濟損失10萬元。
（生效裁判審判人員：唐有臨、劉永菊、袁波文）
指導(dǎo)案例81號：張曉燕訴雷獻和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/著作權(quán)侵權(quán)/影視作品/歷史題材/實質(zhì)相似
裁判要點
1.根據(jù)同一歷史題材創(chuàng)作的作品中的題材主線、整體線索脈絡(luò)，是社會共同財富，屬于思想范疇，不能為個別人壟斷，任何人都有權(quán)對此類題材加以利用并創(chuàng)作作品。
2.判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品作者是否接觸過權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)相似等方面進行。在判斷是否構(gòu)成實質(zhì)相似時，應(yīng)比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設(shè)計等是否相同或相似，不應(yīng)從思想、情感、創(chuàng)意、對象等方面進行比較。
3.按照著作權(quán)法保護作品的規(guī)定，人民法院應(yīng)保護作者具有獨創(chuàng)性的表達，即思想或情感的表現(xiàn)形式。對創(chuàng)意、素材、公有領(lǐng)域信息、創(chuàng)作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達形式，則不予保護。
相關(guān)法條
《中華人民共和國著作權(quán)法》第二條
《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》第二條
基本案情
原告張曉燕訴稱：其于1999年12月開始改編創(chuàng)作《高原騎兵連》劇本，2000年8月根據(jù)該劇本籌拍20集電視連續(xù)劇《高原騎兵連》（以下將該劇本及其電視劇簡稱“張劇”），2000年12月該劇攝制完成，張曉燕系該劇著作權(quán)人。被告雷獻和作為《高原騎兵連》的名譽制片人參與了該劇的攝制。被告雷獻和作為第一編劇和制片人、被告趙琪作為第二編劇拍攝了電視劇《最后的騎兵》（以下將該電視劇及其劇本簡稱“雷劇”）。2009年7月1日，張曉燕從被告山東愛書人音像圖書有限公司購得《最后的騎兵》DVD光盤，發(fā)現(xiàn)與“張劇”有很多雷同之處，主要人物關(guān)系、故事情節(jié)及其他方面相同或近似，“雷劇”對“張劇”劇本及電視劇構(gòu)成侵權(quán)。故請求法院判令：三被告停止侵權(quán)，雷獻和在《齊魯晚報》上公開發(fā)表致歉聲明并賠償張曉燕劇本稿酬損失、劇本出版發(fā)行及改編費損失共計80萬元。
被告雷獻和辯稱：“張劇”劇本根據(jù)張冠林的長篇小說《雪域河源》改編而成，“雷劇”最初由雷獻和根據(jù)師永剛的長篇小說《天蒼?！犯木?，后由趙琪參照其小說《騎馬挎槍走天涯》重寫劇本定稿。2000年上半年，張曉燕找到雷獻和，提出合拍反映騎兵生活的電視劇。雷獻和向張曉燕介紹了改編《天蒼?！返那闆r，建議合拍，張曉燕未同意。2000年8月，雷獻和與張曉燕簽訂了合作協(xié)議，約定拍攝制作由張曉燕負責(zé)，雷獻和負責(zé)軍事保障，不參與藝術(shù)創(chuàng)作，雷獻和沒有看到張曉燕的劇本?！袄讋 焙汀皬垊 眲?chuàng)作播出的時間不同，“雷劇”不可能影響“張劇”的發(fā)行播出。
法院經(jīng)審理查明：“張劇”“雷劇”、《騎馬挎槍走天涯》《天蒼?！?，均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅、歷史題材作品。短篇小說《騎馬挎槍走天涯》發(fā)表于《解放軍文藝》1996年第12期總第512期；長篇小說《天蒼?！酚?001年4月由解放軍文藝出版社出版發(fā)行；“張劇”于2004年5月17日至5月21日由中央電視臺第八套節(jié)目在上午時段以每天四集的速度播出；“雷劇”于2004年5月19日至29日由中央電視臺第一套節(jié)目在晚上黃金時段以每天兩集的速度播出。
《騎馬挎槍走天涯》通過對騎兵連被撤銷前后連長、指導(dǎo)員和一匹神駿的戰(zhàn)馬的描寫，敘述了騎兵在歷史上的輝煌、騎兵連被撤銷、騎兵連官兵特別是騎兵連長對騎兵、戰(zhàn)馬的癡迷。《騎馬挎槍走天涯》存在如下描述：神馬（15號軍馬）出身來歷中透著的神秘、連長與軍馬的水乳交融、指導(dǎo)員孔越華的人物形象、連長作詩、父親當(dāng)過騎兵團長、騎兵在未來戰(zhàn)爭中發(fā)揮的重要作用、連長為保留騎兵連所做的努力、騎兵連最后被撤銷、結(jié)尾處連長與神馬的悲壯?！袄讋 敝刑祚R的來歷也透著神秘，除了連長常問天的父親曾為騎兵師長外，上述情節(jié)內(nèi)容與《騎馬挎槍走天涯》基本相似。
《天蒼?！肥侵v述中國軍隊最后一支騎兵連充滿傳奇與神秘歷史的書，書中展示草原與騎兵的生活，如馬與人的情感、最后一匹野馬的基因價值，以及研究馬語的老人，神秘的預(yù)言者，最后的野馬在香港賽馬場勝出的傳奇故事?！短焐n茫》中連長成天的父親是原騎兵師的師長，司令員是山南騎兵連的第一任連長、成天父親的老部下，成天從小暗戀司令員女兒蘭靜，指導(dǎo)員王青衣與蘭靜相愛，并促進成天與基因?qū)W者劉可可的愛情。最后連長為救被困沼澤的研究人員犧牲。雷劇中高波將前指導(dǎo)員跑得又快又穩(wěn)性子好的“大喇嘛”牽來交給常問天作為臨時坐騎。結(jié)尾連長為完成抓捕任務(wù)而犧牲?！袄讋 敝杏嘘P(guān)指導(dǎo)員孔越華與連長常問天之間關(guān)系的描述與《天蒼茫》中指導(dǎo)員王青衣與連長成天關(guān)系的情節(jié)內(nèi)容有相似之處。
法院依法委托中國版權(quán)保護中心版權(quán)鑒定委員會對張劇與雷劇進行鑒定，結(jié)論如下：1.主要人物設(shè)置及關(guān)系部分相似；2.主要線索脈絡(luò)即騎兵部隊縮編（撤銷）存在相似之處；3.存在部分相同或者近似的情節(jié)，但除一處語言表達基本相同之外，這些情節(jié)的具體表達基本不同。語言表達基本相同的情節(jié)是指雙方作品中男主人公表達“愿做牧馬人”的話語的情節(jié)?！皬垊 彪娨晞〉谒募囟菊f：“草原為家，以馬為伴，做個牧馬人”；“雷劇”第十八集常問天說：“以草原為家，以馬為伴，你看過電影《牧馬人》嗎？做個自由的牧馬人”。
裁判結(jié)果
山東省濟南市中級人民法院于2011年7月13日作出（2010）濟民三初字第84號民事判決：駁回張曉燕的全部訴訟請求。張曉燕不服，提起上訴。山東省高級人民法院于2012年6月14日作出（2011）魯民三終字第194號民事判決：駁回上訴，維持原判。張曉燕不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院經(jīng)審查，于2014年11月28日作出（2013）民申字第1049號民事裁定：駁回張曉燕的再審申請。
裁判理由
法院生效裁判認為：本案的爭議焦點是“雷劇”的劇本及電視劇是否侵害“張劇”的劇本及電視劇的著作權(quán)。
判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)從被訴侵權(quán)作品的作者是否“接觸”過要求保護的權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人的作品之間是否構(gòu)成“實質(zhì)相似”兩個方面進行判斷。本案各方當(dāng)事人對雷獻和接觸“張劇”劇本及電視劇并無爭議，本案的核心問題在于兩部作品是否構(gòu)成實質(zhì)相似。
我國著作權(quán)法所保護的是作品中作者具有獨創(chuàng)性的表達，即思想或情感的表現(xiàn)形式，不包括作品中所反映的思想或情感本身。這里指的思想，包括對物質(zhì)存在、客觀事實、人類情感、思維方法的認識，是被描述、被表現(xiàn)的對象，屬于主觀范疇。思想者借助物質(zhì)媒介，將構(gòu)思訴諸形式表現(xiàn)出來，將意象轉(zhuǎn)化為形象、將抽象轉(zhuǎn)化為具體、將主觀轉(zhuǎn)化為客觀、將無形轉(zhuǎn)化為有形，為他人感知的過程即為創(chuàng)作，創(chuàng)作形成的有獨創(chuàng)性的表達屬于受著作權(quán)法保護的作品。著作權(quán)法保護的表達不僅指文字、色彩、線條等符號的最終形式，當(dāng)作品的內(nèi)容被用于體現(xiàn)作者的思想、情感時，內(nèi)容也屬于受著作權(quán)法保護的表達，但創(chuàng)意、素材或公有領(lǐng)域的信息、創(chuàng)作形式、必要場景或表達唯一或有限則被排除在著作權(quán)法的保護范圍之外。必要場景，指選擇某一類主題進行創(chuàng)作時，不可避免而必須采取某些事件、角色、布局、場景，這種表現(xiàn)特定主題不可或缺的表達方式不受著作權(quán)法保護；表達唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權(quán)保護。在判斷“雷劇”與“張劇”是否構(gòu)成實質(zhì)相似時，應(yīng)比較兩部作品中對于思想和情感的表達，將兩部作品表達中作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計是否相同或相似，而不是離開表達看思想、情感、創(chuàng)意、對象等其他方面。結(jié)合張曉燕的主張，從以下幾個方面進行分析判斷：
關(guān)于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”題材主線相同的主張，因“雷劇”與《騎馬挎槍走天涯》都通過緊扣“英雄末路、騎兵絕唱”這一主題和情境描述了“最后的騎兵”在撤編前后發(fā)生的故事，可以認定“雷劇”題材主線及整體線索脈絡(luò)來自《騎馬挎槍走天涯》?！皬垊 薄袄讋 币约啊厄T馬挎槍走天涯》《天蒼茫》4部作品均系以二十世紀八十年代中期精簡整編中騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅歷史題材作品，是社會的共同財富，不能為個別人所壟斷，故4部作品的作者都有權(quán)以自己的方式對此類題材加以利用并創(chuàng)作作品。因此，即便“雷劇”與“張劇”題材主線存在一定的相似性，因題材主線不受著作權(quán)法保護，且“雷劇”的題材主線系來自最早發(fā)表的《騎馬挎槍走天涯》，不能認定“雷劇”抄襲自“張劇”。
關(guān)于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”人物設(shè)置與人物關(guān)系相同、相似的主張，鑒于前述4部作品均系以特定歷史時期騎兵部隊撤（縮）編為主線展開的軍旅題材作品，除了《騎馬挎槍走天涯》受短篇小說篇幅的限制，沒有三角戀愛關(guān)系或軍民關(guān)系外，其他3部作品中都包含三角戀愛關(guān)系、官兵上下關(guān)系、軍民關(guān)系等人物設(shè)置和人物關(guān)系，這樣的表現(xiàn)方式屬于軍旅題材作品不可避免地采取的必要場景，因表達方式有限，不受著作權(quán)法保護。
關(guān)于張曉燕提出“雷劇”與“張劇”語言表達及故事情節(jié)相同、相似的主張，從語言表達看，如“雷劇”中“做個自由的‘牧馬人’”與“張劇”中“做個牧馬人”語言表達基本相同，但該語言表達屬于特定語境下的慣常用語，非獨創(chuàng)性表達。從故事情節(jié)看，用于體現(xiàn)作者的思想與情感的故事情節(jié)屬于表達的范疇，具有獨創(chuàng)性的故事情節(jié)應(yīng)受著作權(quán)法保護，但是，故事情節(jié)中僅部分元素相同、相似并不能當(dāng)然得出故事情節(jié)相同、相似的結(jié)論。前述4部作品相同、相似的部分多屬于公有領(lǐng)域素材或缺乏獨創(chuàng)性的素材，有的僅為故事情節(jié)中的部分元素相同，但情節(jié)所展開的具體內(nèi)容和表達的意義并不相同。二審法院認定“雷劇”與“張劇”6處相同、相似的故事情節(jié)，其中老部下關(guān)系、臨時指定馬匹等在《天蒼?！分幸灿邢嗨频那楣?jié)內(nèi)容，其他部分雖在情節(jié)設(shè)計方面存在相同、相似之處，但有的僅為情節(jié)表達中部分元素的相同、相似，情節(jié)內(nèi)容相同、相似的部分少且微不足道。
整體而言，“雷劇”與“張劇”具體情節(jié)展開不同、描寫的側(cè)重點不同、主人公性格不同、結(jié)尾不同，二者相同、相似的故事情節(jié)在“雷劇”中所占比例極低，且在整個故事情節(jié)中處于次要位置，不構(gòu)成“雷劇”中的主要部分，不會導(dǎo)致讀者和觀眾對兩部作品產(chǎn)生相同、相似的欣賞體驗，不能得出兩部作品實質(zhì)相似的結(jié)論。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認定作者各自享有獨立著作權(quán)”的規(guī)定，“雷劇”與“張劇”屬于由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，兩劇都有獨創(chuàng)性，各自享有獨立著作權(quán)。
（生效裁判審判人員：于曉白、駱電、李嶸）
指導(dǎo)案例82號：王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀百貨有限公司侵害商標權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害商標權(quán)/誠實信用/權(quán)利濫用
裁判要點
當(dāng)事人違反誠實信用原則，損害他人合法權(quán)益，擾亂市場正當(dāng)競爭秩序，惡意取得、行使商標權(quán)并主張他人侵權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)以構(gòu)成權(quán)利濫用為由，判決對其訴訟請求不予支持。
相關(guān)法條
《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條
《中華人民共和國商標法》第五十二條
基本案情
深圳歌力思服裝實業(yè)有限公司成立于1999年6月8日。2008年12月18日，該公司通過受讓方式取得第1348583號“歌力思”商標，該商標核定使用于第25類的服裝等商品之上，核準注冊于1999年12月。2009年11月19日，該商標經(jīng)核準續(xù)展注冊，有效期自2009年12月28日至2019年12月27日。深圳歌力思服裝實業(yè)有限公司還是第4225104號“ELLASSAY”的商標注冊人。該商標核定使用商品為第18類的（動物）皮；錢包；旅行包；文件夾（皮革制）；皮制帶子；裘皮；傘；手杖；手提包；購物袋。注冊有效期限自2008年4月14日至2018年4月13日。2011年11月4日，深圳歌力思服裝實業(yè)有限公司更名為深圳歌力思服飾股份有限公司（以下簡稱歌力思公司，即本案一審被告人）。2012年3月1日，上述“歌力思”商標的注冊人相應(yīng)變更為歌力思公司。
一審原告人王碎永于2011年6月申請注冊了第7925873號“歌力思”商標，該商標核定使用商品為第18類的錢包、手提包等。王碎永還曾于2004年7月7日申請注冊第4157840號“歌力思及圖”商標。后因北京市高級人民法院于2014年4月2日作出的二審判決認定，該商標損害了歌力思公司的關(guān)聯(lián)企業(yè)歌力思投資管理有限公司的在先字號權(quán)，因此不應(yīng)予以核準注冊。
自2011年9月起，王碎永先后在杭州、南京、上海、福州等地的“ELLASSAY”專柜，通過公證程序購買了帶有“品牌中文名：歌力思，品牌英文名：ELLASSAY”字樣吊牌的皮包。2012年3月7日，王碎永以歌力思公司及杭州銀泰世紀百貨有限公司（以下簡稱杭州銀泰公司）生產(chǎn)、銷售上述皮包的行為構(gòu)成對王碎永擁有的“歌力思”商標、“歌力思及圖”商標權(quán)的侵害為由，提起訴訟。
裁判結(jié)果
杭州市中級人民法院于2013年2月1日作出（2012）浙杭知初字第362號民事判決，認為歌力思公司及杭州銀泰公司生產(chǎn)、銷售被訴侵權(quán)商品的行為侵害了王碎永的注冊商標專用權(quán)，判決歌力思公司、杭州銀泰公司承擔(dān)停止侵權(quán)行為、賠償王碎永經(jīng)濟損失及合理費用共計10萬元及消除影響。歌力思公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院于2013年6月7日作出（2013）浙知終字第222號民事判決，駁回上訴、維持原判。歌力思公司及王碎永均不服，向最高人民法院申請再審。最高人民法院裁定提審本案，并于2014年8月14日作出（2014）民提字第24號判決，撤銷一審、二審判決，駁回王碎永的全部訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認為，誠實信用原則是一切市場活動參與者所應(yīng)遵循的基本準則。一方面，它鼓勵和支持人們通過誠實勞動積累社會財富和創(chuàng)造社會價值，并保護在此基礎(chǔ)上形成的財產(chǎn)性權(quán)益，以及基于合法、正當(dāng)?shù)哪康闹湓撠敭a(chǎn)性權(quán)益的自由和權(quán)利；另一方面，它又要求人們在市場活動中講究信用、誠實不欺，在不損害他人合法利益、社會公共利益和市場秩序的前提下追求自己的利益。民事訴訟活動同樣應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。一方面，它保障當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使和處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利；另一方面，它又要求當(dāng)事人在不損害他人和社會公共利益的前提下，善意、審慎地行使自己的權(quán)利。任何違背法律目的和精神，以損害他人正當(dāng)權(quán)益為目的，惡意取得并行使權(quán)利、擾亂市場正當(dāng)競爭秩序的行為均屬于權(quán)利濫用，其相關(guān)權(quán)利主張不應(yīng)得到法律的保護和支持。
第4157840號“歌力思及圖”商標迄今為止尚未被核準注冊，王碎永無權(quán)據(jù)此對他人提起侵害商標權(quán)之訴。對于歌力思公司、杭州銀泰公司的行為是否侵害王碎永的第7925873號“歌力思”商標權(quán)的問題，首先，歌力思公司擁有合法的在先權(quán)利基礎(chǔ)。歌力思公司及其關(guān)聯(lián)企業(yè)最早將“歌力思”作為企業(yè)字號使用的時間為1996年，最早在服裝等商品上取得“歌力思”注冊商標專用權(quán)的時間為1999年。經(jīng)長期使用和廣泛宣傳，作為企業(yè)字號和注冊商標的“歌力思”已經(jīng)具有了較高的市場知名度，歌力思公司對前述商業(yè)標識享有合法的在先權(quán)利。其次，歌力思公司在本案中的使用行為系基于合法的權(quán)利基礎(chǔ)，使用方式和行為性質(zhì)均具有正當(dāng)性。從銷售場所來看，歌力思公司對被訴侵權(quán)商品的展示和銷售行為均完成于杭州銀泰公司的歌力思專柜，專柜通過標注歌力思公司的“ELLASSAY”商標等方式，明確表明了被訴侵權(quán)商品的提供者。在歌力思公司的字號、商標等商業(yè)標識已經(jīng)具有較高的市場知名度，而王碎永未能舉證證明其“歌力思”商標同樣具有知名度的情況下，歌力思公司在其專柜中銷售被訴侵權(quán)商品的行為，不會使普通消費者誤認該商品來自于王碎永。從歌力思公司的具體使用方式來看，被訴侵權(quán)商品的外包裝、商品內(nèi)的顯著部位均明確標注了“ELLASSAY”商標，而僅在商品吊牌之上使用了“品牌中文名：歌力思”的字樣。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企業(yè)字號，且與其“ELLASSAY”商標具有互為指代關(guān)系，故歌力思公司在被訴侵權(quán)商品的吊牌上使用“歌力思”文字來指代商品生產(chǎn)者的做法并無明顯不妥，不具有攀附王碎永“歌力思”商標知名度的主觀意圖，亦不會為普通消費者正確識別被訴侵權(quán)商品的來源制造障礙。在此基礎(chǔ)上，杭州銀泰公司銷售被訴侵權(quán)商品的行為亦不為法律所禁止。最后，王碎永取得和行使“歌力思”商標權(quán)的行為難謂正當(dāng)。“歌力思”商標由中文文字“歌力思”構(gòu)成，與歌力思公司在先使用的企業(yè)字號及在先注冊的“歌力思”商標的文字構(gòu)成完全相同?！案枇λ肌北旧頌闊o固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經(jīng)營范圍關(guān)聯(lián)程度較高的商品經(jīng)營者，王碎永對“歌力思”字號及商標完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、錢包等商品上申請注冊“歌力思”商標，其行為難謂正當(dāng)。王碎永以非善意取得的商標權(quán)對歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用。
（生效裁判審判人員：王艷芳、朱理、佟姝）
指導(dǎo)案例83號：威海嘉易烤生活家電有限公司訴永康市金仕德工貿(mào)有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害發(fā)明專利權(quán)/有效通知/必要措施/網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者/連帶責(zé)任
裁判要點
1.網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，被侵權(quán)人依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所發(fā)出的要求其采取必要措施的通知，包含被侵權(quán)人身份情況、權(quán)屬憑證、侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址、侵權(quán)事實初步證據(jù)等內(nèi)容的，即屬有效通知。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行設(shè)定的投訴規(guī)則，不得影響權(quán)利人依法維護其自身合法權(quán)利。
2.侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后所應(yīng)采取的必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接?！氨匾胧睉?yīng)遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定。
相關(guān)法條
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條
基本案情
原告威海嘉易烤生活家電有限公司（以下簡稱嘉易烤公司）訴稱：永康市金仕德工貿(mào)有限公司（以下簡稱金仕德公司）未經(jīng)其許可，在天貓商城等網(wǎng)絡(luò)平臺上宣傳并銷售侵害其ZL200980000002.8號專利權(quán)的產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)；浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司（以下簡稱天貓公司）在嘉易烤公司投訴金仕德公司侵權(quán)行為的情況下，未采取有效措施，應(yīng)與金仕德公司共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。請求判令：1.金仕德公司立即停止銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品；2.金仕德公司立即銷毀庫存的被訴侵權(quán)產(chǎn)品；3.天貓公司撤銷金仕德公司在天貓平臺上所有的侵權(quán)產(chǎn)品鏈接；4.金仕德公司、天貓公司連帶賠償嘉易烤公司50萬元；5.本案訴訟費用由金仕德公司、天貓公司承擔(dān)。
金仕德公司答辯稱：其只是賣家，并不是生產(chǎn)廠家，嘉易烤公司索賠數(shù)額過高。
天貓公司答辯稱：1.其作為交易平臺，并不是生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的主要經(jīng)營方或者銷售方；2.涉案產(chǎn)品是否侵權(quán)不能確定；3.涉案產(chǎn)品是否使用在先也不能確定；4.在不能證明其為侵權(quán)方的情況下，由其連帶賠償50萬元缺乏事實和法律依據(jù)，且其公司業(yè)已刪除了涉案產(chǎn)品的鏈接，嘉易烤公司關(guān)于撤銷金仕德公司在天貓平臺上所有侵權(quán)產(chǎn)品鏈接的訴訟請求亦不能成立。
法院經(jīng)審理查明：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名稱為“紅外線加熱烹調(diào)裝置”的發(fā)明專利，并于2014年11月5日獲得授權(quán)，專利號為ZL200980000002.8。該發(fā)明專利的權(quán)利要求書記載：“1.一種紅外線加熱烹調(diào)裝置，其特征在于，該紅外線加熱烹調(diào)裝置包括：托架，在其上部中央設(shè)有軸孔，且在其一側(cè)設(shè)有控制電源的開關(guān)；受紅外線照射就會被加熱的旋轉(zhuǎn)盤，作為在其上面可以盛食物的圓盤形容器，在其下部中央設(shè)有可拆裝的插入到上述軸孔中的突起；支架，在上述托架的一側(cè)縱向設(shè)置；紅外線照射部，其設(shè)在上述支架的上端，被施加電源就會朝上述旋轉(zhuǎn)盤照射紅外線；上述托架上還設(shè)有能夠從內(nèi)側(cè)拉出的接油盤；在上述旋轉(zhuǎn)盤的突起上設(shè)有軸向的排油孔。”2015年1月26日，涉案發(fā)明專利的專利權(quán)人變更為嘉易烤公司。涉案專利年費繳納至2016年1月15日。
2015年1月29日，嘉易烤公司的委托代理機構(gòu)北京商專律師事務(wù)所向北京市海誠公證處申請證據(jù)保全公證，其委托代理人王永先、時寅在公證處監(jiān)督下，操作計算機登入天貓網(wǎng)（網(wǎng)址為http：//www.tmall.com），在一家名為“益心康旗艦店”的網(wǎng)上店鋪購買了售價為388元的3D燒烤爐，并拷貝了該網(wǎng)店經(jīng)營者的營業(yè)執(zhí)照信息。同年2月4日，時寅在公證處監(jiān)督下接收了寄件人名稱為“益心康旗艦店”的快遞包裹一個，內(nèi)有韓文包裝的3D燒烤爐及贈品、手寫收據(jù)聯(lián)和中文使用說明書、保修卡。公證員對整個證據(jù)保全過程進行了公證并制作了（2015）京海誠內(nèi)民證字第01494號公證書。同年2月10日，嘉易烤公司委托案外人張一軍向淘寶網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護平臺上傳了包含專利侵權(quán)分析報告和技術(shù)特征比對表在內(nèi)的投訴材料，但淘寶網(wǎng)最終沒有審核通過。同年5月5日，天貓公司向浙江省杭州市錢塘公證處申請證據(jù)保全公證，由其代理人刁曼麗在公證處的監(jiān)督下操作電腦，在天貓網(wǎng)益心康旗艦店搜索“益心康3D燒烤爐韓式家用不粘電烤爐無煙烤肉機電烤盤鐵板燒烤肉鍋”，顯示沒有搜索到符合條件的商品。公證員對整個證據(jù)保全過程進行了公證并制作了（2015）浙杭錢證內(nèi)字第10879號公證書。
一審?fù)徶?，嘉易烤公司主張將涉案專利?quán)利要求1作為本案要求保護的范圍。經(jīng)比對，嘉易烤公司認為除了開關(guān)位置的不同，被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征完全落入了涉案專利權(quán)利要求1記載的保護范圍，而開關(guān)位置的變化是業(yè)內(nèi)普通技術(shù)人員不需要創(chuàng)造性勞動就可解決的，屬于等同特征。兩原審被告對比對結(jié)果不持異議。
另查明，嘉易烤公司為本案支出公證費4000元，代理服務(wù)費81000元。
裁判結(jié)果
浙江省金華市中級人民法院于2015年8月12日作出（2015）浙金知民初字第148號民事判決：一、金仕德公司立即停止銷售侵犯專利號為ZL200980000002.8的發(fā)明專利權(quán)的產(chǎn)品的行為；二、金仕德公司于判決生效之日起十日內(nèi)賠償嘉易烤公司經(jīng)濟損失150000元（含嘉易烤公司為制止侵權(quán)而支出的合理費用）；三、天貓公司對上述第二項中金仕德公司賠償金額的50000元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；四、駁回嘉易烤公司的其他訴訟請求。一審宣判后，天貓公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院于2015年11月17日作出（2015）浙知終字第186號民事判決：駁回上訴，維持原判。
裁判理由
法院生效裁判認為：各方當(dāng)事人對于金仕德公司銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品落入嘉易烤公司涉案專利權(quán)利要求1的保護范圍，均不持異議，原審判決認定金仕德公司涉案行為構(gòu)成專利侵權(quán)正確。關(guān)于天貓公司在本案中是否構(gòu)成共同侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。上述規(guī)定系針對權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)實施侵權(quán)行為后“通知”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施，以防止侵權(quán)后果不當(dāng)擴大的情形，同時還明確界定了此種情形下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)范圍及責(zé)任構(gòu)成。本案中，天貓公司涉案被訴侵權(quán)行為是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)結(jié)合對天貓公司的主體性質(zhì)、嘉易烤公司“通知”的有效性以及天貓公司在接到嘉易烤公司的“通知”后是否應(yīng)當(dāng)采取措施及所采取的措施的必要性和及時性等加以綜合考量。
首先，天貓公司依法持有增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，系信息發(fā)布平臺的服務(wù)提供商，其在本案中為金仕德公司經(jīng)營的“益心康旗艦店”銷售涉案被訴侵權(quán)產(chǎn)品提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，符合侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體條件。
其次，天貓公司在二審?fù)徶写_認嘉易烤公司已于2015年2月10日委托案外人張一軍向淘寶網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護平臺上傳了包含被投訴商品鏈接及專利侵權(quán)分析報告、技術(shù)特征比對表在內(nèi)的投訴材料，且根據(jù)上述投訴材料可以確定被投訴主體及被投訴商品。
侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所涉及的“通知”是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯及應(yīng)否就危害結(jié)果的不當(dāng)擴大承擔(dān)連帶責(zé)任的條件?！巴ㄖ笔侵副磺謾?quán)人就他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的服務(wù)實施侵權(quán)行為的事實向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所發(fā)出的要求其采取必要技術(shù)措施，以防止侵權(quán)行為進一步擴大的行為。“通知”既可以是口頭的，也可以是書面的。通常，“通知”內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人身份情況、權(quán)屬憑證、證明侵權(quán)事實的初步證據(jù)以及指向明確的被訴侵權(quán)人網(wǎng)絡(luò)地址等材料。符合上述條件的，即應(yīng)視為有效通知。嘉易烤公司涉案投訴通知符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的“通知”的基本要件，屬有效通知。
再次，經(jīng)查，天貓公司對嘉易烤公司投訴材料作出審核不通過的處理，其在回復(fù)中表明審核不通過原因是：煩請在實用新型、發(fā)明的侵權(quán)分析對比表表二中詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權(quán)利要求的技術(shù)點，建議采用圖文結(jié)合的方式一一指出。（需注意，對比的對象為賣家發(fā)布的商品信息上的圖片、文字），并提供購買訂單編號或雙方會員名。
二審法院認為，發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠謾?quán)的判斷往往并非僅依賴表面或書面材料就可以作出，因此專利權(quán)人的投訴材料通常只需包括權(quán)利人身份、專利名稱及專利號、被投訴商品及被投訴主體內(nèi)容，以便投訴接受方轉(zhuǎn)達被投訴主體。在本案中，嘉易烤公司的投訴材料已完全包含上述要素。至于侵權(quán)分析比對，天貓公司一方面認為其對賣家所售商品是否侵犯發(fā)明專利判斷能力有限，另一方面卻又要求投訴方“詳細填寫被投訴商品落入貴方提供的專利權(quán)利要求的技術(shù)點，建議采用圖文結(jié)合的方式一一指出”，該院認為，考慮到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域投訴數(shù)量巨大、投訴情況復(fù)雜的因素，天貓公司的上述要求基于其自身利益考量雖也具有一定的合理性，而且也有利于天貓公司對于被投訴行為的性質(zhì)作出初步判斷并采取相應(yīng)的措施。但就權(quán)利人而言，天貓公司的前述要求并非權(quán)利人投訴通知有效的必要條件。況且，嘉易烤公司在本案的投訴材料中提供了多達5頁的以圖文并茂的方式表現(xiàn)的技術(shù)特征對比表，天貓公司仍以教條的、格式化的回復(fù)將技術(shù)特征對比作為審核不通過的原因之一，處置失當(dāng)。至于天貓公司審核不通過并提出提供購買訂單編號或雙方會員名的要求，該院認為，本案中投訴方是否提供購買訂單編號或雙方會員名并不影響投訴行為的合法有效。而且，天貓公司所確定的投訴規(guī)制并不對權(quán)利人維權(quán)產(chǎn)生法律約束力，權(quán)利人只需在法律規(guī)定的框架內(nèi)行使維權(quán)行為即可，投訴方完全可以根據(jù)自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規(guī)制。更何況投訴方可能無需購買商品而通過其他證據(jù)加以證明，也可以根據(jù)他人的購買行為發(fā)現(xiàn)可能的侵權(quán)行為，甚至投訴方即使存在直接購買行為，但也可以基于某種經(jīng)濟利益或商業(yè)秘密的考量而拒絕提供。
最后，侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第二款所規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后所應(yīng)采取必要措施包括但并不限于刪除、屏蔽、斷開鏈接。“必要措施”應(yīng)根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定。
本案中，在確定嘉易烤公司的投訴行為合法有效之后，需要判斷天貓公司在接受投訴材料之后的處理是否審慎、合理。該院認為，本案系侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛。天貓公司作為電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺的提供者，基于其公司對于發(fā)明專利侵權(quán)判斷的主觀能力、侵權(quán)投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接受投訴后對被投訴商品立即采取刪除和屏蔽措施，對被訴商品采取的必要措施應(yīng)當(dāng)秉承審慎、合理原則，以免損害被投訴人的合法權(quán)益。但是將有效的投訴通知材料轉(zhuǎn)達被投訴人并通知被投訴人申辯當(dāng)屬天貓公司應(yīng)當(dāng)采取的必要措施之一。否則權(quán)利人投訴行為將失去任何意義，權(quán)利人的維權(quán)行為也將難以實現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺提供者應(yīng)該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應(yīng)成為投訴信息的黑洞。被投訴人對于其或生產(chǎn)、或銷售的商品是否侵權(quán)，以及是否應(yīng)主動自行停止被投訴行為，自會作出相應(yīng)的判斷及應(yīng)對。而天貓公司未履行上述基本義務(wù)的結(jié)果導(dǎo)致被投訴人未收到任何警示從而造成損害后果的擴大。至于天貓公司在嘉易烤公司起訴后即對被訴商品采取刪除和屏蔽措施，當(dāng)屬審慎、合理。綜上，天貓公司在接到嘉易烤公司的通知后未及時采取必要措施，對損害的擴大部分應(yīng)與金仕德公司承擔(dān)連帶責(zé)任。天貓公司就此提出的上訴理由不能成立。關(guān)于天貓公司所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的份額，一審法院綜合考慮侵權(quán)持續(xù)的時間及天貓公司應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)事實的時間，確定天貓公司對金仕德公司賠償數(shù)額的50000元承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。
（生效裁判審判人員：周平、陳宇、劉靜）
指導(dǎo)案例84號：禮來公司訴常州華生制藥有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害發(fā)明專利權(quán)/藥品制備方法發(fā)明專利/保護范圍/技術(shù)調(diào)查官/被訴侵權(quán)藥品制備工藝查明
裁判要點
1.藥品制備方法專利侵權(quán)糾紛中，在無其他相反證據(jù)情形下，應(yīng)當(dāng)推定被訴侵權(quán)藥品在藥監(jiān)部門的備案工藝為其實際制備工藝；有證據(jù)證明被訴侵權(quán)藥品備案工藝不真實的，應(yīng)當(dāng)充分審查被訴侵權(quán)藥品的技術(shù)來源、生產(chǎn)規(guī)程、批生產(chǎn)記錄、備案文件等證據(jù)，依法確定被訴侵權(quán)藥品的實際制備工藝。
2.對于被訴侵權(quán)藥品制備工藝等復(fù)雜的技術(shù)事實，可以綜合運用技術(shù)調(diào)查官、專家輔助人、司法鑒定以及科技專家咨詢等多種途徑進行查明。
相關(guān)法條
《中華人民共和國專利法》（2008年修正）第五十九條第一款、第六十一條、第六十八條第一款（本案適用的是2000年修正的《中華人民共和國專利法》第五十六條第一款、第五十七條第二款、第六十二條第一款）
《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條、第七十九條
基本案情
2013年7月25日，禮來公司（又稱伊萊利利公司）向江蘇省高級人民法院（以下簡稱江蘇高院）訴稱，禮來公司擁有涉案91103346.7號方法發(fā)明專利權(quán)，涉案專利方法制備的藥物奧氮平為新產(chǎn)品。常州華生制藥有限公司（以下簡稱華生公司）使用落入涉案專利權(quán)保護范圍的制備方法生產(chǎn)藥物奧氮平并面向市場銷售，侵害了禮來公司的涉案方法發(fā)明專利權(quán)。為此，禮來公司提起本案訴訟，請求法院判令：1.華生公司賠償禮來公司經(jīng)濟損失人民幣151060000元、禮來公司為制止侵權(quán)所支付的調(diào)查取證費和其他合理開支人民幣28800元；2.華生公司在其網(wǎng)站及《醫(yī)藥經(jīng)濟報》刊登聲明，消除因其侵權(quán)行為給禮來公司造成的不良影響；3.華生公司承擔(dān)禮來公司因本案發(fā)生的律師費人民幣1500000元；4.華生公司承擔(dān)本案的全部訴訟費用。
江蘇高院一審查明：
涉案專利為英國利利工業(yè)公司1991年4月24日申請的名稱為“制備一種噻吩并苯二氮雜化合物的方法”的第91103346.7號中國發(fā)明專利申請，授權(quán)公告日為1995年2月19日。2011年4月24日涉案專利權(quán)期滿終止。1998年3月17日，涉案專利的專利權(quán)人變更為英國伊萊利利有限公司；2002年2月28日專利權(quán)人變更為伊萊利利公司。
涉案專利授權(quán)公告的權(quán)利要求為：
1.一種制備2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并［2，3，-b］［1，5］苯并二氮雜，或其酸加成鹽的方法，
所述方法包括：
（a）使N-甲基哌嗪與下式化合物反應(yīng)，
式中Q是一個可以脫落的基團，或
（b）使下式的化合物進行閉環(huán)反應(yīng)
2001年7月，中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院藥物研究所（簡稱醫(yī)科院藥物所）和華生公司向國家藥品監(jiān)督管理局（簡稱國家藥監(jiān)局）申請奧氮平及其片劑的新藥證書。2003年5月9日，醫(yī)科院藥物所和華生公司獲得國家藥監(jiān)局頒發(fā)的奧氮平原料藥和奧氮平片《新藥證書》，華生公司獲得奧氮平和奧氮平片《藥品注冊批件》。新藥申請資料中《原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料》記載了制備工藝，即加入4-氨基-2-甲基-10-芐基-噻吩并苯并二氮雜，鹽酸鹽，甲基哌嗪及二甲基甲酰胺攪拌，得粗品，收率94.5%；加入2-甲基-10-芐基-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并苯并二氮雜、冰醋酸、鹽酸攪拌，然后用氫氧化鈉中和后得粗品，收率73.2%；再經(jīng)過兩次精制，總收率為39.1%。從反應(yīng)式分析，該過程就是以式四化合物與甲基哌嗪反應(yīng)生成式五化合物，再對式五化合物脫芐基，得式一化合物。2003年8月，華生公司向青島市第七人民醫(yī)院推銷其生產(chǎn)的“華生-奧氮平”5mg-新型抗精神病藥，其產(chǎn)品宣傳資料記載，奧氮平片主要成份為奧氮平，其化學(xué)名稱為2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪）-4H-噻吩并苯并二氮雜。
在另案審理中，根據(jù)江蘇高院的委托，2011年8月25日，上海市科技咨詢服務(wù)中心出具（2010）鑒字第19號《技術(shù)鑒定報告書》。該鑒定報告稱，按華生公司備案的“原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料”中記載的工藝進行實驗操作，不能獲得原料藥奧氮平。鑒定結(jié)論為：華生公司備案資料中記載的生產(chǎn)原料藥奧氮平的關(guān)鍵反應(yīng)步驟缺乏真實性，該備案的生產(chǎn)工藝不可行。
經(jīng)質(zhì)證，伊萊利利公司認可該鑒定報告，華生公司對該鑒定報告亦不持異議，但是其堅持認為采取兩步法是可以生產(chǎn)出奧氮平的，只是因為有些內(nèi)容涉及商業(yè)秘密沒有寫入備案資料中，故專家依據(jù)備案資料生產(chǎn)不出來。
華生公司認為其未侵害涉案專利權(quán)，理由是：2003年至今，華生公司一直使用2008年補充報批的奧氮平備案生產(chǎn)工藝，該備案文件已于2010年9月8日獲國家藥監(jiān)局批準，具備可行性。在禮來公司未提供任何證據(jù)證明華生公司的生產(chǎn)工藝的情況下，應(yīng)以華生公司2008年奧氮平備案工藝作為認定侵權(quán)與否的比對工藝。
華生公司提交的2010年9月8日國家藥監(jiān)局《藥品補充申請批件》中“申請內(nèi)容”欄為：“（1）改變影響藥品質(zhì)量的生產(chǎn)工藝；（2）修改藥品注冊標準?！薄皩徟Y(jié)論”欄為：“經(jīng)審查，同意本品變更生產(chǎn)工藝并修訂質(zhì)量標準。變更后的生產(chǎn)工藝在不改變原合成路線的基礎(chǔ)上，僅對其制備工藝中所用溶劑和試劑進行調(diào)整。質(zhì)量標準所附執(zhí)行，有效期24個月?！?/p>
上述2010年《藥品補充申請批件》所附《奧氮平藥品補充申請注冊資料》中5.1原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料章節(jié)中5.1.1說明內(nèi)容為：“根據(jù)我公司奧氮平原料藥的實際生產(chǎn)情況，在不改變原來申報生產(chǎn)工藝路線的基礎(chǔ)上，對奧氮平的制備工藝過程做了部分調(diào)整變更，對工藝進行優(yōu)化，使奧氮平各中間體的質(zhì)量得到進一步的提高和保證，其制備過程中的相關(guān)雜質(zhì)得到有效控制?！捎诠に嚶肪€沒有變更，并且最后一步的結(jié)晶溶劑亦沒有變更，故化合物的結(jié)構(gòu)及晶型不會改變?！?/p>
最高人民法院二審審理過程中，為準確查明本案所涉技術(shù)事實，根據(jù)民事訴訟法第七十九條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第一百二十二條之規(guī)定，對禮來公司的專家輔助人出庭申請予以準許；根據(jù)《民事訴訟法解釋》第一百一十七條之規(guī)定，對華生公司的證人出庭申請予以準許；根據(jù)民事訴訟法第七十八條、《民事訴訟法解釋》第二百二十七條之規(guī)定，通知出具（2014）司鑒定第02號《技術(shù)鑒定報告》的江蘇省科技咨詢中心工作人員出庭；根據(jù)《最高人民法院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟活動若干問題的暫行規(guī)定》第二條、第十條之規(guī)定，首次指派技術(shù)調(diào)查官出庭，就相關(guān)技術(shù)問題與各方當(dāng)事人分別詢問了專家輔助人、證人及鑒定人。
最高人民法院二審另查明：
1999年10月28日，華生公司與醫(yī)科院藥物所簽訂《技術(shù)合同書》，約定醫(yī)科院藥物所將其研制開發(fā)的抗精神分裂藥奧氮平及其制劑轉(zhuǎn)讓給華生公司，醫(yī)科院藥物所負責(zé)完成臨床前報批資料并在北京申報臨床；驗收標準和方法按照新藥審批標準，采用領(lǐng)取臨床批件和新藥證書方式驗收；在其他條款中雙方對新藥證書和生產(chǎn)的報批作出了約定。
醫(yī)科院藥物所1999年10月填報的（京99）藥申臨字第82號《新藥臨床研究申請表》中，“制備工藝”欄繪制的反應(yīng)路線如下：
1999年11月9日，北京市衛(wèi)生局針對醫(yī)科院藥物所的新藥臨床研究申請作出《新藥研制現(xiàn)場考核報告表》，“現(xiàn)場考核結(jié)論”欄記載：“該所具備研制此原料的條件，原始記錄、實驗資料基本完整，內(nèi)容真實。”
2001年6月，醫(yī)科院藥物所和華生公司共同向國家藥監(jiān)局提交《新藥證書、生產(chǎn)申請表》（（2001）京申產(chǎn)字第019號）。針對該申請，江蘇省藥監(jiān)局2001年10月22日作出《新藥研制現(xiàn)場考核報告表》，“現(xiàn)場考核結(jié)論”欄記載：“經(jīng)現(xiàn)場考核，樣品制備及檢驗原始記錄基本完整，檢驗儀器條件基本具備，研制單位暫無原料藥生產(chǎn)車間，現(xiàn)申請本品的新藥證書?！?/p>
根據(jù)華生公司申請，江蘇藥監(jiān)局2009年5月21日發(fā)函委托江蘇省常州市食品藥品監(jiān)督管理局藥品安全監(jiān)管處對華生公司奧氮平生產(chǎn)現(xiàn)場進行檢查和產(chǎn)品抽樣，江蘇藥監(jiān)局針對該檢查和抽樣出具了《藥品注冊生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報告》（受理號CXHB0800159），其中“檢查結(jié)果”欄記載：“按照藥品注冊現(xiàn)場檢查的有關(guān)要求，2009年7月7日對該品種的生產(chǎn)現(xiàn)場進行了第一次檢查，該公司的機構(gòu)和人員、生產(chǎn)和檢驗設(shè)施能滿足該品種的生產(chǎn)要求，原輔材料等可溯源，主要原料均按規(guī)定量投料，生產(chǎn)過程按申報的工藝進行。2009年8月25日，按藥品注冊現(xiàn)場核查的有關(guān)要求，檢查了70309001、70309002、70309003三批產(chǎn)品的批生產(chǎn)記錄、檢驗記錄、原料領(lǐng)用使用、庫存情況記錄等，已按抽樣要求進行了抽樣?！薄熬C合評定結(jié)論”欄記載：“根據(jù)綜合評定，現(xiàn)場檢查結(jié)論為：通過”。
國家藥監(jiān)局2010年9月8日頒發(fā)給華生公司的《藥品補充申請批件》所附《奧氮平藥品補充申請注冊資料》中，5.1“原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料”之5.1.2“工藝路線”中繪制的反應(yīng)路線如下：
2015年3月5日，江蘇省科技咨詢中心受上海市方達（北京）律師事務(wù)所委托出具（2014）司鑒字第02號《技術(shù)鑒定報告》，其“鑒定結(jié)論”部分記載：“1.華生公司2008年向國家藥監(jiān)局備案的奧氮平制備工藝是可行的。2.對比華生公司2008年向國家藥監(jiān)局備案的奧氮平制備工藝與禮來公司第91103346.7號方法專利，兩者起始原料均為仲胺化物，但制備工藝路徑不同，具體表現(xiàn)在：（1）反應(yīng)中產(chǎn)生的關(guān)鍵中間體不同；（2）反應(yīng)步驟不同：華生公司的是四步法，禮來公司是二步法；（3）反應(yīng)條件不同：取代反應(yīng)中，華生公司采用二甲基甲酰胺為溶媒，禮來公司采用二甲基亞砜和甲苯的混合溶劑為溶媒?！?/p>
二審?fù)徶校Y來公司明確其在本案中要求保護涉案專利權(quán)利要求1中的方法（a）。
裁判結(jié)果
江蘇省高級人民法院于2014年10月14日作出（2013）蘇民初字第0002號民事判決：1.常州華生制藥有限公司賠償禮來公司經(jīng)濟損失及為制止侵權(quán)支出的合理費用人民幣計350萬元；2.駁回禮來公司的其他訴訟請求。案件受理費人民幣809744元，由禮來公司負擔(dān)161950元，常州華生制藥有限公司負擔(dān)647794元。禮來公司、常州華生制藥有限公司均不服，提起上訴。最高人民法院2016年5月31日作出（2015）民三終字第1號民事判決：1.撤銷江蘇省高級人民法院（2013）蘇民初字第0002號民事判決；2.駁回禮來公司的訴訟請求。一、二審案件受理費各人民幣809744元，由禮來公司負擔(dān)323897元，常州華生制藥有限公司負擔(dān)1295591元。
裁判理由
法院生效裁判認為，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。被訴侵權(quán)技術(shù)方案包含與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相同或者等同的技術(shù)特征的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其落入專利權(quán)的保護范圍；被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其沒有落入專利權(quán)的保護范圍?！北景钢?，華生公司被訴生產(chǎn)銷售的藥品與涉案專利方法制備的產(chǎn)品相同，均為奧氮平，判定華生公司奧氮平制備工藝是否落入涉案專利權(quán)保護范圍，涉及以下三個問題：
一、關(guān)于涉案專利權(quán)的保護范圍
專利法第五十六條第一款規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！北景钢?，禮來公司要求保護涉案專利權(quán)利要求1中的方法（a），該權(quán)利要求采取開放式的撰寫方式，其中僅限定了參加取代反應(yīng)的三環(huán)還原物及N-甲基哌嗪以及發(fā)生取代的基團，其保護范圍涵蓋了所有采用所述三環(huán)還原物與N-甲基哌嗪在Q基團處發(fā)生取代反應(yīng)而生成奧氮平的制備方法，無論采用何種反應(yīng)起始物、溶劑、反應(yīng)條件，均在其保護范圍之內(nèi)?；诖?，判定華生公司奧氮平制備工藝是否落入涉案專利權(quán)保護范圍，關(guān)鍵在于兩個技術(shù)方案反應(yīng)路線的比對，而具體的反應(yīng)起始物、溶劑、反應(yīng)條件等均不納入侵權(quán)比對范圍，否則會不當(dāng)限縮涉案專利權(quán)的保護范圍，損害禮來公司的合法權(quán)益。
二、關(guān)于華生公司實際使用的奧氮平制備工藝
專利法第五十七條第二款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。”本案中，雙方當(dāng)事人對奧氮平為專利法中所稱的新產(chǎn)品不持異議，華生公司應(yīng)就其奧氮平制備工藝不同于涉案專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。具體而言，華生公司應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其實際使用的奧氮平制備工藝反應(yīng)路線未落入涉案專利權(quán)保護范圍，否則，將因其舉證不能而承擔(dān)推定禮來公司侵權(quán)指控成立的法律后果。
本案中，華生公司主張其自2003年至今一直使用2008年向國家藥監(jiān)局補充備案工藝生產(chǎn)奧氮平，并提交了其2003年和2008年奧氮平批生產(chǎn)記錄（一審補充證據(jù)6）、2003年、2007年和2013年生產(chǎn)規(guī)程（一審補充證據(jù)7）、《藥品補充申請批件》（一審補充證據(jù)12）等證據(jù)證明其實際使用的奧氮平制備工藝。如前所述，本案的侵權(quán)判定關(guān)鍵在于兩個技術(shù)方案反應(yīng)路線的比對，華生公司2008年補充備案工藝的反應(yīng)路線可見于其向國家藥監(jiān)局提交的《奧氮平藥品補充申請注冊資料》，其中5.1“原料藥生產(chǎn)工藝的研究資料及文獻資料”之5.1.2“工藝路線”圖顯示該反應(yīng)路線為：先將“仲胺化物”中的仲氨基用芐基保護起來，制得“芐基化物”（芐基化），再進行閉環(huán)反應(yīng)，生成“芐基取代的噻吩并苯并二氮雜”三環(huán)化合物（還原化物）?！斑€原化物”中的氨基被N-甲基哌嗪取代，生成“縮合物”，然后脫去芐基，制得奧氮平。本院認為，現(xiàn)有在案證據(jù)能夠形成完整證據(jù)鏈，證明華生公司2003年至涉案專利權(quán)到期日期間一直使用其2008年補充備案工藝的反應(yīng)路線生產(chǎn)奧氮平，主要理由如下：
首先，華生公司2008年向國家藥監(jiān)局提出奧氮平藥品補充申請注冊，在其提交的《奧氮平藥品補充申請注冊資料》中，明確記載了其奧氮平制備工藝的反應(yīng)路線。針對該補充申請，江蘇省藥監(jiān)部門于2009年7月7日和8月25日對華生公司進行了生產(chǎn)現(xiàn)場檢查和產(chǎn)品抽樣，并出具了《藥品注冊生產(chǎn)現(xiàn)場檢查報告》（受理號CXHB0800159），該報告顯示華生公司的“生產(chǎn)過程按申報的工藝進行”，三批樣品“已按抽樣要求進行了抽樣”，現(xiàn)場檢查結(jié)論為“通過”。也就是說，華生公司2008年補充備案工藝經(jīng)過藥監(jiān)部門的現(xiàn)場檢查，具備可行性?；诖?，2010年9月8日，國家藥監(jiān)局向華生公司頒發(fā)了《藥品補充申請批件》，同意華生公司奧氮平“變更生產(chǎn)工藝并修訂質(zhì)量標準”。對于華生公司2008年補充備案工藝的可行性，禮來公司專家輔助人在二審?fù)徶杏枰哉J可，江蘇省科技咨詢中心出具的（2014）司鑒字第02號《技術(shù)鑒定報告》在其鑒定結(jié)論部分也認為“華生公司2008年向國家藥監(jiān)局備案的奧氮平制備工藝是可行的”。因此，在無其他相反證據(jù)的情形下，應(yīng)當(dāng)推定華生公司2008年補充備案工藝即為其取得《藥品補充申請批件》后實際使用的奧氮平制備工藝。
其次，一般而言，適用于大規(guī)模工業(yè)化生產(chǎn)的藥品制備工藝步驟繁瑣，操作復(fù)雜，其形成不可能是一蹴而就的。從研發(fā)階段到實際生產(chǎn)階段，其長期的技術(shù)積累過程通常是在保持基本反應(yīng)路線穩(wěn)定的情況下，針對實際生產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)的缺陷不斷優(yōu)化調(diào)整反應(yīng)條件和操作細節(jié)。華生公司的奧氮平制備工藝受讓于醫(yī)科院藥物所，雙方于1999年10月28日簽訂了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》。按照合同約定，醫(yī)科院藥物所負責(zé)完成臨床前報批資料并在北京申報臨床。在醫(yī)科院藥物所1999年10月填報的（京99）藥申臨字第82號《新藥臨床研究申請表》中，“制備工藝”欄繪制的反應(yīng)路線顯示，其采用了與華生公司2008年補充備案工藝相同的反應(yīng)路線。針對該新藥臨床研究申請，北京市衛(wèi)生局1999年11月9日作出《新藥研制現(xiàn)場考核報告表》，確認“原始記錄、實驗資料基本完整，內(nèi)容真實?！痹诖嘶A(chǔ)上，醫(yī)科院藥物所和華生公司按照《技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同》的約定，共同向國家藥監(jiān)局提交新藥證書、生產(chǎn)申請表（（2001）京申產(chǎn)字第019號）。針對該申請，江蘇省藥監(jiān)局2001年10月22日作出《新藥研制現(xiàn)場考核報告表》，確認“樣品制備及檢驗原始記錄基本完整”。通過包括前述考核在內(nèi)的一系列審查后，2003年5月9日，醫(yī)科院藥物所和華生公司獲得國家藥監(jiān)局頒發(fā)的奧氮平原料藥和奧氮平片《新藥證書》。由此可見，華生公司自1999年即擁有了與其2008年補充備案工藝反應(yīng)路線相同的奧氮平制備工藝，并以此申報新藥注冊，取得新藥證書。因此，華生公司在2008補充備案工藝之前使用反應(yīng)路線完全不同的其他制備工藝生產(chǎn)奧氮平的可能性不大。
最后，國家藥監(jiān)局2010年9月8日向華生公司頒發(fā)的《藥品補充申請批件》“審批結(jié)論”欄記載：“變更后的生產(chǎn)工藝在不改變原合成路線的基礎(chǔ)上，僅對其制備工藝中所用溶劑和試劑進行調(diào)整”，即國家藥監(jiān)局確認華生公司2008年補充備案工藝與其之前的制備工藝反應(yīng)路線相同。華生公司在一審中提交了其2003、2007和2013年的生產(chǎn)規(guī)程，2003、2008年的奧氮平批生產(chǎn)記錄，華生公司主張上述證據(jù)涉及其商業(yè)秘密，一審法院組織雙方當(dāng)事人進行了不公開質(zhì)證，確認其真實性和關(guān)聯(lián)性。本院經(jīng)審查，華生公司2003、2008年的奧氮平批生產(chǎn)記錄是分別依據(jù)2003、2007年的生產(chǎn)規(guī)程進行實際生產(chǎn)所作的記錄，上述生產(chǎn)規(guī)程和批生產(chǎn)記錄均表明華生公司奧氮平制備工藝的基本反應(yīng)路線與其2008年補充備案工藝的反應(yīng)路線相同，只是在保持該基本反應(yīng)路線不變的基礎(chǔ)上對反應(yīng)條件、溶劑等生產(chǎn)細節(jié)進行調(diào)整，不斷優(yōu)化，這樣的技術(shù)積累過程是符合實際生產(chǎn)規(guī)律的。
綜上，本院認為，華生公司2008年補充備案工藝真實可行，2003年至涉案專利權(quán)到期日期間華生公司一直使用2008年補充備案工藝的反應(yīng)路線生產(chǎn)奧氮平。
三、關(guān)于禮來公司的侵權(quán)指控是否成立
對比華生公司奧氮平制備工藝的反應(yīng)路線和涉案方法專利，二者的區(qū)別在于反應(yīng)步驟不同，關(guān)鍵中間體不同。具體而言，華生公司奧氮平制備工藝使用的三環(huán)還原物的胺基是被芐基保護的，由此在取代反應(yīng)之前必然存在芐基化反應(yīng)步驟以生成芐基化的三環(huán)還原物，相應(yīng)的在取代反應(yīng)后也必然存在脫芐基反應(yīng)步驟以獲得奧氮平。而涉案專利的反應(yīng)路線中并未對三環(huán)還原物中的胺基進行芐基保護，從而不存在相應(yīng)的芐基化反應(yīng)步驟和脫除芐基的反應(yīng)步驟。
《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條第二款規(guī)定：“等同特征，是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。”本案中，就華生公司奧氮平制備工藝的反應(yīng)路線和涉案方法專利的區(qū)別而言，首先，芐基保護的三環(huán)還原物中間體與未加芐基保護的三環(huán)還原物中間體為不同的化合物，兩者在化學(xué)反應(yīng)特性上存在差異，即在未加芐基保護的三環(huán)還原物中間體上，可脫落的Q基團和胺基均可與N-甲基哌嗪發(fā)生反應(yīng)，而芐基保護的三環(huán)還原物中間體由于其中的胺基被芐基保護，無法與N-甲基哌嗪發(fā)生不期望的取代反應(yīng)，取代反應(yīng)只能發(fā)生在Q基團處；相應(yīng)地，涉案專利的方法中不存在取代反應(yīng)前后的加芐基和脫芐基反應(yīng)步驟。因此，兩個技術(shù)方案在反應(yīng)中間物和反應(yīng)步驟上的差異較大。其次，由于增加了加芐基和脫芐基步驟，華生公司的奧氮平制備工藝在終產(chǎn)物收率方面會有所減損，而涉案專利由于不存在加芐基保護步驟和脫芐基步驟，收率不會因此而下降。故兩個技術(shù)方案的技術(shù)效果如收率高低等方面存在較大差異。最后，盡管對所述三環(huán)還原物中的胺基進行芐基保護以減少副反應(yīng)是化學(xué)合成領(lǐng)域的公知常識，但是這種改變是實質(zhì)性的，加芐基保護的三環(huán)還原物中間體的反應(yīng)特性發(fā)生了改變，增加反應(yīng)步驟也使收率下降。而且加芐基保護為公知常識僅說明華生公司的奧氮平制備工藝相對于涉案專利方法改進有限，但并不意味著兩者所采用的技術(shù)手段是基本相同的。
綜上，華生公司的奧氮平制備工藝在三環(huán)還原物中間體是否為芐基化中間體以及由此增加的芐基化反應(yīng)步驟和脫芐基步驟方面，與涉案專利方法是不同的，相應(yīng)的技術(shù)特征也不屬于基本相同的技術(shù)手段，達到的技術(shù)效果存在較大差異，未構(gòu)成等同特征。因此，華生公司奧氮平制備工藝未落入涉案專利權(quán)保護范圍。
綜上所述，華生公司奧氮平制備工藝未落入禮來公司所有的涉案專利權(quán)的保護范圍，一審判決認定事實和適用法律存在錯誤，依法予以糾正。
（生效裁判審判人員：周翔、吳蓉、宋淑華）
指導(dǎo)案例85號：高儀股份公司訴浙江健龍衛(wèi)浴有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害外觀設(shè)計專利/設(shè)計特征/功能性特征/整體視覺效果
裁判要點
1.授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征體現(xiàn)了其不同于現(xiàn)有設(shè)計的創(chuàng)新內(nèi)容，也體現(xiàn)了設(shè)計人對現(xiàn)有設(shè)計的創(chuàng)造性貢獻。如果被訴侵權(quán)設(shè)計未包含授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的全部設(shè)計特征，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計不近似。
2.對設(shè)計特征的認定，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人對其所主張的設(shè)計特征進行舉證。人民法院在聽取各方當(dāng)事人質(zhì)證意見基礎(chǔ)上，對證據(jù)進行充分審查，依法確定授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征。
3.對功能性設(shè)計特征的認定，取決于外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者看來該設(shè)計是否僅僅由特定功能所決定，而不需要考慮該設(shè)計是否具有美感。功能性設(shè)計特征對于外觀設(shè)計的整體視覺效果不具有顯著影響。功能性與裝飾性兼具的設(shè)計特征對整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強弱，裝飾性越強，對整體視覺效果的影響越大，反之則越小。
相關(guān)法條
《中華人民共和國專利法》第五十九條第二款
基本案情
高儀股份公司（以下簡稱高儀公司）為“手持淋浴噴頭（No.A4284410X2）”外觀設(shè)計專利的權(quán)利人，該外觀設(shè)計專利現(xiàn)合法有效。2012年11月，高儀公司以浙江健龍衛(wèi)浴有限公司（以下簡稱健龍公司）生產(chǎn)、銷售和許諾銷售的麗雅系列等衛(wèi)浴產(chǎn)品侵害其“手持淋浴噴頭”外觀設(shè)計專利權(quán)為由提起訴訟，請求法院判令健龍公司立即停止被訴侵權(quán)行為，銷毀庫存的侵權(quán)產(chǎn)品及專用于生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的模具，并賠償高儀公司經(jīng)濟損失20萬元。經(jīng)一審?fù)彵葘?，健龍公司被訴侵權(quán)產(chǎn)品與高儀公司涉案外觀設(shè)計專利的相同之處為：二者屬于同類產(chǎn)品，從整體上看，二者均是由噴頭頭部和手柄兩個部分組成，被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部出水面的形狀與涉案專利相同，均表現(xiàn)為出水孔呈放射狀分布在兩端圓、中間長方形的區(qū)域內(nèi)，邊緣呈圓弧狀。兩者的不同之處為：1.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的噴頭頭部四周為斜面，從背面向出水口傾斜，而涉案專利主視圖及左視圖中顯示其噴頭頭部四周為圓弧面；2.被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部的出水面與面板間僅由一根線條分隔，涉案專利頭部的出水面與面板間由兩條線條構(gòu)成的帶狀分隔；3.被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部出水面的出水孔分布方式與涉案專利略有不同；4.涉案專利的手柄上有長橢圓形的開關(guān)設(shè)計，被訴侵權(quán)產(chǎn)品沒有；5.涉案專利中頭部與手柄的連接雖然有一定的斜角，但角度很小，幾乎為直線形連接，被訴侵權(quán)產(chǎn)品頭部與手柄的連接產(chǎn)生的斜角角度較大；6.從涉案專利的仰視圖看，手柄底部為圓形，被訴侵權(quán)產(chǎn)品仰視的底部為曲面扇形，涉案專利手柄下端為圓柱體，向與頭部連接處方向逐步收縮壓扁呈扁橢圓體，被訴侵權(quán)產(chǎn)品的手柄下端為扇面柱體，且向與噴頭連接處過渡均為扇面柱體，過渡中的手柄中段有弧度的突起；7.被訴侵權(quán)產(chǎn)品的手柄底端有一條弧形的裝飾線，將手柄底端與產(chǎn)品的背面連成一體，涉案專利的手柄底端沒有這樣的設(shè)計；8.涉案專利頭部和手柄的長度比例與被訴侵權(quán)產(chǎn)品有所差別，兩者的頭部與手柄的連接處弧面亦有差別。
裁判結(jié)果
浙江省臺州市中級人民法院于2013年3月5日作出（2012）浙臺知民初字第573號民事判決，駁回高儀公司訴訟請求。高儀公司不服，提起上訴。浙江省高級人民法院于2013年9月27日作出（2013）浙知終字第255號民事判決：1.撤銷浙江省臺州市中級人民法院（2012）浙臺知民初字第573號民事判決；2.健龍公司立即停止制造、許諾銷售、銷售侵害高儀公司“手持淋浴噴頭”外觀設(shè)計專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，銷毀庫存的侵權(quán)產(chǎn)品；3.健龍公司賠償高儀公司經(jīng)濟損失（含高儀公司為制止侵權(quán)行為所支出的合理費用）人民幣10萬元；4.駁回高儀公司的其他訴訟請求。健龍公司不服，提起再審申請。最高人民法院于2015年8月11日作出（2015）民提字第23號民事判決：1.撤銷二審判決；2.維持一審判決。
裁判理由
法院生效裁判認為，本案的爭議焦點在于被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計是否落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。
專利法第五十九條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計為準，簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》）第八條規(guī)定：“在與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同或者相近種類產(chǎn)品上，采用與授權(quán)外觀設(shè)計相同或者近似的外觀設(shè)計的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定被訴侵權(quán)設(shè)計落入專利法第五十九條第二款規(guī)定的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍”；第十條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設(shè)計是否相同或者近似?！北景钢?，被訴侵權(quán)產(chǎn)品與涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品相同，均為淋浴噴頭類產(chǎn)品，因此，本案的關(guān)鍵問題是對于一般消費者而言，被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與涉案授權(quán)外觀設(shè)計是否相同或者近似，具體涉及以下四個問題：
一、關(guān)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征
外觀設(shè)計專利制度的立法目的在于保護具有美感的創(chuàng)新性工業(yè)設(shè)計方案，一項外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的可識別性創(chuàng)新設(shè)計才能獲得專利授權(quán)，該創(chuàng)新設(shè)計即是授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征。通常情況下，外觀設(shè)計的設(shè)計人都是以現(xiàn)有設(shè)計為基礎(chǔ)進行創(chuàng)新。對于已有產(chǎn)品，獲得專利權(quán)的外觀設(shè)計一般會具有現(xiàn)有設(shè)計的部分內(nèi)容，同時具有與現(xiàn)有設(shè)計不相同也不近似的設(shè)計內(nèi)容，正是這部分設(shè)計內(nèi)容使得該授權(quán)外觀設(shè)計具有創(chuàng)新性，從而滿足專利法第二十三條所規(guī)定的實質(zhì)性授權(quán)條件：不屬于現(xiàn)有設(shè)計也不存在抵觸申請，并且與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比具有明顯區(qū)別。對于該部分設(shè)計內(nèi)容的描述即構(gòu)成授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征，其體現(xiàn)了授權(quán)外觀設(shè)計不同于現(xiàn)有設(shè)計的創(chuàng)新內(nèi)容，也體現(xiàn)了設(shè)計人對現(xiàn)有設(shè)計的創(chuàng)造性貢獻。由于設(shè)計特征的存在，一般消費者容易將授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計，因此，其對外觀設(shè)計產(chǎn)品的整體視覺效果具有顯著影響，如果被訴侵權(quán)設(shè)計未包含授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的全部設(shè)計特征，一般可以推定被訴侵權(quán)設(shè)計與授權(quán)外觀設(shè)計不近似。
對于設(shè)計特征的認定，一般來說，專利權(quán)人可能將設(shè)計特征記載在簡要說明中，也可能會在專利授權(quán)確權(quán)或者侵權(quán)程序中對設(shè)計特征作出相應(yīng)陳述。根據(jù)“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，專利權(quán)人應(yīng)當(dāng)對其所主張的設(shè)計特征進行舉證。另外，授權(quán)確權(quán)程序的目的在于對外觀設(shè)計是否具有專利性進行審查，因此，該過程中有關(guān)審查文檔的相關(guān)記載對確定設(shè)計特征有著重要的參考意義。理想狀態(tài)下，對外觀設(shè)計專利的授權(quán)確權(quán)，應(yīng)當(dāng)是在對整個現(xiàn)有設(shè)計檢索后的基礎(chǔ)上確定對比設(shè)計來評判其專利性，但是，由于檢索數(shù)據(jù)庫的限制、無效宣告請求人檢索能力的局限等原因，授權(quán)確權(quán)程序中有關(guān)審查文檔所確定的設(shè)計特征可能不是在窮盡整個現(xiàn)有設(shè)計的檢索基礎(chǔ)上得出的，因此，無論是專利權(quán)人舉證證明的設(shè)計特征，還是通過授權(quán)確權(quán)有關(guān)審查文檔記載確定的設(shè)計特征，如果第三人提出異議，都應(yīng)當(dāng)允許其提供反證予以推翻。人民法院在聽取各方當(dāng)事人質(zhì)證意見的基礎(chǔ)上，對證據(jù)進行充分審查，依法確定授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征。
本案中，專利權(quán)人高儀公司主張跑道狀的出水面為涉案授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征，健龍公司對此不予認可。對此，法院生效裁判認為，首先，涉案授權(quán)外觀設(shè)計沒有簡要說明記載其設(shè)計特征，高儀公司在二審訴訟中提交了12份淋浴噴頭產(chǎn)品的外觀設(shè)計專利文件，其中7份記載的公告日早于涉案專利的申請日，其所附圖片表示的外觀設(shè)計均未采用跑道狀的出水面。在針對涉案授權(quán)外觀設(shè)計的無效宣告請求審查程序中，專利復(fù)審委員會作出第17086號決定，認定涉案授權(quán)外觀設(shè)計與最接近的對比設(shè)計證據(jù)1相比：“從整體形狀上看，與在先公開的設(shè)計相比，本專利噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭正面出水區(qū)域的設(shè)計以及噴頭寬度與手柄直徑的比例具有較大差別，上述差別均是一般消費者容易關(guān)注的設(shè)計內(nèi)容”，即該決定認定噴頭出水面形狀的設(shè)計為涉案授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征之一。其次，健龍公司雖然不認可跑道狀的出水面為涉案授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征，但是在本案一、二審訴訟中其均未提交相應(yīng)證據(jù)證明跑道狀的出水面為現(xiàn)有設(shè)計。本案再審審查階段，健龍公司提交200630113512.5號淋浴噴頭外觀設(shè)計專利視圖擬證明跑道狀的出水面已被現(xiàn)有設(shè)計所公開，經(jīng)審查，該外觀設(shè)計專利公告日早于涉案授權(quán)外觀設(shè)計申請日，可以作為涉案授權(quán)外觀設(shè)計的現(xiàn)有設(shè)計，但是其主視圖和使用狀態(tài)參考圖所顯示的出水面兩端呈矩形而非呈圓弧形，其出水面并非跑道狀。因此，對于健龍公司關(guān)于跑道狀出水面不是涉案授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計特征的再審申請理由，本院不予支持。
二、關(guān)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位
認定授權(quán)外觀設(shè)計產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位，應(yīng)當(dāng)以一般消費者的視角，根據(jù)產(chǎn)品用途，綜合考慮產(chǎn)品的各種使用狀態(tài)得出。本案中，首先，涉案授權(quán)外觀設(shè)計是淋浴噴頭產(chǎn)品外觀設(shè)計，淋浴噴頭產(chǎn)品由噴頭、手柄構(gòu)成，二者在整個產(chǎn)品結(jié)構(gòu)中所占空間比例相差不大。淋浴噴頭產(chǎn)品可以手持，也可以掛于墻上使用，在其正常使用狀態(tài)下，對于一般消費者而言，噴頭、手柄及其連接處均是容易被直接觀察到的部位。其次，第17086號決定認定在先申請的設(shè)計證據(jù)2與涉案授權(quán)外觀設(shè)計采用了同樣的跑道狀出水面，但是基于涉案授權(quán)外觀設(shè)計的“噴頭與手柄成一體，噴頭及其與手柄連接的各面均為弧面且噴頭前傾，此與在先申請的設(shè)計相比具有較大的差別，上述差別均是一般消費者容易關(guān)注的設(shè)計內(nèi)容”，認定二者屬于不相同且不相近似的外觀設(shè)計。可見，淋浴噴頭產(chǎn)品容易被直接觀察到的部位并不僅限于其噴頭頭部出水面，在對淋浴噴頭產(chǎn)品外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷時，其噴頭、手柄及其連接處均應(yīng)作為容易被直接觀察到的部位予以考慮。
三、關(guān)于涉案授權(quán)外觀設(shè)計手柄上的推鈕是否為功能性設(shè)計特征
外觀設(shè)計的功能性設(shè)計特征是指那些在外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者看來，由產(chǎn)品所要實現(xiàn)的特定功能唯一決定而不考慮美學(xué)因素的特征。通常情況下，設(shè)計人在進行產(chǎn)品外觀設(shè)計時，會同時考慮功能因素和美學(xué)因素。在實現(xiàn)產(chǎn)品功能的前提下，遵循人文規(guī)律和法則對產(chǎn)品外觀進行改進，即產(chǎn)品必須首先實現(xiàn)其功能，其次還要在視覺上具有美感。具體到一項外觀設(shè)計的某一特征，大多數(shù)情況下均兼具功能性和裝飾性，設(shè)計者會在能夠?qū)崿F(xiàn)特定功能的多種設(shè)計中選擇一種其認為最具美感的設(shè)計，而僅由特定功能唯一決定的設(shè)計只有在少數(shù)特殊情況下存在。因此，外觀設(shè)計的功能性設(shè)計特征包括兩種：一是實現(xiàn)特定功能的唯一設(shè)計；二是實現(xiàn)特定功能的多種設(shè)計之一，但是該設(shè)計僅由所要實現(xiàn)的特定功能決定而與美學(xué)因素的考慮無關(guān)。對功能性設(shè)計特征的認定，不在于該設(shè)計是否因功能或技術(shù)條件的限制而不具有可選擇性，而在于外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者看來該設(shè)計是否僅僅由特定功能所決定，而不需要考慮該設(shè)計是否具有美感。一般而言，功能性設(shè)計特征對于外觀設(shè)計的整體視覺效果不具有顯著影響；而功能性與裝飾性兼具的設(shè)計特征對整體視覺效果的影響需要考慮其裝飾性的強弱，裝飾性越強，對整體視覺效果的影響相對較大，反之則相對較小。
本案中，涉案授權(quán)外觀設(shè)計與被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計的區(qū)別之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一類跑道狀推鈕設(shè)計。推鈕的功能是控制水流開關(guān)，是否設(shè)置推鈕這一部件是由是否需要在淋浴噴頭產(chǎn)品上實現(xiàn)控制水流開關(guān)的功能所決定的，但是，只要在淋浴噴頭手柄位置設(shè)置推鈕，該推鈕的形狀就可以有多種設(shè)計。當(dāng)一般消費者看到淋浴噴頭手柄上的推鈕時，自然會關(guān)注其裝飾性，考慮該推鈕設(shè)計是否美觀，而不是僅僅考慮該推鈕是否能實現(xiàn)控制水流開關(guān)的功能。涉案授權(quán)外觀設(shè)計的設(shè)計者選擇將手柄位置的推鈕設(shè)計為類跑道狀，其目的也在于與其跑道狀的出水面相協(xié)調(diào)，增加產(chǎn)品整體上的美感。因此，二審判決認定涉案授權(quán)外觀設(shè)計中的推鈕為功能性設(shè)計特征，適用法律錯誤，本院予以糾正。
四、關(guān)于被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與涉案授權(quán)外觀設(shè)計是否構(gòu)成相同或者近似
《侵犯專利權(quán)糾紛案件解釋》第十一條規(guī)定，認定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進行綜合判斷；對于主要由技術(shù)功能決定的設(shè)計特征，應(yīng)當(dāng)不予考慮。產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位、授權(quán)外觀設(shè)計區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計的設(shè)計特征相對于授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征，通常對外觀設(shè)計的整體視覺效果更具有影響。
本案中，被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與涉案授權(quán)外觀設(shè)計相比，其出水孔分布在噴頭正面跑道狀的區(qū)域內(nèi)，雖然出水孔的數(shù)量及其在出水面兩端的分布與涉案授權(quán)外觀設(shè)計存在些許差別，但是總體上，被訴侵權(quán)產(chǎn)品采用了與涉案授權(quán)外觀設(shè)計高度近似的跑道狀出水面設(shè)計。關(guān)于兩者的區(qū)別設(shè)計特征，一審法院歸納了八個方面，對此雙方當(dāng)事人均無異議。對于這些區(qū)別設(shè)計特征，首先，如前所述，第17086號決定認定涉案外觀設(shè)計專利的設(shè)計特征有三點：一是噴頭及其各面過渡的形狀，二是噴頭出水面形狀，三是噴頭寬度與手柄直徑的比例。除噴頭出水面形狀這一設(shè)計特征之外，噴頭及其各面過渡的形狀、噴頭寬度與手柄直徑的比例等設(shè)計特征也對產(chǎn)品整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。雖然被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計采用了與涉案授權(quán)外觀設(shè)計高度近似的跑道狀出水面，但是，在噴頭及其各面過渡的形狀這一設(shè)計特征上，涉案授權(quán)外觀設(shè)計的噴頭、手柄及其連接各面均呈圓弧過渡，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計的噴頭、手柄及其連接各面均為斜面過渡，從而使得二者在整體設(shè)計風(fēng)格上呈現(xiàn)明顯差異。另外，對于非設(shè)計特征之外的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與涉案授權(quán)外觀設(shè)計相比的區(qū)別設(shè)計特征，只要其足以使兩者在整體視覺效果上產(chǎn)生明顯差異，也應(yīng)予以考慮。其次，淋浴噴頭產(chǎn)品的噴頭、手柄及其連接處均為其正常使用時容易被直接觀察到的部位，在對整體視覺效果進行綜合判斷時，在上述部位上的設(shè)計均應(yīng)予以重點考查。具體而言，涉案授權(quán)外觀設(shè)計的手柄上設(shè)置有一類跑道狀推鈕，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品無此設(shè)計，因該推鈕并非功能性設(shè)計特征，推鈕的有無這一區(qū)別設(shè)計特征會對產(chǎn)品的整體視覺效果產(chǎn)生影響；涉案授權(quán)外觀設(shè)計的噴頭與手柄連接產(chǎn)生的斜角角度較小，而被訴侵權(quán)產(chǎn)品的噴頭與手柄連接產(chǎn)生的斜角角度較大，從而使得兩者在左視圖上呈現(xiàn)明顯差異。正是由于被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計未包含涉案授權(quán)外觀設(shè)計的全部設(shè)計特征，以及被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與涉案授權(quán)外觀設(shè)計在手柄、噴頭與手柄連接處的設(shè)計等區(qū)別設(shè)計特征，使得兩者在整體視覺效果上呈現(xiàn)明顯差異，兩者既不相同也不近似，被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計未落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍。二審判決僅重點考慮了涉案授權(quán)外觀設(shè)計跑道狀出水面的設(shè)計特征，而對于涉案授權(quán)外觀設(shè)計的其他設(shè)計特征，以及淋浴噴頭產(chǎn)品正常使用時其他容易被直接觀察到的部位上被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與涉案授權(quán)外觀設(shè)計專利的區(qū)別設(shè)計特征未予考慮，認定兩者構(gòu)成近似，適用法律錯誤，本院予以糾正。
綜上，健龍公司生產(chǎn)、許諾銷售、銷售的被訴侵權(quán)產(chǎn)品外觀設(shè)計與高儀公司所有的涉案授權(quán)外觀設(shè)計既不相同也不近似，未落入涉案外觀設(shè)計專利權(quán)保護范圍，健龍公司生產(chǎn)、許諾銷售、銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成對高儀公司涉案專利權(quán)的侵害。二審判決適用法律錯誤，本院依法應(yīng)予糾正。
（生效裁判審判人員：周翔、吳蓉、宋淑華）
指導(dǎo)案例86號：天津天隆種業(yè)科技有限公司與江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 民事/侵害植物新品種權(quán)/相互授權(quán)許可
裁判要點
分別持有植物新品種父本與母本的雙方當(dāng)事人，因不能達成相互授權(quán)許可協(xié)議，導(dǎo)致植物新品種不能繼續(xù)生產(chǎn)，損害雙方各自利益，也不符合合作育種的目的。為維護社會公共利益，保障國家糧食安全，促進植物新品種轉(zhuǎn)化實施，確保已廣為種植的新品種繼續(xù)生產(chǎn)，在衡量父本與母本對植物新品種生產(chǎn)具有基本相同價值基礎(chǔ)上，人民法院可以直接判令雙方當(dāng)事人相互授權(quán)許可并相互免除相應(yīng)的許可費。
相關(guān)法條
《中華人民共和國合同法》第五條
《中華人民共和國植物新品種保護條例》第二條、第六條、第三十九條
基本案情
天津天隆種業(yè)科技有限公司（以下簡稱天隆公司）與江蘇徐農(nóng)種業(yè)科技有限公司（以下簡稱徐農(nóng)公司）相互以對方為被告，分別向法院提起兩起植物新品種侵權(quán)訴訟。
北方雜交粳稻工程技術(shù)中心（與遼寧省稻作研究所為一套機構(gòu)兩塊牌子）、徐州農(nóng)科所共同培育成功的三系雜交粳稻9優(yōu)418水稻品種，于2000年11月10日通過國家農(nóng)作物品種審定。9優(yōu)418水稻品種來源于母本9201A、父本C418。2003年12月30日，遼寧省稻作研究所向國家農(nóng)業(yè)部提出C418水稻品種植物新品種權(quán)申請，于2007年5月1日獲得授權(quán)，并許可天隆公司獨占實施C418植物新品種權(quán)。2003年9月25日，徐州農(nóng)科所就其選育的徐9201A水稻品種向國家農(nóng)業(yè)部申請植物新品種權(quán)保護，于2007年1月1日獲得授權(quán)。2008年1月3日，徐州農(nóng)科所許可徐農(nóng)公司獨占實施徐9201A植物新品種權(quán)。經(jīng)審理查明，徐農(nóng)公司和天隆公司生產(chǎn)9優(yōu)418使用的配組完全相同，都使用父本C418和母本徐9201A。
2010年11月14日，一審法院根據(jù)天隆公司申請，委托農(nóng)業(yè)部合肥測試中心對天隆公司公證保全的被控侵權(quán)品種與授權(quán)品種C418是否存在親子關(guān)系進行DNA鑒定。檢驗結(jié)論：利用國家標準GB/T20396－2006中的48個水稻SSR標記，對9優(yōu)418和C418的DNA進行標記分析，結(jié)果顯示，在測試的所有標記中，9優(yōu)418完全繼承了C418的帶型，可以認定9優(yōu)418與C418存在親子關(guān)系。
2010年8月5日，一審法院根據(jù)徐農(nóng)公司申請，委托農(nóng)業(yè)部合肥測試中心對徐農(nóng)公司公證保全的被控侵權(quán)品種與C418和徐9201A是否存在親子關(guān)系進行鑒定。檢驗結(jié)論：利用國家標準GB/T20396－2006中的48個水稻SSR標記，對被控侵權(quán)品種與C418和徐9201A的DNA進行標記分析，結(jié)果顯示：在測試的所有標記中，被控侵權(quán)品種完全繼承了C418和徐9201A的帶型，可以認定被控侵權(quán)品種與C418和徐9201A存在親子關(guān)系。
根據(jù)天隆公司提交的C418品種權(quán)申請請求書，其說明書內(nèi)容包括：C418是北方雜粳中心國際首創(chuàng)“秈粳架橋”制恢技術(shù)，和利用秈粳中間材料構(gòu)建秈粳有利基因集團培育出形態(tài)傾秈且有特異親和力的粳型恢復(fù)系。C418具有較好的特異親和性，這是通過“秈粳架橋”方法培育出來的恢復(fù)系所具有的一種性能，體現(xiàn)在雜種一代更好的協(xié)調(diào)秈粳兩大基因組生態(tài)差異和遺傳差異，因而較好地解決了通常秈粳雜種存在的結(jié)實率偏低，籽粒充實度差，對溫度敏感、早衰等障礙。C418具有秈粳綜合優(yōu)良性狀，所配制的雜交組合一般都表現(xiàn)較高的結(jié)實率和一定的耐寒性。
根據(jù)徐農(nóng)公司和徐州農(nóng)科所共同致函天津市種子管理站，稱其自主選育的中粳不育系徐9201A于1996年通過，在審定之前命名為“9201A”，簡稱“9A”，審定時命名為“徐9201A”。以徐9201A為母本先后選配出9優(yōu)138、9優(yōu)418、9優(yōu)24等三系雜交粳稻組合。在2000年填報全國農(nóng)作物品種審定申請書時關(guān)于親本的內(nèi)容仍延用1995年配組時的品種來源9201A×C418。徐9201A于2003年7月申請農(nóng)業(yè)部新品種權(quán)保護，在品種權(quán)申請請求書的品種說明中已注明徐9201A配組育成了9優(yōu)138、9優(yōu)418、9優(yōu)24、9優(yōu)686、9優(yōu)88等雜交組合。徐9201A與9201A是同一個中粳稻不育系。天隆公司侵權(quán)使用9201A就是侵權(quán)使用徐9201A。
裁判結(jié)果
就天隆公司訴徐農(nóng)公司一案，江蘇省南京市中級人民法院于2011年8月31日作出（2009）寧民三初字第63號民事判決：一、徐農(nóng)公司立即停止銷售9優(yōu)418雜交粳稻種子，未經(jīng)權(quán)利人許可不得將植物新品種C418種子重復(fù)使用于生產(chǎn)9優(yōu)418雜交粳稻種子；二、徐農(nóng)公司于判決生效之日起十五日內(nèi)賠償天隆公司經(jīng)濟損失50萬元；三、駁回天隆公司的其他訴訟請求。一審案件受理費15294元，由徐農(nóng)公司負擔(dān)。
就徐農(nóng)公司訴天隆公司一案，江蘇省南京市中級人民法院于2011年9月8日作出（2010）寧知民初字第069號民事判決：一、天隆公司于判決生效之日起立即停止對徐農(nóng)公司涉案徐9201A植物新品種權(quán)之獨占實施權(quán)的侵害；二、天隆公司于判決生效之日起10日內(nèi)賠償徐農(nóng)公司經(jīng)濟損失200萬元；三、駁回徐農(nóng)公司的其他訴訟請求。
徐農(nóng)公司、天隆公司不服一審判決，就上述兩案分別提起上訴。江蘇省高級人民法院于2013年12月29日合并作出（2011）蘇知民終字第0194號、（2012）蘇知民終字第0055號民事判決：一、撤銷江蘇省南京市中級人民法院（2009）寧民三初字第63號、（2010）寧知民初字第069號民事判決。二、天隆公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)補償徐農(nóng)公司50萬元整。三、駁回天隆公司、徐農(nóng)公司的其他訴訟請求。
裁判理由
法院生效裁判認為：在通常情況下，植物新品種權(quán)作為一種重要的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重和保護。植物新品種保護條例第六條明確規(guī)定：“完成育種的單位或者個人對其授權(quán)品種，享有排他的獨占權(quán)。任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料”，但需要指出的是，該規(guī)定并不適用于本案情形。首先，9優(yōu)418的合作培育源于上世紀九十年代國內(nèi)雜交水稻科研大合作，本身系無償配組。9優(yōu)418品種性狀優(yōu)良，在江蘇、安徽、河南等地廣泛種植，受到廣大種植農(nóng)戶的普遍歡迎，已成為中粳雜交水稻的當(dāng)家品種，而雙方當(dāng)事人相互指控對方侵權(quán)，本身也足以表明9優(yōu)418品種具有較高的經(jīng)濟價值和市場前景，涉及到遼寧稻作所與徐州農(nóng)科所合作雙方以及本案雙方當(dāng)事人的重大經(jīng)濟利益。在二審期間，法院做了大量調(diào)解工作，希望雙方當(dāng)事人能夠相互授權(quán)許可，使9優(yōu)418這一優(yōu)良品種能夠繼續(xù)獲得生產(chǎn)，雙方當(dāng)事人也均同意就涉案品種權(quán)相互授權(quán)許可，但僅因一審判令天隆公司賠償徐農(nóng)公司200萬元，徐農(nóng)公司賠償天隆公司50萬元，就其中的150萬元賠償差額雙方當(dāng)事人不能達成妥協(xié)，故調(diào)解不成。天隆公司與徐農(nóng)公司不能達成妥協(xié)，致使9優(yōu)418品種不能繼續(xù)生產(chǎn)，不能認為僅關(guān)涉雙方的利益，實際上已經(jīng)損害了國家糧食安全戰(zhàn)略的實施，有損公共利益，且不符合當(dāng)初遼寧稻作所與徐州農(nóng)科所合作育種的根本目的，也不符合促進植物新品種轉(zhuǎn)化實施的根本要求。從表面上看，雙方當(dāng)事人的行為系維護各自的知識產(chǎn)權(quán)，但實際結(jié)果是損害知識產(chǎn)權(quán)的運用和科技成果的轉(zhuǎn)化。鑒于該兩案已關(guān)涉國家糧食生產(chǎn)安全等公共利益，影響9優(yōu)418這一優(yōu)良品種的推廣，雙方當(dāng)事人在行使涉案植物新品種獨占實施許可權(quán)時均應(yīng)當(dāng)受到限制，即在生產(chǎn)9優(yōu)418水稻品種時，均應(yīng)當(dāng)允許對方使用己方的親本繁殖材料，這一結(jié)果顯然有利于遼寧稻作所與徐州農(nóng)科所合作雙方及本案雙方當(dāng)事人的共同利益，也有利于廣大種植農(nóng)戶的利益，故一審判令該兩案雙方當(dāng)事人相互停止侵權(quán)并賠償對方損失不當(dāng)，應(yīng)予糾正。其次，9優(yōu)418是三系雜交組合，綜合雙親優(yōu)良性狀，雜種優(yōu)勢顯著，其中母本不育系作用重要，而父本C418的選育也成功解決了三系雜交粳稻配套的重大問題，在9優(yōu)418配組中父本與母本具有相同的地位及作用。法院判決，9優(yōu)418水稻品種的合作雙方徐州農(nóng)科所和遼寧省稻作研究所及其本案當(dāng)事人徐農(nóng)公司和天隆公司均有權(quán)使用對方獲得授權(quán)的親本繁殖材料，且應(yīng)當(dāng)相互免除許可使用費，但僅限于生產(chǎn)和銷售9優(yōu)418這一水稻品種，不得用于其他商業(yè)目的。因徐農(nóng)公司為推廣9優(yōu)418品種付出了許多商業(yè)努力并進行種植技術(shù)攻關(guān)，而天隆公司是在9優(yōu)418品種已獲得市場廣泛認可的情況下進入該生產(chǎn)領(lǐng)域，其明顯減少了推廣該品種的市場成本，為體現(xiàn)公平合理，法院同時判令天隆公司給予徐農(nóng)公司50萬元的經(jīng)濟補償。最后，鑒于雙方當(dāng)事人各自生產(chǎn)9優(yōu)418，事實上存在著一定的市場競爭和利益沖突，法院告誡雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守我國反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，誠實經(jīng)營，有序競爭，確保質(zhì)量，尤其應(yīng)當(dāng)清晰標注各自的商業(yè)標識，防止發(fā)生新的爭議和糾紛，共同維護好9優(yōu)418品種的良好聲譽。
（生效裁判審判人員：宋健、顧韜、袁滔）
指導(dǎo)案例87號：郭明升、郭明鋒、孫淑標假冒注冊商標案
（最高人民法院審判委員會討論通過2017年3月6日發(fā)布）
關(guān)鍵詞 刑事/假冒注冊商標罪/非法經(jīng)營數(shù)額/網(wǎng)絡(luò)銷售/刷信譽
裁判要點
假冒注冊商標犯罪的非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額，應(yīng)當(dāng)綜合被告人供述、證人證言、被害人陳述、網(wǎng)絡(luò)銷售電子數(shù)據(jù)、被告人銀行賬戶往來記錄、送貨單、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、被告人等所作記賬等證據(jù)認定。被告人辯解稱網(wǎng)絡(luò)銷售記錄存在刷信譽的不真實交易，但無證據(jù)證實的，對其辯解不予采納。
相關(guān)法條
《中華人民共和國刑法》第二百一十三條
基本案情
公訴機關(guān)指控：2013年11月底至2014年6月期間，被告人郭明升為謀取非法利益，伙同被告人孫淑標、郭明鋒在未經(jīng)三星（中國）投資有限公司授權(quán)許可的情況下，從他人處批發(fā)假冒三星手機裸機及配件進行組裝，利用其在淘寶網(wǎng)上開設(shè)的“三星數(shù)碼專柜”網(wǎng)店進行“正品行貨”宣傳，并以明顯低于市場價格公開對外銷售，共計銷售假冒的三星手機20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元，應(yīng)當(dāng)以假冒注冊商標罪追究其刑事責(zé)任。被告人郭明升在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人郭明鋒、孫淑標在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。
被告人郭明升、孫淑標、郭明鋒及其辯護人對其未經(jīng)“SΛMSUNG”商標注冊人授權(quán)許可，組裝假冒的三星手機，并通過淘寶網(wǎng)店進行銷售的犯罪事實無異議，但對非法經(jīng)營額、非法獲利提出異議，辯解稱其淘寶網(wǎng)店存在請人刷信譽的行為，真實交易量只有10000多部。
法院經(jīng)審理查明：“SΛMSUNG”是三星電子株式會社在中國注冊的商標，該商標有效期至2021年7月27日；三星（中國）投資有限公司是三星電子株式會社在中國投資設(shè)立，并經(jīng)三星電子株式會社特別授權(quán)負責(zé)三星電子株式會社名下商標、專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)管理和法律事務(wù)的公司。2013年11月，被告人郭明升通過網(wǎng)絡(luò)中介購買店主為“汪亮”、賬號為play2011-1985的淘寶店鋪，并改名為“三星數(shù)碼專柜”，在未經(jīng)三星（中國）投資公司授權(quán)許可的情況下，從深圳市華強北遠望數(shù)碼城、深圳福田區(qū)通天地手機市場批發(fā)假冒的三星I8552手機裸機及配件進行組裝，并通過“三星數(shù)碼專柜”在淘寶網(wǎng)上以“正品行貨”進行宣傳、銷售。被告人郭明鋒負責(zé)該網(wǎng)店的客服工作及客服人員的管理，被告人孫淑標負責(zé)假冒的三星I8552手機裸機及配件的進貨、包裝及聯(lián)系快遞公司發(fā)貨。至2014年6月，該網(wǎng)店共計組裝、銷售假冒三星I8552手機20000余部，非法經(jīng)營額2000余萬元，非法獲利200余萬元。
裁判結(jié)果
江蘇省宿遷市中級人民法院于2015年9月8日作出（2015）宿中知刑初字第0004號刑事判決，以被告人郭明升犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣160萬元；被告人孫淑標犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣20萬元。被告人郭明鋒犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣20萬元。宣判后，三被告人均沒有提出上訴，該判決已經(jīng)生效。
裁判理由
法院生效裁判認為，被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標在未經(jīng)“SΛMSUNG”商標注冊人授權(quán)許可的情況下，購進假冒“SΛMSUNG”注冊商標的手機機頭及配件，組裝假冒“SΛMSUNG”注冊商標的手機，并通過網(wǎng)店對外以“正品行貨”銷售，屬于未經(jīng)注冊商標所有人許可在同一種商品上使用與其相同的商標的行為，非法經(jīng)營數(shù)額達2000余萬元，非法獲利200余萬元，屬情節(jié)特別嚴重，其行為構(gòu)成假冒注冊商標罪。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標雖然辯解稱其網(wǎng)店售銷記錄存在刷信譽的情況，對公訴機關(guān)指控的非法經(jīng)營數(shù)額、非法獲利提出異議，但三被告人在公安機關(guān)的多次供述，以及公安機關(guān)查獲的送貨單、支付寶向被告人郭明鋒銀行賬戶付款記錄、郭明鋒銀行賬戶對外付款記錄、“三星數(shù)碼專柜”淘寶記錄、快遞公司電腦系統(tǒng)記錄、公安機關(guān)現(xiàn)場扣押的筆記等證據(jù)之間能夠互相印證，綜合公訴機關(guān)提供的證據(jù)，可以認定公訴機關(guān)關(guān)于三被告人共計銷售假冒的三星I8552手機20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元的指控能夠成立，三被告人關(guān)于銷售記錄存在刷信譽行為的辯解無證據(jù)予以證實，不予采信。被告人郭明升、郭明鋒、孫淑標，系共同犯罪，被告人郭明升起主要作用，是主犯；被告人郭明鋒、孫淑標在共同犯罪中起輔助作用，是從犯，依法可以從輕處罰。故依法作出上述判決。
（生效裁判審判人員：程黎明、朱庚、白金）
